Sentencia nº 0148 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2010
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:08-901
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por inquisición de paternidad intentó la ciudadana E.I.I.R., en representación de su hija, (cuya identidad se omite en cumplimiento del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y representada judicialmente por el abogado J.Á.A., contra la ciudadana YOLIMAR A.H.D., representada judicialmente por los abogados J.C., J.V.A.P., J.V.A.V. y D.V.A.V.; el Juez Unipersonal Segundo de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 18 de mayo de 2005, declaró con lugar la demanda.

En fecha 25 de octubre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A. delE.B., con asociados, al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la referida sentencia, declaró sin lugar dicho recurso, con lo cual confirmó la decisión recurrida.

Contra la decisión proferida por la alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación en fecha 7 de noviembre de 2006, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

En fecha 9 de abril de 2008, la Sala de Casación Civil se declaró incompetente para resolver el presente recurso, en atención al principio de la perpetuatio iurisdictionis, toda vez que para el momento en que se inició el procedimiento estaban involucrados los derechos e intereses de una adolescente, por lo que declinó la competencia a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El 15 de mayo de 2008 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.

Concluida la sustanciación y cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, conforme con las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

RECURSOS POR VICIOS DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se delata el vicio de incongruencia en la sentencia recurrida, por la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5° eiusdem y 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Al respecto, explicó la formalizante lo siguiente:

(…) el Tribunal de la Alzada tomó unos hechos concretos, no afirmados por la Actora (sic) en su demanda; hechos que tienen que hacer con la demostración de la posesión de estado, que a juicio del Tribunal, determinaron la condición de hija de P.I., siendo que, desde el punto de vista procesal, no compusieron el tema a resolver, con otro giro la médula de la controversia.-

Fíjese la respetable Sala que la actora hace descansar la posesión de estado en dos circunstancia (sic): a) la declaración al Fisco Nacional y b) el reconocimiento del abuelo.- Así pues, la recurrida no es digna ni feliz a no ceñirse a los justos términos como fue planteada la pretensión al grado que el Juez buscó apoyo en hechos diferentes a los afirmados por Actora (sic).-

Desde luego, la recurrida padece de notoria incongruencia porque suplió argumentos de hecho no invocados oportunamente por la actora; y en el caso, más grave con vista a que, tampoco sé (sic) ocupo (sic) ésta esos (sic) hechos nuevos antes de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas (artículo 469 LOPNA), a fin de que el Juez, entonces y solo (sic) entonces los considerara como incorporados al proceso y, en consecuencia, digno (sic) de ser analizados y resueltos en su sentencia definitiva; al mismo tiempo que los pone en conocimiento de la contraparte para que tenga la oportunidad de cuestionarlos y promover y desahogar pruebas con el definido propósito de enervarlos.- (Omissis).

(…) debió la demandante de escribir en su demanda, los precisos hechos constitutivos de la posesión de estado, explicados en el artículo 214 del Código Civil. De no hacerlo corre con el riesgo de que su pretensión se venga a tierra, ya que el Juez, huérfano de hechos sobre esa cuestión litigiosa, no podrá desplegar su exhaustiva y plena actividad juzgadora, porque justamente le falta lo más importante: los hechos.

(Omissis)

(…) al Tribunal de Alzada nada le importó el alegato suministrado tanto en la contestación como en la audiencia oral de evacuación de pruebas, en cuanto que la parte actora no aporto (sic) los hechos constitutivos de la posesión de estado a que alude el artículo 210 c.c. (sic) y la crítica probatoria que hizo de prueba por testigos, en tanto ésta especialmente pretendió probar hechos nuevos; extraños a la litis; en este caso, visiblemente la recurrida radicalmente omisa por infrapetición al no dársele respuesta acerca de unos de los extremos de la defensa de nuestra representada; ex profeso, la recurrida doblemente incongruente.- (Subrayados originales).

Esta Sala para decidir observa:

De una lectura del escrito libelar, se evidencia que la demandante señala que sostuvo una unión no matrimonial pública, continua y notoria con el ciudadano sobre quien recae la paternidad inquirida; y que éste, antes de fallecer, trató a su hija como un padre ejemplar en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones. Explica, que lo sorprendió la muerte sin que pudiera establecer legalmente la paternidad con respecto a su hija. Asimismo, expresó la accionante que el padre de dicho ciudadano siempre le dispensó el trato de nieta a la adolescente y efectuó el reconocimiento legal, de conformidad con el artículo 224 del Código Civil; tal reconocimiento fue posteriormente impugnado por quien sí fue reconocida en vida como hija del fallecido padre, pero a pesar de ello, su hija sigue recibiendo por parte de su abuelo paterno el mismo trato que éste siempre le dispensó.

Se desprende del mismo libelo que la adolescente, producto del reconocimiento hecho por el abuelo en el año 1995, usó como primer apellido el de su padre (Hernández), llegando a portarlo incluso en su cédula de identidad hasta el año 1998, fecha en la que mediante sentencia judicial, se declaró la nulidad de dicho reconocimiento.

También constata esta Sala que al momento de promover la prueba testimonial, se especificaron los particulares sobre los que declararían los testigos, es decir, el conocimiento que tenían sobre la existencia de la relación concubinaria alegada y acerca del reconocimiento público que el ciudadano L.H.H.G. hizo de la adolescente demandante al considerarla en vida su hija.

Por otra parte, se aprecia que la demandada al formalizar la apelación interpuesta, señaló en torno a este particular lo siguiente:

  1. CON RELACIÓN A LAS DEPOSICIONES DE LOS TESTIGOS:

    La ceguera o parcialidad del Juzgador a quo (sic), llegó al extremo, pues incluso en la valoración de los mismos, incluye una testigo, que fue promovida como tal, pero que no asistió al acto de evacuación de la prueba, la ciudadana M.H..

    En el juicio declararon: C.H.J. y C.J.G.I..

    Igualmente, dándole continuidad a lo ya alegado en el marco de la audiencia de juicio, adujo:

    Con relación a sus deposiciones es necesario aclarar, que tales testigos por las primeras preguntas que le fueron formuladas por su promovente, no declararon sobre hecho alguno, quien declara y se refiere a esos hechos, es el abogado promovente, limitándose el testigo a decir: ‘si (sic) es cierto’, ‘si (sic) me consta’. Esto no es ninguna declaración, ya que lo que se prueba son los hechos controvertidos, y el testigo debe narrar esos hechos, no su promovente. Por lo demás por la última pregunta, los testigos se refieren a hechos que no fueron afirmados por el actor en el libelo, por lo que sobre tales hechos no cabe declaración alguna en conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión supletoria que al respecto hace el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    Las declaraciones de dos testigos, totalmente ambiguas sobre hechos que no fueron afirmados en el libelo, no pueden constituir prueba alguna con relación a la acción propuesta (…).

    Al respecto, la sentencia recurrida al resolver este punto de la apelación interpuesta por la demandada, expresó:

    Si bien es cierto que en el acto oral de evacuación de pruebas solamente declaró I.C.H.J. y C.J.G.I., y que no obstante el juez en la sentencia menciona como si hubiese declarado también M.H., y si bien es cierto también que las testigos que declararon a las primeras preguntas se limitan a decir (sic) si es cierto y si tengo conocimiento, más adelante en forma fehaciente y conteste en sus declaraciones; I.C.H.J. cuando señala que ‘si (sic) me consta que P.I. es hija de L.A. porque compartí con ellos durante su relación inclusive hasta la fecha de la muerte de LUIS y posteriormente considerando a PATRICIA como hija de él, quien siempre la reconoció como tal, compartía y era el trato que se le ha dado siempre en la familia’, y C.J.G.I. cuando señala que ‘la vi (sic) nacer al lado del señor LUIS, el mismo llevo (sic) a la madre a la clínica Otorrino, cuando fue a nacer, el (sic) mismo la retiró cuando le dieron de alta, y se residencia en el edificio del paseo libertador por cierto tiempo, luego se residencian en Maracay por dos años, en ese tiempo el señor en tiempo de vacaciones en vez de pasar directo par (sic) el hato primero llegaba aquí en la calle Urdaneta 27 de esta ciudad, también compartí en el hato con ellos, y me consta que le atendía como padre de la menor hasta el momento de su muerte’, en consecuencia estos testigos hacen plena prueba de que la demandante (…) es hija del decujus L.A.H.G. (sic), tomando en cuenta para su valoración el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil Venezolano y el artículo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente tal como lo estableció el juez de la causa en su sentencia desechándose en consecuencia los alegatos de ambigüedad alegados por el apelante.

    De lo anterior se colige, contrariamente a lo que afirma el impugnante, que la recurrida no se encuentra afectada del vicio de incongruencia delatado, toda vez que tal y como puede apreciarse en las citas precedentes, existe, por lo menos en lo atinente al aspecto hasta ahora planteado, una decisión expresa positiva y precisa que guarda absoluta consonancia con los términos de la pretensión de la accionante y las defensas opuestas por la demandada.

    No obstante lo anterior, percibe esta Sala que a la zaga del vicio invocado lo que realmente se pretende delatar es la errada valoración por parte de los jueces de instancia de la prueba de testigos, toda vez que los dichos de éstos según el recurrente, constituyen la alegación de hechos nuevos no especificados en el libelo de la demanda. Ello, no debe pasar inadvertido, aun y cuando se ha dicho que los jueces son soberanos en la valoración de las pruebas. De allí que la Sala estima que de ser éste el planteamiento, tampoco se encuentra en lo cierto quien recurre, pues como puede evidenciarse de los extractos supra transcritos, los hechos están claramente especificados en el libelo: los testigos declararían acerca del conocimiento de la relación concubinaria entre la madre de la adolescente demandante y el pretendido padre hoy fallecido, así como de la convicción que sobre la paternidad inquirida éstos tenían. Así las cosas, los hechos específicos narrados en sus declaraciones forman parte de lo que la doctrina en materia probatoria denomina “la razón del dicho”, es decir, el fundamento de la ciencia del testigo, las razones de tiempo, modo y lugar que hacen verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo.

    En el mismo orden, señala la formalizante que la actora no indicó los precisos hechos constitutivos de la posesión de estado, lo cual dejó huérfano al juez de la cuestión litigiosa. En tal sentido, cabe recordar lo siguiente:

    Establece el artículo 214 del Código Civil:

    La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer.

    Los principales entre estos hechos son:

    - Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. [Nombre].

    - Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre. [Trato].

    - Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad. [Fama].

    En torno a la referida norma, esta Sala ha establecido que:

    No establece la regla vigente la necesidad de que concurran los tres hechos para que se establezca la posesión de estado, pues el primero de ellos no existirá en los casos de establecimiento judicial de la paternidad de hijos nacidos fuera del matrimonio.

    Lo transcrito por el formalizante, que es la conclusión del Juez a la cual llega luego del examen probatorio, implica que considera establecidos los dos últimos elementos principales para conformar la posesión de estado, es decir, el trato recíproco de padre e hijos y el reconocimiento por la sociedad de ese trato, y no por la familia paterna, pues es evidente que precisamente por no ser aceptados como hermanos de los demandados, se siguió el proceso.

    No es necesario que el Sentenciador puntualice la existencia de estos hechos, sino que los dé por demostrados, para la procedencia de la demanda.

    En consecuencia, se declara improcedente la denuncia. (Sentencia N° 232 de fecha 19-9-2001, Caso: C.R.M. y otros contra R.P.S. y otros, con ponencia del Magistrado J.R. Perdomo).

    Se aprecia que en el caso de marras, las testimoniales fueron dirigidas a demostrar la concurrencia de los particulares 2 y 3 supra aludidos, es decir, lo que concierne al trato y la fama. Estos supuestos fueron evidentemente alegados en los hechos narrados en el contexto de la demanda, aunque sin precisiones de tipo doctrinario. Asimismo, los sentenciadores de instancia los consideraron demostrados, no sólo con las declaraciones de los testigos que se han mencionado, sino adminiculando las mismas con el reconocimiento efectuado por el progenitor del presunto padre de la adolescente de autos.

    Aclarado lo anterior, se concluye que al existir plena congruencia entre la litis y el fallo, no resultaron infringidos los artículos cuya inobservancia se delata y deviene forzoso para esta Sala declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece.

    -II-

    Con base en el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, acusa nuevamente la recurrente la falta de congruencia de la recurrida y en consecuencia, el quebrantamiento de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del mismo Código y el 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

    Esta vez, argumentó quien impugna que en la oportunidad para la formalización de la apelación fue refutada la sentencia librada por el a quo de la siguiente manera:

    ‘DE LA PRUEBA CIENTÍFICA O HEREDOBIOLOGICA.

    Por el Capítulo III del análisis de las pruebas de la accionante en la recurrida, el Juzgador, desecha el resultado de la prueba efectuada, no obstante se reserva valorar un punto específico de ella: ‘el punto N° 5’.

    La conducta del juzgador de la recurrida en este sentido es censurable: atenta contra el principio de valoración integra (sic) de la prueba, una prueba sirve o no sirve, un medio probatorio, prueba un hecho o no lo prueba (…).

    ‘La prueba estuvo mal promovida y en consecuencia, mal evacuada, a tal punto que ahora el juez de la recurrida hace descansar responsabilidades sobre mi mandante, que sólo son imputables al tribunal y al accionante. Es patético esto cuando el experto designado se dirige al Tribunal y suplica: ‘se requiere con urgencia para establecer la situación, que el tribunal aclare: a) quien es el padre presuntivo cuya filiación se requiere determinar con la adolescente y b) quien es la presunta madre de la adolescente. De ambas personas, se requiere obtener una muestra de sangre para procesar la prueba de filiación (…).

    Mi mandante no se negó a la realización de la prueba, así consta al folio 40, pero lo disparatado de su promoción, la hizo desistir de la concurrencia en esperanza de una rectificación del Tribunal o de la accionante’.

    Ni siquiera su concurrencia hubiese subsanado tal disparate, pues en un párrafo del informe del IVIC que el Juez transcribe en su sentencia, es tanta la confusión reinante en cuanto al objeto de la prueba y su evacuación. Que a mi representada se le tiene como madre de la accionante (…).

    ‘La falta de voluntad de mi mandante para cohonestar, las irregularidades en la promoción de la prueba heredo biológica, que ni siquiera tuvo por objeto el cadáver del presunto padre de la accionante, la convirtió el Juez de la recurrida, en una presunción en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil, todo lo cual es contrario a derecho; de allí la inconformidad del apelante con relación a este punto de la sentencia’. (Subrayados originales).

    Explica la recurrente, que a pesar de tales alegatos efectuados en la oportunidad de formalizar la apelación, la recurrida no examinó los mismos. En tal sentido, continuó expresando:

    (…) nada dijeron, ni tan siquiera una palabra sobre el cuestionamiento que de ese medio de prueba invocó esta representación al instante de formalizar la apelación, única oportunidad procesal para hacer dichos alegatos, que merecieron un pronunciamiento directo y categórico.-

    (Omissis)

    (…) la Alzada al mismo tiempo omitió hacer pronunciamiento expreso sobre las alegaciones del porque (sic) la sola presunción preceptuada en el artículo 210 del Código Civil, no resulta suficiente para declarar con lugar la inquisición de paternidad, con vista a que le urge hacerla concurrir con otros medios de prueba destinados a demostrar la posesión de estado, la cohabitación del padre y la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo concebido, como quiera que ‘los jueces deben ser muy cuidadosos’ en materia ‘tan importante como la relativa al estado de las personas’, en los ‘cuales está interesado el orden público’.-

    (Omissis)

    Al mismo tiempo, obvió pronunciarse sobre otro alegato incorporado en la misma oportunidad procesal; el A quo (sic) dio pleno valor a una declaración espontánea del sr. R.A.H., quien se apersonó de propia iniciativa al proceso y reconoció como nieta a la actora, en atención a que la tiene por hija de su hijo, sr. L.A.H., pero ocurre que ese señor no rindió testimonio ni fue promovido como tal por la actora; esto necesitó de una decisión directa, pero no se hizo.- (Subrayados originales).

    La Sala para decidir pondera:

    Al leer el escrito de formalización de la apelación y consecutivamente la sentencia recurrida, emerge innegable la incongruencia en la que incurrieron los operadores de justicia que profirieron el fallo cuya impugnación se persigue; ello al omitir pronunciamiento en cuanto a uno de los alegatos efectuados por el recurrente en la oportunidad de presentar la formalización a la apelación. Éste se refiere a la errónea valoración del testimonio del ciudadano L.A.H., por parte del sentenciador de primera instancia, sin que éste fuera promovido como testigo; es decir, se apreció una diligencia por él consignada, como parte de las pruebas testimoniales y ciertamente nada dijo la alzada en cuanto a esta defensa.

    Con respecto al vicio de incongruencia, esta Sala en sentencia N° 320 de fecha 28 de mayo de 2002, (Caso: Keila Orliza Suárez Paredes contra D.E.I.), con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, al interpretar el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estableció el deber del sentenciador superior de pronunciarse en los procedimientos contenciosos en asuntos de familia y patrimoniales sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en el escrito de formalización de la apelación, de la siguiente manera:

    (…) en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

    En virtud de lo anterior y a partir de la publicación de este fallo se deja sentado el presente criterio, según el cual, y como antes se indicó, el Juez de Alzada en estos procedimientos tiene la obligación de pronunciarse sobre los puntos alegados en la formalización del recurso de apelación, para evitar así incurrir en la infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que conlleva el vicio de incongruencia. Así se establece.

    Por otra parte, también la Sala ha sostenido en reiterados fallos que de proceder una denuncia sustentada bajo el supuesto de incongruencia, la misma debe tener influencia determinante en el dispositivo de la sentencia. Ello en atención a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de no declarar la nulidad de la sentencia: si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, si no hace imposible su eventual ejecución, o si no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia. Es decir, ha de atenderse a si la violación es capaz de alterar lo decidido por la alzada, impide el control de la legalidad del fallo, o afecta el derecho a la defensa de las partes.

    En tal sentido, es de advertir que si bien es cierto que el tribunal con asociados omitió pronunciamiento en cuanto al aludido punto, tal omisión no resultó determinante en el dispositivo del fallo; pues, aún acogiendo el Tribunal como ciertos sus argumentos, y restándole en consecuencia validez a la diligencia cursante al folio 50 del expediente, la cual valoró el a quo como una testimonial, resulta un hecho cierto y admitido por la demandada que el ciudadano R.A.H. reconoció a la adolescente como su nieta, de conformidad con el artículo 224 del Código Civil, por ser hija del ciudadano L.A.H.G..

    Lo anterior se deriva no sólo de esta declaración espontánea a la que el Tribunal le dio pleno valor, sino de pruebas documentales como la partida de nacimiento de la adolescente posteriormente anulada, e incluso de pruebas aportadas por la propia demandada como la copia de la sentencia en la que posteriormente se declaró nulo dicho reconocimiento.

    Aunado a ello, si bien tal declaración no podía ser valorada como una testimonial con respeto a las formas procesales o reglas relativas a la valoración de las pruebas, no es menos cierto que en atención al principio de la primacía de la verdad y libertad probatoria, bien pudo ser apreciada esta actuación según las reglas de la libre convicción razonada, al menos como un indicio.

    Otro aspecto planteado en la denuncia es el atinente a la falta de pronunciamiento en torno al cuestionamiento que hizo la recurrente de la forma en que fue apreciado el informe emanado del IVIC, ya que se desechó el resultado del mismo por impertinente y a la vez se valoró el punto N° 5, para con ello demostrar que operó la presunción prevista en el artículo 210 del Código Civil, contra la accionada, sin referirse tampoco a las alegaciones del por qué la sola presunción no resulta suficiente para declarar con lugar la inquisición.

    Al respecto esta Sala observa que el ad quem, aunque con lamentable superficialidad, sí emitió su veredicto al señalar que efectivamente operó la presunción en cuestión dada la incomparecencia de la demandada Yolimar A.H.D. a la cita prevista, a fin de tomarse las muestras necesarias para la experticia heredobiológica, pese a que fue debidamente notificada, lo cual con independencia de los alegatos en cuanto a la valoración de la prueba de experticia, es un hecho admitido por la demandada. Igualmente, se expresó en la recurrida que no fue la sola presunción la que dio lugar a que prosperara la demanda, sino que concatenada con las declaraciones de los testigos hábiles y contestes, constituyeron suficientes razones para que el Juez de Primera Instancia tomara tal resolución.

    -III-

    Según el artículo 313, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil imputó la formalizante la violación del derecho a la defensa al punto de crear una situación de desequilibrio procesal al favorecer injustificadamente a la parte demandante, todo con infracción de los artículos 15, 506 y 12 eiusdem.

    En tal sentido, afirma la formalizante:

    (…) La actora alegó ser hija del sr. L.A.H., padre de mi representada. En su demanda acude a la noción de la posesión de estado como elemento serio para probar la reclamada paternidad, como se lo permite el artículo 214 del Código Civil.

    (Omissis)

    Aquí, la actora se limitó aducir que ‘que antes de su fallecimiento se portó con mi hija como un padre ejemplar;’ b) que fue reconocida por su abuelo paterno, sr. R.A.H. como hija de L.A.H. (f°. 1 vuelto); que éste ‘le dio trato que como hija suya’ (f°. idem); que ejerció ‘la posesión de estado, tal es el caso de la declaración al Fisco Nacional’ (…).

    Estos fueron los hechos que considerados en si mismo (sic) hubo basarse la posesión de estado; pues bien, no obstante que el apoderado de la srta: YOLIMAR A.H.D., puso en guardia al Tribunal Aquo (sic) en cuanto que los testigos declararon sobre hechos no articulados en la demanda, con todo y eso, la recurrida tomó esos hechos, distintos a los aducidos en la demanda, como aptos para probar que la actora es hija de L.A.H..-

    (Omissis)

    (…) Se violó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al colocar a mi representada en estado de indefensión, caracterizado por una situación de injusticia procesal que perjudicó su derecho a la defensa por lo que le alivió la carga de la afirmación a la actora y permitió, con sentido de irritante desigualdad, probar hechos nuevos porque no habiendo invocado de forma precisa con la demanda dichos hechos, así y todo, le suplió esa deficiencia procesal y los dio por probados, sin percatarse que dejó sin posibilidad de que la representada les hiciera contraprueba, pues hubo de conocerlos durante la evacuación de las testificales momento en que para su sorpresa encuentra que los testigos declaraban sobre una (sic) cuestiones de hechos distintas a las afirmadas en la demanda (…). (Subrayados originales).

    La Sala pondera:

    La parte recurrente sostiene que el Tribunal de alzada violó su derecho a la defensa, al impedirle hacer contraprueba a los hechos nuevos traídos por la actora; señala que tal menoscabo se produce por la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

    ‘Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Los hechos notorios no son objeto de prueba.’

    Dicha norma, regula la distribución de la carga de la prueba y su apreciación, por lo cual es una norma vinculada al establecimiento de los hechos y de las pruebas.

    Entonces, dada la naturaleza del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, su infracción por parte del Juez de la recurrida no puede ser denunciada como un menoscabo del derecho a la defensa, sino como un error de juzgamiento y, consecuentemente, su denuncia debía hacerse con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 320 eiusdem.

    Sin embargo, debe indicar esta Sala, que la presente denuncia se desecha no sólo por ello, sino porque no se encuentra menoscabo alguno al derecho a la defensa, pues la indefensión se produce cuando el Juez priva o limita el ejercicio a las partes de los medios y recursos que la ley procesal les concede para la defensa de sus derechos, lo cual no verifica la Sala en el caso denunciado.

    Pues como quedó establecido en la resolución de la primera denuncia, los hechos nuevos a los que hace mención la recurrente no son más que las razones por las cuales los testigos tienen conocimiento de los eventos plasmados en el libelo de la demanda, y en todo caso, la demandada tuvo la oportunidad de repreguntarlos en la oportunidad de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas y de objetar sus dichos, ejerciendo con ello el control de la prueba.

    Por las razones antes expuestas, se desecha la denuncia.

    -IV-

    De conformidad con el artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil se denuncia la falta de motivación de la recurrida al incurrir en el inexcusable vicio de silencio parcial de prueba, por quebrantar el artículo 243, ordinal 4°, eiusdem. Al respecto, señaló la recurrente lo siguiente:

    Así como el Juez debe valorar todas las pruebas útiles y pertinentes que siguen a los autos, independientemente de cuál de las partes las haya aportado al proceso; al igual le corresponde hacer un análisis exhaustivo y ponderado de cada medio probatorio, en si mismo considerado lo que significa, le está vedado desarticularlo y dividir a gusto los resultados arrojados por la prueba, como bien se alegó con insistencia durante el proceso, especialmente con la formalización de la apelación (…).

    (Omissis)

    (…) El Tribunal acogió los puntos tres y seis contenidos en el referido documento como suficientes para acreditar la filiación de la adolescente y declarar con lugar la demanda por inquisición de paternidad, pero evadió valorar otro punto de la comunicación que dice: ‘se requiere para establecer la situación, que el Tribunal aclare: a) quién es el padre presuntivo cuya filiación se quiere determinar con la adolescente y b) quién es la presunta madre de la adolescente. De ambas personas se requiere obtener una muestra de sangre para procesar la prueba de filiación’ (vid. 240), por que (sic):

    ‘Los resultados obtenidos del sr. R.A.H. y de P.I.I.R. (o H.I. como lo identifica su cédula n° 18.727.927) son fidedignos, pero impertinentes en el caso del sr. R.A.H. porque lo que presuntamente se trataba era de establecer la filiación de paternidad con la adolescente y su presunto padre biológico (vid. F°. 97).

    Y es dable reclamar del Tribunal Superior la nunca liviana tarca (sic) de analizar esa declaración, pues del párrafo copiado pones (sic) en cuestión el que la prueba heredobiológica no sirve para nada a los efectos queridos por el proceso, lo que sin reparo es útil para la convicción final que arroje ese medio de prueba; Ahí está una valiosa indicación para el Juez, al soslayarlo con evidencia se quita al proceso datos reveladores de la verdad procesal.- (Subrayados originales).

    Esta Sala estima lo siguiente:

    Con relación al vicio que en esta oportunidad se delata, se ha dejado establecido en múltiples ocasiones que la sentencia es inmotivada por haberse incurrido en silencio de pruebas: cuando el juez omite cualquier mención sobre una probanza promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente y cuando a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. Además, es importante que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, de ser silenciadas en la sentencia recurrida, resulten relevantes para la resolución de la controversia, ya que con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.

    En la presente denuncia, no se dan los supuestos a los que se ha hecho mención supra. La Sala percibe que la recurrente comienza formulando su denuncia como un vicio de inmotivación, el cual sustenta en la infracción del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, pero, en el desarrollo de la misma, se constata que la formalizante únicamente plantea lo que a su entender ha debido el juez desprender de una de las probanzas valoradas.

    Al respecto, se advierte que si la formalizante consideró que la apreciación dada por el juez al medio de prueba en cuestión, entiéndase al informe emanado del IVIC, fue incorrecta, no ha debido denunciarla como un vicio de inmotivación, sino como un error por infracción de ley, pues, la motivación errónea es un mal juzgamiento, un error de juicio, que no se refiere a la forma de la sentencia, sino al mérito de la causa y que conduce, por tanto, a un dispositivo erróneo que sólo puede ser corregido mediante una nueva decisión de alzada, por el efecto devolutivo de la apelación, o mediante la casación del fallo por infracción de ley. Tan es así, que más adelante se verá como el recurrente encuadra los mismos hechos aquí explanados, en la segunda delación que hace por error de juzgamiento y que será atendida por esta Sala cuando corresponda. En consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se decide.

    -V-

    De acuerdo al artículo 313, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil se delata la infracción del artículo 243, ordinal 4°, del mismo Código, por ser inmotivada la recurrida.

    En el mismo orden de la anterior denuncia, continúa la formalizante su argumentación al expresar que:

    (…) Al folio 240 del expediente, sigue lo que denominó el Tribunal de Alzada la valoración probatoria a ‘las pruebas científicas o heredobiológicas’; sin embargo, pensamos que el pronunciamiento hecho al respecto resulta enteramente contradictorio en cuanto a los motivos empleados para cumplir esa delicada tarea de apreciación probatoria.

    En una primera parte de esas consideraciones afirma el Tribunal que obra en contra de mi representada la presunción prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil porque no compareció al IVIC a someterse a la prueba heredobiológica circunstancia que permitió se produjera ‘una confusión de la filiación’.

    O bien con otra dirección, en opinión del Tribunal el informe técnico carece de valor porque no logró fijar la filiación investigada; no otra cosa se infiere de esas expresiones puestas en la recurrida.

    Esto no le sirvió de impedimento para que a renglón seguido, tome los puntos tres y seis del llamado por el Tribunal informe emanado del IVIC y lo aprecia a favor de la Actora (sic) al punto de que con fundamento a lo declarado en esos dos puntos, sacó elementos de convicción que unido (sic) a los dos testimonios rendidos en el juicio y la presunción legal del artículo 210 del Código Civil, le sobró para dar por comprobada esa filiación y por consiguiente con lugar la demanda de inquisición de paternidad.- (Subrayados originales).

    Al respecto, esta Sala resuelve en los siguientes términos:

    Denuncia la recurrente en su formalización que la sentencia recurrida no cumple con lo establecido en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, dicha norma está referida a los motivos de hecho y de derecho que debe contener toda sentencia, por lo que al carecer una decisión de tales exigencias, se produce lo que se ha venido denominando como el vicio de inmotivación, el cual puede asumir diversas modalidades.

    Sobre este particular por vía jurisprudencial se ha establecido que existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1°) Si ésta no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2°) Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3°) Si los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4°) Si los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5°) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”.

    En este caso, se subsume el delatado vicio específicamente en el tercer supuesto, es decir que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables. Mas no evidencia esta Sala la aludida contradicción, ya que la recurrente infiere que en opinión del Tribunal el informe técnico carece de valor; pero, lo cierto es que efectivamente éste carece de valor, toda vez que fue practicado partiendo de una premisa equivocada a los efectos de establecer la filiación, pero el Tribunal aclara que es con respecto a este aspecto, pues consta además en dicho instrumento que la demandada no compareció a la práctica de la prueba, no obstante haber sido notificada, por lo cual operó en su contra la presunción legal establecida en el artículo 210 del Código Civil.

    De la lectura de la decisión recurrida y de lo expuesto por la recurrente, en cuanto a los hechos que el Tribunal dio por demostrado a favor de la demandante, al valorar los puntos tres y seis del mencionado informe, se insiste en que ello no configura el vicio de inmotivación por contradicción.

    Por las razones anteriores, se desecha la actual denuncia. Así se decide.

    RECURSO POR ERROR DE JUZGAMIENTO

    -I-

    Según el artículo 313, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, alegó la recurrente la infracción por falsa aplicación del artículo 210 del Código Civil, cuando debieron aplicarse los artículos 1359 y 1360 eiusdem.

    El Tribunal de Alzada desorientado; desconoce la dinámica y razón de la prueba crítica de presunciones (…).

    (Omissis)

    Desde luego, la conclusión probatoria por la que aplicó en contra de la representada la presunción contenida en el artículo 210 del Código Civil, resulta artificial e (sic) equivocada porque justamente lo que hizo la Alzada fue copiar servilmente el punto 5 del informe enviado por el IVIC al Tribunal que dice a la letra:

    ‘5.- La no concurrencia de YOLIMAR A.H.D. permitió que la confusión de filiación se produjera y también que no fuera posible identificar inequívocamente los genes maternos’ (vid. F° 97).

    Entonces, si esta es una declaración que corre a ese documento elaborado y suscrito por el IVIC, debió el Juez valorarlo conforme a los preceptos contenidos en el artículo 1.359 del Código Civil, como quiera que los efectos de este juicio se califica como un documento público administrativo; de modo (sic) la comunicación del IVIC que sacar (sic) del referido documento, entre otras, una declaración aislada, la que interesa a la controversia no necesitó indagarlo de forma indirecta a través de la prueba circunstancial o de presunciones, que no cabe; debiendo hacer y no hicieron un balance completo de todo el contenido del documento a fin de formarse convicción severa sobre los puntos controvertidos y fundamentar su decisión; naturalmente buscaron los sentenciadores auxilio en una lógica edificante.-

    Escogió un medio inidóneo, para ello y adulteró injustificadamente el medio de prueba directo y típico (…).

    (…) por qué aplicar una presunción, si la Ley le habilita para, que entre a valorar en todo dicho documento, que siendo administrativo, a los buenos propósitos del proceso se le tiene por público; en este trance debió acudir a la aplicación de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, que sin (sic) las normas de valoración probatoria que corresponden para dicho documento; normas que no aplico (sic) y no cobijarse bajo el manto de la presunción establecida en el art. 210 del Código Civil, que por las razones expuestas está fuera de lugar y de ahí su falsa aplicación (…).

    (Subrayados originales).

    Esta Sala para decidir considera:

    Comprende la Sala que la sentencia recurrida realmente detenta una construcción argumental confusa por lo exiguo de su redacción, pues pareciera que la presunción prevista en el artículo 210 del Código Civil surge de la valoración de la prueba científica o heredobiológica, cuando en realidad no proviene de la estimación de dicha prueba que por su naturaleza es pericial, sino de un documento que cursa a los folios 96 y 97 del expediente, emanado del IVIC en el cual se da respuesta a varias comunicaciones efectuadas por el Tribunal en las que se informa del error en la evacuación de la prueba pericial y se solicita ampliación del informe de experticia en la relación abuelo-nieta. En este informe, se explican las razones de la confusión y los pasos a seguir para tomar otra muestra necesaria a los efectos de procesar una nueva prueba de filiación. Entre las razones esgrimidas se hace referencia a la no comparecencia de Yolimar Alejandra, contra quien se inquiere la paternidad en su condición de heredera del pretendido padre, y es éste el hecho en el cual descansa la presunción.

    Ahora bien, señala la recurrente que dicho informe ha debido ser valorado como una prueba documental y ello es cierto, ya que aún y cuando no era una prueba promovida por las partes, ha podido incorporarse de conformidad con el artículo 478 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para ese momento y ser apreciada como una documental. Sin embargo, se observa cómo los juzgadores la estimaron como parte integrante de la prueba de experticia o pericial, lo cual es palpable en la decisión del a quo, cuando expresa:

    (…) En relación a esta prueba científica, la misma no tuvo el resultado esperado, es decir, no determinó si el ciudadano R.A.H. es o nó (sic) el abuelo paterno de la demandante (…) por motivo de una confusión entre la demandante, la demandada y el presunto abuelo, por lo tanto esta prueba no aporta ninguna certeza de que (…) es hija del decujus (…). En consecuencia, se desecha la misma y no se le da ningún valor jurídico en ese sentido, dejando a salvo lo dispuesto en el Punto N° 05 de dicho Informe, el cual será analizado mas (sic) adelante.

    Al dejar a salvo el punto N° 5 del referido informe, sin percatarse de que se trata de dos instrumentos distintos, generó la confusión en la que también incurrió el ad quem al valorar la experticia y el oficio emitido posteriormente, como parte de un todo.

    Entonces, tenemos que el primer informe debió ser valorado como una experticia, una prueba pericial, que en el presente caso por el error en su evacuación, sus resultados fueron impertinentes y no lograron aportar la certeza en cuanto a la filiación biológica investigada. Así lo dejó establecido, como se evidenció supra, el juzgador de la primera instancia, y por otra parte debió valorarse como una prueba documental el oficio contentivo del informe que rindió el IVIC producto de la confusión en la evacuación de la prueba.

    No obstante lo anterior, hay un hecho cierto que no sólo se desprende del aludido punto N° 5 del informe en referencia, sino de otras actas del expediente, además de haber sido reconocido por la demandada, y no es otro que la incomparecencia de ésta por ante el IVIC en la oportunidad fijada con el objeto de practicarse las pruebas heredobiológicas, a pesar de haber sido debidamente notificada a tal fin.

    Manifestar la voluntad de someterse a la prueba en cuestión y luego no asistir en la oportunidad fijada a tal efecto, a pesar de haber recibido notificación y sin ningún motivo de caso fortuito o de fuerza mayor que lo justifique, no puede ser entendido sino como una negativa a someterse a dicho peritaje. En consecuencia, ante el hecho cierto de la incomparecencia operó la presunción legal prevista en el artículo 210 del Código Civil, por lo que independientemente de la valoración que hayan dado los juzgadores de instancia a las pruebas mencionadas precedentemente, es indiscutible que la demandada no compareció a practicarse la prueba y de ese hecho cierto y concreto, nace la presunción en su contra, por lo que las inconsistencias que hayan podido existir en la valoración de las pruebas no resultaron determinantes en el dispositivo del fallo y así se declara.

    Atendiendo a los planteamientos que anteceden, se desestima la actual delación. Así se establece.

    -II-

    Según los artículos 313, ordinal 2° y 320, ambos del Código de Procedimiento Civil, invoca la formalizante la infracción de los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil, por haber incurrido los sentenciadores de instancia en errónea valoración probatoria del documento que dirigió el IVIC al Tribunal.

    En tal sentido, expresó la recurrente:

    Al poner bajo escrutinio a la recurrida, veremos no extendió todos los efectos procesales que produce el documento, a todos y cada uno de los hechos materiales que se desprende del contenido y de las declaraciones ahí vaciadas pues bien, le otorga valor y eficacia probatoria parcial a la instrumental pero eso no le sirvió de impedimento para extenderlo a todo su contenido al coartar el alcance de los hechos materiales que las declaraciones contenidas en ellas se acreditan; ese distanciamiento hecho al resto de las declaraciones comporta una valoración errónea del documento en infracción a los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil, por falta de aplicación; ya que sí lo valoró en cuanto aquello que desfavorecía a mi representada, tanto que le atribuyó responsabilidad con relación a la confusión de filiación, siendo también cierto que el IVIC trae otra serie de declaraciones en lo que participa al Tribunal un proverbial descuido en cuanto que este no le informó en ninguno de los oficios que le envió: ‘la relación de parentesco supuesto entre las tres personas nombradas’; que, la actora contribuyó al error, al identificarse con nombre distinto, lo que llevó al IVIC a creer que la actora era hija del Sr. Hernández; que, tampoco sabía si este último era abuelo ¿materno? ¿padre de Yolimar A.H.D., en una madre diferente: N.D.; así pues, que pidió al Tribunal se le aclarara quién era el padre presuntivo y quién la madre supuesta; que, ambas personas se les ‘requiera una muestra de sangre para procesar la prueba de filiación’.

    Luego, el Tribunal hubo de analizar esos otros puntos expresados en el ‘informe’ y hacer un balance equilibrado de manera que, con irrecusable sindéresis, estableciera quién en definitiva provocó el error: el Tribunal, la Actora y mi representada.

    Esa infracción es relevante porque de haber valorado íntegramente el documento, habría llegado a la conclusión de que la prueba fue mal promovida y peor evacuada; como la expuso el IVIC y en ello no intervino mi representada, pues admitiendo con el suplemento de la benevolencia de que su comparecencia resultaba vital a la suerte de la prueba, en verdad, dicha prueba conforme a los datos que le fueron suministrados al IVIC se frustró haciéndola ineficaz a los efectos deseados por la actora.- (Subrayados originales).

    La Sala estima que:

    La denuncia bajo análisis constituye un complemento de la anterior, razón por la cual se reproducen a los efectos de resolverla los argumentos expuestos precedentemente; no sin antes advertir que la errónea valoración que se delata no fue determinante o relevante, como señala la recurrente, en el último párrafo de la cita, toda vez que la Sala comparte lo afirmado por la formalizante en cuanto a que la prueba fue “mal” promovida y “peor” evacuada y que “dicha prueba conforme a los datos que le fueron suministrados al IVIC se frustró haciéndola ineficaz a los efectos deseados por la actora”. Los sentenciadores de instancia también así lo admitieron y no le dieron valor a la prueba de experticia heredobiológica por resultar impertinente a los fines perseguidos, sólo que operó la presunción legal en contra de la demandada derivada del hecho de su incomparecencia para la práctica de dicho examen, lo cual como se dijo supra se desprende de otras actas del expediente, inclusive del propio reconocimiento de la accionada, quien pretendió justificarse bajo el argumento de que no quiso “cohonestar las irregularidades con que la prueba había sido promovida”.

    De allí que la forma de valorar la prueba documental contentiva del tantas veces mencionado punto N° 5, no fue concluyente en el dispositivo del fallo porque de igual manera, como quiera que hubiese sido estimada, lo verdaderamente determinante fue el hecho de la incomparecencia por parte de la demandada, acontecimiento sobre el cual se apoyó la presunción en contra de quien se le inquiere la paternidad.

    En consecuencia, queda desestimada la denuncia.

    -III-

    Según el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se atribuye a la recurrida la infracción del artículo 20 del mismo Código por falsa aplicación y la de los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por errónea interpretación; y además la falta de aplicación del artículo 228 del Código Civil.

    (…) mi patrocinada alegó la caducidad de la acción deducida en su contra por inquisición de paternidad en su calidad de heredera de su padre, L.A.H., todo en sintonía con los intensos términos del artículo 228 del Código Civil (…).

    (…) el Tribunal de Alzada con intencionada calma compartió el criterio del A quo por el que desechó la defensa de caducidad en vista que el artículo 228 Id (sic) entra en abierto combate con los artículos 56 y 78 de la Constitución en la inteligencia que el lapso de caducidad ahí previsto pone trabas u óbices legales para que la actora tenga el derecho a su nombre propio, el apellido del padre o de la madre y en definitiva, conocer la identidad de los mismos, lo que a juicio de la Alzada menoscaba el interés superior del menor.

    (Omissis)

    En el caso, los artículos 56 y 78 Constitucionales son normas programáticas porque encierran una lista o declaración de principios u orientaciones que integran un programa de acción que el legislador viene llamado a desarrollar y a cumplir (…).

    Sencillamente, sus postulados compete ser explicados por la Ley, en el caso especialmente en el Código Civil; la Constitución no indica señaladamente, como expresa el fallo, que la persona interesada en establecer judicialmente su filiación, podrá hacerlo en todo momento, cuando a él le venga en ganas o plantearla a su gusto; se limita el constituyente a establecer el que toda persona tenga su identidad propia, su derecho a conocer a sus padres y saber quiénes fueron.-

    No dicen cómo deben actuar para conseguirlo, porque eso está en la Ley dado su carácter programático, requiere para su completo desarrollo el que la Ley fije las formas preestablecidos (sic) de actuación; la única manera de establecer que el artículo 228 del Código Civil colide con esos dos artículos habría sido, si alguna de ellas predisponga de esas acciones pero no lo dijo; desde luego, no se advierte la efectiva colisión.-

    (…) Nos parece acertado que la acción a dirigir contra el padre sea imprescriptible porque podrán ejecutarla durante toda su vida, mas no contra los herederos pues es inflexible y duro someter a estos a un temor eterno o zozobra perpetua a que se le intenten acciones de este tipo, pese al transcurso del tiempo, de pronto se vean en el trance y brete de atender una reclamación tan incómoda como ésta que afecta a la tranquilidad familiar y la paz social; razones de alta conveniencia así lo inspiran.

    (Omissis)

    (…) si aún partimos de la idea de que los artículos 56 y 78 Constitucionales deban catalogarse como normas constitucionales operativas que crean derechos subjetivos de inmediato, por tanto de naturaleza autoaplicativas, así y todo, no quiere decir que el artículo 288 id (sic) colida con sus postulados.-

    (…) hemos de comenzar por definir la noción de derecho subjetivo bajo el concepto de que se apoya en una situación de ventaja activa por parte del titular ante los demás, quienes deberán someterse en todo a ese interés relevante, cumplidamente protegido; pero ello no significa, dentro de lo que aprecia la dogmática, de que sea un acto unilateral y de poder sino que traduce en una facultad.-

    Si el sujeto no la ejerce, ese derecho subjetivo no nace; de ahí su recta vinculación con los llamados derechos potestativos; de ello se sigue que el derecho subjetivo no es una expectativa sino una situación final, que es el resultado de una conducta positiva del sujeto, por el que se pide su tutela o reconocimiento, de modo que deje de ser potencia para que se convierta en acto, para lo cual requiere lo que llama la doctrina un ‘agere licere’ y una ‘facultas agendi’; ahí reside el modo de actuación del sujeto que culmina en un resultado o situación final; con vista a que, si derecho es la facultad de obrar, entonces, elimina el poder de voluntad, como señorío en el perfeccionamiento del derecho subjetivo, como quiera que no será poder sino facultad.

    (Omissis)

    (…) Nadie niega que los artículos 56 y 78 concedan derechos subjetivos a toda persona a investigar la paternidad, para lo cual el Estado brindará las garantías del caso.- Estas las desarrolla la Ley; pues si toda persona está investida de ese derecho, a contrapelo deberá ejercerlo activamente, mas siendo, urgente acate los requisitos de Ley que no dispenda directamente la Constitución sino que los envía al poder constituido, a normas legales o reglamentarias.-

    Ese derecho no significa pues, un reconocimiento y defensa incondicional de dicho interés; pues vive dentro de una realidad y a esos efectos, el titular deberá actuar de la forma y tiempo que la Ley le indica; que justamente, es lo que pregona el artículo 228 Id (sic) (…).

    (…) el artículo 228 no es una norma confesional, retardataria, represiva y anticiudadana, sino la plena sintonía con el programa deseado por la Constitución, sólo que reserva a la Ley todo lo apropiado de cómo se ejercerá ese derecho; la Constitución no sirve para todo.

    (Omissis)

    Asimismo, el artículo 78 Constitucional, no significa que el intérprete bajo el amparo del principio del ‘Interés Superior’ del menor deba violar la Ley como lo hizo el Tribunal con Asociados, en vista que la sola cita de tal principio justificó la desaplicación del artículo 228 id (sic) (...).(Subrayados originales).

    La Sala para decidir observa:

    Ahora bien, en aras de la función pedagógica que ejerce esta Sala, se estima necesario puntualizar varios aspectos en la denuncia contenidos, no sin antes hacer la salvedad en cuanto a la imposibilidad que tiene esta Sala de Casación Social de revisar violaciones de normas de rango constitucional, por cuanto como se ha dicho en múltiples ocasiones, ello es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 266, ordinal primero, de la Constitución; y por cuanto sólo son objeto del recurso de casación aquellas normas que resulten directamente infringidas, es decir, las normas de naturaleza infraconstitucional, que resulten violadas de forma inmediata en el caso concreto. Por esta razón, se conocerá la denuncia en lo que concierne al alegato de la falsa aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y la falta de aplicación del artículo 228 eiusdem.

    En primer término, surge propicia la oportunidad para abordar previamente el tema de la distinción entre los términos de caducidad y prescripción, toda vez que aunque tradicionalmente, la mayoría de la doctrina ha catalogado el término previsto en el artículo 228 del Código Civil, como un lapso de caducidad, también es cierto, que a pesar de ello, hay quienes admiten que son precarios los criterios para una diferenciación ontológica entre caducidad y prescripción.

    Para una mayor comprensión del asunto bajo análisis, se citará de seguidas, el texto de la norma en cuestión:

    Artículo 228.- Las acciones de inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre, no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte.

    En tal sentido, en cuanto a los criterios invocados para determinar de qué clase de lapso se trata, señala J.M.O. lo siguiente:

    Salvo el análisis del caso concreto en relación con las diferentes funciones que cumple un término de caducidad o de prescripción no es posible decidir de qué clase de término se trata con solo atenerse a la literalidad de la norma cuando se está en presencia de un término establecido por la ley. (…) La ley utiliza a veces la expresión el ‘derecho se prescribe’ o ‘la acción prescribe’, lo cual puede servir de guía, pero tampoco puede atribuírsele a esto un valor absoluto, en especial cuando se trata de una ley especial. Otras veces la norma alude a un ‘deber’ (art. 207,1500, 1525,1526 C.C.) o utiliza expresiones como ‘no se admitirá’ (arts. 42, 117 C.C.) o ‘no podrá intentarse’ (arts. 206, 228, 229 C.C.) o alguna otra expresión que parece dejar ver con claridad que se trata de un término de caducidad (arts. 1029, 1052, 1547 C.C.), pero ni aun así puede estarse a la sola expresión utilizada, pues hemos visto que hay controversia acerca de si el lapso de dos años para intentar la acción de responsabilidad por ruina de edificio ex art. 1637 C.C. es de caducidad o de prescripción, no obstante que el texto legal hable categóricamente que ‘la acción debe intentarse’. Por ello el único criterio seguro será atenerse a la ratio, de la disposición. (Subrayado y negritas de esta Sala) (J.M.O.. “La prescripción extintiva y la caducidad”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Pág. 163-164). (Subrayados nuestros).

    Siguiendo a Melich Orsini, considera esta Sala, que debe atenderse a la ratio de la norma. En tal sentido, con relación al artículo 228 del Código Civil, aquellos autores que consideran que debe entenderse que el lapso en referencia es de caducidad alegan que ese carácter viene dado por motivos de orden público que se relacionan con la tranquilidad y el honor de las familias, al mismo tiempo que con dificultades probatorias.

    Sin embargo, esta Sala de Casación Social, se pronunció al respecto, en sentencia N° 19, de fecha 20 de enero de 2004, caso: J.R.M.T. contra A.C.R. de los Santos, al siguiente tenor:

    (…) al interpretar el alcance del artículo 228 del Código Civil que trata sobre la imprescriptibilidad de las acciones de la paternidad y de la maternidad frente al padre o la madre. La norma citada dispone, igualmente, que dichas acciones no podrán intentarse contra los herederos del padre o de la madre sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte. A esta última disposición le fue atribuida durante muchos años los efectos de la caducidad. Doctrina de la Sala de Casación Civil, inicialmente, y, posteriormente, tribunales de instancia han interpretado, en cambio, que es de prescripción el lapso fijado para el ejercicio de las acciones de inquisición o establecimiento de la paternidad o de la maternidad, y que, por tanto, dicho lapso puede ser interrumpido.

    La sentencia recurrida alude al criterio de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, que decidió que el interés superior del niño en conocer a su presunto padre, mediante demanda interpuesta contra los herederos de éste, hacía admisible la demanda, no obstante haber transcurrido cinco años previstos en la ley. (Artículo 228 del Código Civil).

    Couture, en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, sostiene que un juicio de establecimiento de la paternidad, puede terminar por caducidad del plazo dado al padre para interponer la acción, pero nada impide que esa misma cuestión se promueva nuevamente por el hijo, en interés de éste, una vez adquirida la mayoría de edad.

    Ahora bien, no versa la delación en torno a estas disquisiciones meramente doctrinarias, sino que va mucho más allá, siendo lo medular de la denuncia la desaplicación por parte de los jueces de instancia del artículo 228 del Código Civil, independientemente de que se trate de prescripción o de caducidad el lapso allí establecido. Sin embargo, esta Sala quiso destacar con las consideraciones previamente esbozadas cómo, en el devenir del tiempo, se ha buscado atemperar la norma en cuestión. A tal punto, que en este caso en concreto, tanto el a quo como el ad quem consideraron que dicha norma se encuentra reñida con los preceptos constitucionales que garantizan a toda persona investigar su identidad biológica y estimaron necesario desaplicarla.

    Al respecto la recurrente, para sustentar sus alegatos en contra de tal desaplicación, hace uso de la ya superada tesis del carácter programático de las normas constitucionales, cuando lo cierto es que el constitucionalismo moderno conduce a descartar la reapertura de la discusión acerca de dicho carácter programático de las disposiciones que integran el texto constitucional, las cuales, sin lugar a dudas, tienen un valor normativo y son de aplicación inmediata.

    Esta patente realidad la vemos reflejada en el extracto de la decisión que a continuación se cita, N° 51, emanada de la Sala Electoral, con ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 19 de mayo de 2000, en la que se expresa lo siguiente:

    En la actualidad existe consenso en el Derecho Nacional y Comparado que ha superado la tesis de considerar las disposiciones constitucionales como meramente programáticas. Ya la Exposición de Motivos de la Constitución de la República de 1961, siguiendo esta tendencia, disponía que ‘aun cuando muchas de estas disposiciones tienen carácter programático, su enunciado se considera guía indispensable para la acción futura del legislador’ y al mismo tiempo, señalaba: ‘y se deja fuera de toda duda la interpretación de que no pueden quedar las garantías a merced de que exista o no una legislación que explícitamente las consagre y reglamente’. La intención de la Constitución de 1961, comprendía la de sus redactores, que en una oportunidad manifestaron que ‘Las disposiciones constitucionales son la voluntad directa del poder constituyente y, no puede pretenderse que sean obstruidas en su aplicación por la circunstancia de que no sean completadas en la legislación o en la reglamentación. Esto sería condenar la jerarquía de la Constitución a la acción u omisión de los poderes constituidos lo que no es doctrinaria ni histórica ni filosóficamente aceptable...’ (José R.M.M.N. programáticas u operativas. Estudios sobre la Constitución. Libro Homenaje a R.C.. Tomo I. Universidad Central de Venezuela. 1979).

    Por su parte, E.G. deE., en el libro ‘Hacia una nueva justicia administrativa’, comparte el criterio que de forma reiterada ha establecido el Tribunal Constitucional de España, al considerar que ‘...la Constitución era una norma, que no era un programa, que no era un documento retórico, que no era un manifiesto, sino un conjunto de preceptos jurídicos, y además del máximo valor (...) No es, pues, un simple manifiesto declamatorio, propio para caldear los corazones y ser recordada en las conmoraciones de las fiestas patria, sino que es una verdadera norma, que pretende organizar el sistema institucional y atribuir verdaderos derechos...’.

    Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia N° 1415, de fecha 22 de noviembre de 2000, (caso: F.R.R. y otro), entre otras decisiones que han desarrollado el principio de supremacía de la Constitución, señaló lo siguiente:

    (…) la Constitución es suprema en tanto es producto de la autodeterminación de un pueblo, que se la ha dado a sí mismo sin intervención de elementos externos y sin imposiciones internas. Así, la Constitución viene a ser, necesariamente, la norma fundamental a la cual se encuentran vinculadas las múltiples formas que adquieren las relaciones humanas en una sociedad y tiempo determinados.

    De allí que la Constitución ostente, junto con el ordenamiento jurídico en su totalidad, un carácter normativo inmanente; esto es, un deber ser axiológico asumido por la comunidad como de obligatorio cumplimiento, contra cuyas infracciones se activen los mecanismos correctivos que el propio ordenamiento ha creado. Siendo, pues, que ‘el Derecho se identifica precisamente por constituir un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana’ (Cf. F. J. Anzoátegui y otros, ‘El Concepto de Derecho’ en Curso de Teoría del Derecho, M.P., pág. 17), la Constitución, también, sin que pueda ser de otro modo, impone modelos de conducta encaminados a cumplir pautas de comportamiento en una sociedad determinada.

    1. - En ese complejo jurídico, cada ente tiene sus propias funciones y sus propias responsabilidades, entre ellos el propio órgano de garantía constitucional que, en nuestro caso, es esta Sala Constitucional, lo cual ocasiona un examen funcional de cara a las solicitudes de interpretación que le formulen.

    (Omissis)

    Por su parte, el artículo 335 eiusdem, establece lo siguiente:

    Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

    Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

    (Omissis)

    (…) es menester precisar que si bien a esta Sala Constitucional le corresponde el monopolio interpretativo último de la Constitución, al universo de los órganos públicos, así como a los entes privados y personas naturales, les toca, por su parte, interpretar el ordenamiento jurídico desde la Constitución, así como desplegar sus múltiples actividades hacia la Constitución. Esto último se enlaza con lo que Zagrebelsky señala como la esencia del constitucionalismo europeo actual; esto es, que la Constitución, más que un proyecto político rígidamente ordenador, es un punto en el que deben converger las acciones, sean estas públicas o privadas, con el fin de construir una administración, una legislación, una judicatura, una economía o una seguridad social, inspiradas y legitimadas en ella. El edificio de lo constitucional se construye, según esta visión, tanto con el esfuerzo y la participación espontánea o institucionalizada de todos los actores sociales, como con la carga de principios y garantías que la Constitución aporta. Ese edificio no es, pues, una pura ejecución de la Constitución, sino una realización de los valores y principios que ésta reconoce (Cf. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, Trotta, págs. 12 y ss.). (Resaltados originales).

    En tal sentido, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a los jueces y juezas de la República en el caso concreto del que se trate, aplicar preferentemente la Constitución cuando constaten la colisión entre ésta y una norma de menor rango, sin que ello implique la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, con efectos vinculantes, por ser ésta una atribución exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional que ostenta el control concentrado de la Constitución.

    Revisemos entonces la alegada colisión entre la norma supra citada (artículo 228 del Código Civil) y las normas constitucionales contenidas en los artículos 56 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

    Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. (…).

    Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

    Ambas normas han sido ya interpretadas por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en sentencia N° 1443, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en un recurso de interpretación interpuesto por El C.N. deD. del Niño y del Adolescente, en la cual se destacó la primacía de la identidad biológica, y de cuyo contenido interesa destacar lo siguiente:

    (…) resultaría incomprensible admitir que el derecho ante el desarrollo científico actual que permite conocer en un alto grado de certeza la identidad genética de dos individuos, tal avance científico no se corresponda inversamente proporcional al desarrollo en forma directa del derecho, y que éste en definitiva involucione hacia un positivismo desacerbado, a partir del cual se niegue a determinados individuos, la calidad de personas y su verdadera identidad biológica.

    En atención a ello, se debe destacar que es en la identidad de cada persona que se encuentra la específica verdad personal, que es el conocimiento de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela conocer y desentrañar. Ese derecho se encuentra mancillado cuando el acceso a la verdad biológica es obstruido o negado, por el simple formalismo de un positivismo exegético que no atiende a la realidad fáctica y jurídica de una nación, y que tampoco aprecia el efectivo desarrollo y garantía de los derechos constitucionales.

    En tal sentido, se aprecia que la comprobación científica y real de la identidad biológica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero se verifica en el interés social, en el que está involucrado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento.

    En consecuencia, se advierte que el artículo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el conocimiento y certificación de la verdad biológica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba médica (ADN).

    En este orden, vemos que la primera de las normas supra aludidas consagra el derecho a la identidad, y la segunda, entre otros aspectos, contempla los distintos principios que inspiran el ordenamiento jurídico en lo que atañe a la protección de los niños, niñas y adolescentes. Estos principios son: corresponsabilidad entre la trilogía Estado, familia y sociedad; prioridad absoluta, interés superior del niño y del adolescente, y ejercicio progresivo de los derechos y garantías.

    De allí que la reflexión en cuanto al alcance del derecho a la identidad deba hacerse a la luz de los mencionados principios, consagrados tanto constitucionalmente, como en la ley especial aplicable en materia de protección a la niñez y a la adolescencia. Ello, nos conduce inexorablemente a enmarcar tal ejercicio hermenéutico en el ámbito de los denominados derechos de la personalidad.

    La evolución de los derechos de la personalidad ha sido paulatina, la escalada doctrinaria y jurisprudencial ha sido relativamente reciente, pero hoy nadie duda de la existencia de algunos derechos que toda persona tiene por su sola condición de individuo, de allí que al hacer referencia a tales derechos se les atribuye el carácter de inherentes a la persona. Las nociones doctrinarias nos enseñan que estos derechos procuran la protección de la esfera moral y corporal del ser, con la finalidad de garantizar a la persona el goce y respeto de su propia entidad e integridad en todas sus manifestaciones físicas y espirituales, ya no como objeto de derecho, ni siquiera como sujeto de derechos, sino llanamente como persona, integrando la esencia y dignidad del ser humano.

    El sujeto del derecho es el hombre, así lo señala L.Z., en su ponencia “El genoma humano: estatuto jurídico”, publicado en la M. delV. Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Pág. 282:

    (…) El sujeto del Derecho, en definitiva, es el hombre.

    ‘En tanto que masa material- dice L.E. (El Cuerpo humano, Teoría actual, Espasa 1989)- el cuerpo del hombre es un conjunto de células, líquidos intercelulares, tejidos y órganos, dotado de invariancia específica y unidad funcional, consecuencia, una, de la especificidad bioquímica del genoma humano y de la invariabilidad de éste de generación en generación, y resultante, la otra, de la actividad biofísica y bioquímica y la ordenada interrelación de las moléculas que lo componen’.

    Pero el hombre, además de la suma y conjunto de elementos corpóreos que integran su realidad física, es también el soporte de condiciones, potencias y cualidades, que el Derecho define, regula, limita y defiende. Tal es el caso de su dignidad, su honor, su fama, su crédito o su intimidad. El hombre posee además una vida, una integridad física, una libertad, un bagaje de conocimientos y un potencial para adquirir otros. El hombre tiene una capacidad de relación con otros hombres y con su entorno; puede pensar y transmitir su pensamiento; expresarse, incluso mediante símbolos, y mostrarse al exterior; creer y amar; hablar y permanecer en silencio; reproducirse y transmitir sus caracteres hereditarios.

    Así como toda reflexión sobre los derechos fundamentales del hombre sería incompleta sin la mención expresa a la dignidad humana que es inherente a él, tampoco es concebible tratar tales derechos ignorando el derecho relativo a la propia identidad. En tal sentido, señala el mismo autor:

    (…) El hombre tiene un derecho inviolable a ser el mismo, único e irrepetible, con sus características somáticas y espirituales, que le diferencian de los demás, y a su identificación por los medios que las leyes y las costumbres establecen en cada caso. El hombre, en su propia esencia individual, está formado, en una parte importante, por las características hereditarias, que le han sido transmitidas por sus antepasados, a las que, en consecuencia, tiene derecho.

    Afirma que, dentro de los derechos morales comprendidos a su vez dentro de los derechos humanos, se encuentra el derecho al conocimiento de la paternidad biológica. Al respecto, indica que:

    El artículo 39.2 de la Constitución Española establece que ‘(…) la ley posibilitará la investigación de la paternidad’ y, en desarrollo de este principio, el Código Civil ha consagrado la admisibilidad de toda clase de pruebas para tal fin, incluida las biológicas.

    En este derecho al conocimiento de la realidad de la sucesión biológica, se integran derivaciones del derecho a la salud, porque de la identificación de los antepasados y sus peculiaridades pueden surgir mejores posibilidades para prevenir enfermedades o malformaciones, de curarlas o de paliar sus efectos. Pero también forman parte de este derecho al conocimiento de la ascendencia, el de saber la procedencia biológica del ser humano, como parte de su identidad. (Subrayado de esta Sala).

    Este derecho, entendido como integrante de la esfera de los derechos de la personalidad se caracteriza por ser necesario, absoluto o erga omnes, extrapatrimonial, originario o innato, vitalicio, imprescriptible, inalienable, irrenunciable, intransmisible, indisponible, privado, inherente al ser humano, inseparable de la persona. Entre las características de tales derechos destaca a los efectos de este análisis, el carácter de imprescriptibilidad del cual gozan los mismos, es decir, el efecto del tiempo no influye en la merma de tales derechos, a pesar del abandono o inercia de su titular. Lo que nos permite afirmar que menos aún pueden ser sometidos a plazos de caducidad.

    Tales características derivan de que los referidos derechos se encuentran estrechamente vinculados con la noción de orden público, concepto de vital importancia en esta reflexión, pues como se ha establecido en otras oportunidades, las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas son de tal entidad; por lo tanto, el artículo 228 del Código Civil está dentro de esas normas consuetudinariamente consideradas como de aplicación e interpretación irrestricta. Pero, igualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 10, 11 y 12 alude a que los derechos en ella contenidos son de orden público y aunque cualquier clasificación que se haga de los derechos de la personalidad es meramente enunciativa (véase artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), no es este el caso del derecho a la identidad que sin lugar a dudas siempre formará parte de tal clasificación y de hecho se encuentra expresamente consagrado no sólo en el precitado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículos 16 y 25 y en la Convención de los Derechos del Niño, artículos 7.1 y 8.1.

    En este orden de ideas, parecieran contrapuestas dos o más normas consideradas como de orden público; entonces, ¿cómo dirimir tal antagonismo? La respuesta, sin duda, se encuentra en la noción en sí de orden público, del cual se ha dicho que aunque indispensable para diferenciar la imperatividad de las normas jurídicas, es un concepto jurídico indeterminado y ello es así porque no se encuentra definido en ninguna norma en concreto, sino que deja recaer en el operador jurídico la determinación de su contenido dependiendo de los valores, creencias, principios y directrices que rigen una determinada colectividad en un momento histórico preciso.

    Cabe recordar entre las características del orden público la elasticidad, es decir, puede variar y adaptarse según el momento histórico, las costumbres sociales, el valor moral de las relaciones humanas y el concepto y tratamiento legal de la familia, pero en todo caso implica la prevalencia del interés general o social sobre el individual.

    A propósito de lo antes establecido, debe escudriñarse una vez más, en la ratio de la norma desaplicada, es decir, cuáles son los valores, creencias y principios tutelados en cada uno de estos preceptos normativos.

    Así vemos, en primer lugar, que el artículo 228 supra citado, consagra el principio de imprescriptibilidad de la acción de inquisición de paternidad cuando ésta es ejercida contra el pretendido padre o madre, pero a su vez, somete dicha acción a un plazo de caducidad cuando se trata de interponerla contra los herederos del presunto padre.

    Para ejemplificar, vale ubicarse en la situación de un adolescente, cuyo presunto padre falleció cuando él contaba con la edad de 4 años, cuando su capacidad de raciocinio no le permitía conocer ni ejercer sus derechos, pero que al llegar a esta etapa de su vida, primordial desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad, y en la que abundan preguntas existenciales, se encuentra con el hecho de que no podrá jamás adquirir la certeza acerca de sus genes paternos, ni establecer vínculos jurídicos con su familia paterna biológica (abuelos, tíos, hermanos, etc.), ya que por mandato de la norma bajo análisis, dada la inercia de su progenitora durante los cinco años siguientes a la muerte del presunto padre, no podría este adolescente ejercer ninguna acción contra los herederos del presunto padre.

    Imaginemos que, aunado a lo anterior, fallezca también la progenitora del adolescente, es que ¿acaso no pudieran abuelos o hermanos mayores paternos asumir la responsabilidad de crianza y/o socorrerlo en su manutención? Supongamos que ante una eventualidad que afecte su salud, sólo las características sanguíneas de un hermano paterno puedan salvar su vida.

    ¿Es esta situación justa en un estado humanista, que persigue entre sus fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad?, ¿es cónsona con los postulados constitucionales la limitación prevista en el Código Civil de 1982, una norma creada sin duda de acuerdo a los valores, creencias y principios de hace más de 25 años, con un concepto y tratamiento legal de la familia y de los derechos de la niñez y de la adolescencia distinto al actual? Para responder estas interrogantes, veamos cuál fue, en su momento, el sentido deontológico de tal previsión.

    F.L.H., en su obra “Anotaciones sobre Derecho de Familia”, Universidad Católica Andrés Bello. Manuales de Derecho. Caracas, 1.970, Páginas 77-78, entre otros destacados autores patrios, señala: “El orden público se encuentra ciertamente interesado en que se aclare debidamente el estado familiar de las personas, pero igual o más interés tiene en el mantenimiento de la tranquilidad y de la paz familiares; de ahí que sean precisamente las acciones que con mayor intensidad pueden afectar esa tranquilidad y esa paz, las que se encuentren sometidas a términos de caducidad (…)”.

    Tal argumento lo invoca también el recurrente en su denuncia y añade que “razones de conveniencia así lo inspiran” alegando que es “inflexible y duro” someter a los herederos a un “temor eterno o zozobra perpetua” a que se le intenten acciones de este tipo y que pese al transcurso del tiempo “de pronto se vean en el trance y brete de atender una reclamación tan incómoda como ésta”.

    Luce evidente que el interés que se protege en la norma bajo análisis, no es otro que el de la esposa y/o hijos, o padres herederos del fallecido, es decir, se protege la paz y la tranquilidad de ese núcleo familiar. Nos preguntamos entonces, el presunto hijo reclamante, si en efecto fuese hijo del de cujus, ¿no forma biológicamente parte de esa familia, hoy en día, cuando se reconocen distintos tipos de familia (ampliada, extendida, modificada, monoparental, sustituta, etc.)? ¿No se merece también este individuo esa paz y tranquilidad, entre otros derechos quizás primordiales derivados del derecho a conocer su origen genético, como lo es entre otros el derecho a la salud? ¿Qué clase de valores y de principios protege la norma?.

    Pareciera más importante el hecho de que los herederos no se vean perturbados en el goce de una herencia, o que el honor de una esposa no sea afectado ante el reconocimiento público de un hijo producto de una relación extramarital, o simplemente evitar la incómoda situación de “zozobra” que pudiera significar para los padres del fallecido u otros herederos una reclamación de este tipo. Pero, en nuestra escala de valores, por lo menos aquellos reflejados en el texto constitucional, ¿no tendrá prioridad absoluta el padecimiento de un adolescente que no tiene la certeza de sus orígenes y que necesita de la protección de quienes podrían ser sus hermanos o familiares biológicos, quienes de serlo tendrían más que una obligación legal, la obligación moral de socorrerlo?.

    Debemos insistir, dentro de nuestro rol orientador, que el derecho no es un concepto estático y debe ir a la par de la evolución del universo humano y aunque muchas veces no es suficiente para dar respuesta a los problemas del hombre, dada su complejidad psíquica; sin embargo, de lo jurídico debe procurarse perennemente una interpretación favorable a la dignidad del ser humano, pues en la medida en que se salvaguarden éstos derechos considerados personalísimos, se estará contribuyendo a la protección de la integridad física y mental de la persona.

    Consideramos que ceñidos a valores consagrados constitucionalmente tales como la solidaridad, es más sano para nuestra sociedad propiciar el encuentro, la comprensión, el amor y la cooperación entre quienes están o pudieran estar unidos indisolublemente por un vínculo de sangre. Es importante inclusive, en aras de esa paz familiar que pretende protegerse con la precitada norma, que los miembros de esa familia constituida por los “herederos” tengan también conocimiento de que existe otro ser humano con el cual comparten los mismos genes, independientemente de los desajustes de diversa índole que obviamente trae consigo una situación como la reseñada.

    Ahora bien, visto desde otra perspectiva subyace en el sustrato de la norma en cuestión, tras el manto de la paz y la tranquilidad familiar, la protección de un interés meramente patrimonial, se trata de la tranquilidad y de la paz pero en el goce y disfrute del acervo hereditario y la exención de cualquier obligación de índole pecuniaria que pudiera surgir como consecuencia del establecimiento de la filiación.

    En todo caso, convencidos estamos desde esta Tribuna que los valores que persigue nuestra sociedad en la actualidad son otros y están dirigidos al rescate de las relaciones humanas basadas en el respeto mutuo y la solidaridad, en las que deben prevalecer los derechos humanos frente a los derechos patrimoniales. En tal sentido, más allá de lo que pudiera parecer simple retórica, debe concluirse que son los primeros los que están arropados por la noción de orden público absoluto y que, enmarcado dentro de los mismos, se encuentra un derecho fundamental como lo es el derecho a la identidad, por lo que es primordial para el Estado garantizar concretamente el goce y ejercicio de éste.

    El derecho a la identidad, tradicionalmente entendido como el derecho de toda persona a tener un nombre, resulta ser más complejo y trasciende del tal elemento que ha quedado reducido a un componente de la identidad, a un atributo de la personalidad. Está compuesto, según C.F.S., por una parte estática y otra dinámica, “la primera conformada ciertamente por el nombre, el aspecto físico, las huellas dactilares, el sexo físico; en fin aquellos datos que identifican primariamente al sujeto y que como la expresión indica en principio no varían en esencia con el paso del tiempo. El aspecto dinámico de la identidad está integrado por el patrimonio cultural del sujeto, el aspecto ideológico, religioso, político, profesional, sentimental, etc. Como su nombre lo denota este aspecto puede variar o modificarse durante el curso de la vida del sujeto”. (Fernández Sessarego, Carlos: Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, Páginas 15-23).

    Tal y como se adelantó supra, la identidad es eso que nos hace únicos e irrepetibles; de allí que el derecho a conocer la identidad de nuestros progenitores forma parte integrante del derecho a la identidad, pues todo ser humano tiene el derecho a conocer su origen, a saber quiénes son sus padres genéticos, los cuales sólo pueden ser unos y no otros. Conocer es una necesidad humana y más aún si se trata de conocer de sí mismo.

    Aunque la mayoría de la doctrina enfoca tal aspecto desde el ámbito de la adopción o de las nuevas técnicas de reproducción asistida, en el sentido de que éstas deben garantizar el derecho de acceder a la identidad originaria e incluso hay quienes se pronuncian a favor de las acciones de filiación como forma de proteger la identidad en estos casos, es impensable que tal derecho esté reservado sólo a aquellos seres que se encuentren ante tales circunstancias específicas; pues, el artículo 56 de nuestra Carta Magna, no hace distingos y señala expresamente el derecho de toda persona a conocer la identidad de sus padres.

    A propósito de la referida norma, señala M.C.D.G., que:

    En efecto se ha considerado incluido dentro del derecho a la identidad, el conocimiento que debe tener todo ser humano sobre su identidad biológica, a saber tener información sobre sus padres genéticos. Así se le debe reconocer a todo ser humano la posibilidad de acceder al conocimiento de su identidad biológica o genética aún cuando no se deriven de ello consecuencias jurídicas, como sería el caso de la adopción o de la procreación asistida. Esa sana curiosidad de conocer nuestro origen forma parte de la identidad y constituye un derecho innegable de la persona humana.

    La doctrina se ha pronunciado a favor del derecho de todo ser humano de conocer la identidad de sus padres biológicos. La jurisprudencia extranjera igualmente se orienta igualmente (sic) a favor del derecho de toda persona a conocer su identidad de origen.

    (Omissis)

    Véase en este sentido: Ferrari, ob.cit. La autora cita decisiones colombianas de 17 de septiembre de 1996 y del 25 de agosto de 1998 en las que el Tribunal considera que constituye un interés público garantizar al niño su derecho a conocer su origen. Por ello la justicia no aspira en forma exclusiva a llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas por los litigantes, sino que busca la verdad objetiva, la existencia o no del vínculo filial. Cita igualmente una decisión de CSSanta Fe del 19 de septiembre de 1991 y del 8 de octubre de 1992 relativa a una acción de filiación que intentaba una hija extramatrimonial y fallecido el padre los herederos intentaron acción de inconstitucionalidad, El Tribunal Santafesino resuelve que la satisfacción del derecho a la identidad no lesiona otros derechos. (Domínguez Guillen, M.C.. “Aproximación al Estudio de los Derechos de la Personalidad”, Revista de Derecho N° 7, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Págs. 124-125).

    El derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe genética no está consagrado únicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo con la ley especial que regula la particular materia que nos atañe (los derechos de la infancia y la adolescencia), Ley que a su vez desarrolla los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello puede observarse de las disposiciones que se citan a continuación:

    Convención sobre los Derechos del Niño:

    Artículo 7.1 El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (…).

    Artículo 8.1.- Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

    Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (conforme a la cual se decidió la presente causa) y Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (vigente):

    Artículo 25.- Derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos.

    Todos los niños y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

    Las normas anteriormente citadas, todas dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil de 1982, guardan correspondencia con los postulados de la doctrina de la protección integral cuyo principio rector para la aplicabilidad de la ley antes referida y para la toma de decisiones en materia de infancia, es el interés superior del niño. Por el contrario, el legislador de 1982, según se desprende de la interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma del artículo 228 del Código Civil, pretendió tutelar con ella el interés de la familia.

    Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es del tenor siguiente:

    Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

    El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

  2. La opinión de los niños, niñas y adolescentes.

  3. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

  4. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

  5. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

  6. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

    Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

    Este principio ha sido ya desarrollado por la esta Sala, entre otras, en decisión N° 1663, de fecha 17 de octubre de 2006, caso: Yasmely M.M.R. en favor de su menor hijo contra Onica, S. A, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el cual se señaló lo siguiente:

    El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como (...) conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

    G. deE. y Fernández (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

    (...) la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

    (...) Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley (...).

    El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

    El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

    Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

    Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara. (Subrayados originales).

    En este orden de ideas, atendiendo a tales consideraciones, es forzoso concluir que el derecho que tienen niños y adolescentes como personas en desarrollo a buscar sus lazos de genealogía, se encuentra estrechamente vinculado a su interés superior y, por ende, no puede estar condicionado o restringido, en tanto y en cuanto ello no comporta la violación de derechos de terceros, no afecta el bien común; por el contrario, se trata de un derecho de la personalidad consagrado en el marco constitucional y legal vigente como se ha destacado supra.

    Por otra parte, este principio de interés superior del niño está íntimamente ligado al orden público, el cual ha servido de limitante o excepción a lapsos de caducidad previstos en otras leyes, específicamente en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales. Al respecto, se extrae de un fallo dictado por la Sala Constitucional N° 1.644, de fecha 3 de septiembre de 2001, en un Recurso de Apelación de A.C., intentado por el ciudadano J.S.R. contra el fallo dictado el 20 de diciembre de 2000, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

    (…) al tratarse el presente caso de la revisión de un régimen de visitas de los hijos menores de los ciudadanos (…) materia que está íntimamente ligada al ‘Interés Superior del Niño’ y a la Institución de la Familia, esta Sala colige que no podía operar el lapso de caducidad previsto en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…).

    Es de observarse entonces, que el artículo 228 del Código Civil en lo que atañe al lapso de caducidad de la acción de inquisición de paternidad cuando ésta es ejercida contra los herederos, es una norma que pudiera incluso considerarse parcial y tácitamente derogada por mandato de las disposiciones transitorias previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en el artículo 684 que deroga todas las disposiciones contrarias a dicha Ley. En tal sentido, la propia exposición de motivos refiere:

    (…) Las disposiciones finales se circunscriben a derogatorias expresas y tácitas y a la vacatio legis. Sobre este particular se impone comentar que por virtud de la organicidad, especialidad y posterioridad de la ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le son contrarias, previstas en leyes ahora vigentes (…).

    En el mismo sentido, aunque no aplicable al presente caso por razones de temporalidad, debe hacerse mención a la disposición derogatoria prevista en la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial N° 356.985, el 20 de septiembre de 2007, que deroga las disposiciones que la contravengan. Ello sólo con la finalidad de evaluar los avances que de cara a la Constitución viene adoptando nuestra legislación.

    Este novísimo instrumento jurídico, entre otras cosas, contempla nuevas formas de abordar el problema del establecimiento de la filiación paterna de hijos productos de relaciones extramatrimoniales, imponiendo a la madre el deber de informar al momento de la presentación del hijo ante el Registro Civil la identidad del presunto padre para que éste, previa notificación, comparezca a reconocer o no su paternidad. Con lo cual, los juicios de inquisición de paternidad quedan reservados a los casos en que el padre que no reconozca su paternidad se niegue a practicarse la experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia a fin ordenada por la autoridad civil, o a los casos de disconformidad con los resultados de la prueba. Así ha evolucionado ya la legislación en materia de acciones de estado.

    Igual comportamiento se observa en la doctrina, así puede apreciarse como muestra de tal avance la obra del citado autor F.L.H., Derecho de Familia, Tomo II, Segunda Edición, página 441, en la cual se señala con relación al artículo 228 del Código Civil, lo siguiente:

    (…) como consecuencia del art. art. (sic) 78 CN (sic) vigente y de los arts. (sic) 7º y 8º LOPNA (sic), cuando los referidos términos de caducidad afectan derechos o intereses de personas que no hayan cumplido dieciocho años, no pueden comenzar a correr sino hasta que dichos menores lleguen a la mayoridad legal.

    Existe pues, sin lugar a dudas, un reconocimiento de la preeminencia del texto constitucional y de la legislación especial que rige la materia sobre cualquier otro texto legal.

    Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Sala declarar, como en efecto lo hace, que el Juez de la recurrida no incurrió en los vicios que se le imputan de falsa aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y falta de aplicación del artículo 228 del Código Civil, como consecuencia de haber desaplicado para este caso en concreto y según el método del control difuso de la Constitución, el referido artículo del Código Civil al considerarlo reñido con los artículos 56 y 78 del texto constitucional. Así se decide.

    De los planteamientos que anteceden se colige que el recurso de casación interpuesto en la presente causa debe ser declarado sin lugar. Así se establece.

    Ahora bien, deviene de la declaratoria sin lugar del recurso de casación interpuesto, el que la sentencia recurrida ha adquirido el carácter de definitivamente firme y como quiera que de una manera indirecta esta Sala con el fallo proferido ha desaplicado de manera parcial el artículo 228 del Código Civil en los mismos términos en que lo hizo el Juez Superior, debe someterlo a la revisión de la Sala Constitucional, en sujeción a los artículos 335 y 336, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 5, numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como también en acatamiento a la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, que de seguidas se cita:

    ‘En lo que respecta a las decisiones definitivamente firmes de control de constitucionalidad se revisa una decisión que declara la inconstitucionalidad de una norma –con efectos sólo en el caso concreto-, cuya aplicación o desaplicación puede vulnerar el orden público constitucional, y cuya inconstitucionalidad, con efectos vinculantes para las demás Salas y todos tribunales de la República, sólo puede ser pronunciada por esta Sala, la única con atribución constitucional para tal pronunciamiento.

    Esta Sala, en anterior decisión con respecto a la remisión por los jueces, de oficio, de la decisión definitivamente firme en la cual desaplicaron una norma jurídica en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, estableció:

    ‘En atención a la incidencia en el ordenamiento jurídico de tal cuestión, el Tribunal o Sala desaplicante deberán remitir a esta Sala Constitucional copia de la decisión, a la cual anexarán copia de los autos, con el fin de someterlo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (...)’ (s S.C. n° 1225, del 19-10-00. Subrayado añadido).

    Por todo ello, y para la mayor eficacia de la conexión entre el control concentrado, que corresponde a esta Sala, y el control difuso, que corresponde a todos los jueces de la República, debe darse, como se dio en la sentencia que antes se citó, un trato diferente a la remisión ex oficio que, para su revisión, haya hecho el juez que la dictó; se obtendrá así una mayor protección del texto constitucional y se evitará la aplicación general de normas inconstitucionales o la desaplicación de normas ajustadas a la Constitución en claro perjuicio para la seguridad jurídica y el orden público constitucional. Por las razones que preceden se reitera que, no sólo el juez puede remitir las sentencias definitivamente firmes en las cuales, en resguardo de la constitucionalidad, desaplique una norma, sino que está obligado a ello.

    Si, por el contrario, no se aceptara la remisión hecha de oficio antes aludida, el control difuso no tendría más efecto práctico que el que deviniese de su aplicación al caso concreto, en perjuicio del orden público constitucional, pues, su canal de conexión con el control concentrado -que tiene efectos erga omnes- estaría condicionado a la eventual solicitud de revisión de la persona legitimada para ello, con la consiguiente disminución del alcance potencial de los instrumentos con

    que el nuevo texto constitucional ha provisto a esta Sala (carácter vinculante de sus decisiones y facultad de revisión), con la finalidad de hacer más eficaz el resguardo de la incolumidad constitucional. Es por ello, que esta Sala acepta la remisión de las presentes actuaciones, y así se decide’. (Sentencia N° 1998 del 22 de julio de 2003 (caso: B.G.) (Resaltados originales).

    A los efectos supra señalados, se ordenará en el dispositivo de la presente decisión, remitir a la Sala Constitucional de este máximo Tribunal copias de la presente decisión y de los autos del expediente.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A. delE.B.. Se ordena REMITIR copias de la presente decisión y de los autos del expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de la revisión correspondiente.

    No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado,

    _______________________ ______________________________

    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Magistrado y Ponente, Magistrada Disidente,

    _______________________________ __________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS

    El Secretario,

    _____________________________

    J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2008-000901

    Nota: Publicada en su fecha a El Secretario,

    La Magistrada doctora C.E.P. deR., discrepa del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, motivo por el cual salva su voto, bajo las siguientes consideraciones:

    Por disposición del artículo 228 del Código Civil, las acciones de inquisición de paternidad y maternidad son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero cuando la acción es interpuesta contra sus herederos, ésta sólo puede incoarse dentro de los cinco años siguientes a la muerte de aquellos. Quien suscribe considera que se trata de un criterio de avanzada establecer que en ambos casos la acción para determinar la filiación es imprescriptible, lo que es acorde con el carácter progresivo del ejercicio de los Derechos Fundamentales, establecido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y porque la regulación especial contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevalece sobre la norma general contenida en el Código Civil.

    Ahora bien, respecto al establecimiento de la filiación declarada en el presente caso, se observa que mediante escrito libelar presentado el 26 de febrero de 2003, la ciudadana E.I.I.R., actuando en nombre y representación de su hija P.I.I.R., demandó por inquisición de paternidad a la ciudadana Yolimar A.H.D., en su condición de heredera del de cujus L.A.H.G., quien falleció el 29 de diciembre de 1991.

    Por auto de fecha 27 de junio de 2003 el Tribunal de la causa acordó oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), a los fines de realizar la prueba de determinación de la filiación biológica mediante ADN “entre los ciudadanos R.A.H.G., YOLIMAR A.H.D. y la adolescente P.I.I.R.”, sin embargo, en la respectiva comunicación no se especificó el parentesco que tendrían estas personas entre sí, lo que condicionó el resultado de la experticia, con la que no se pudo establecer la filiación, según consta a los folios 96 y 97 del expediente.

    Lo anterior fue reconocido por la mayoría sentenciadora en el texto del fallo del que se disiente, al establecer que la prueba de determinación de la filiación biológica mediante el ADN, no se practicó de forma correcta:

    Comprende la Sala que la sentencia recurrida realmente detenta una construcción argumental confusa por lo exiguo de su redacción, pues pareciera que la presunción prevista en el artículo 210 del Código Civil surge de la valoración de la prueba científica o heredobiológica, cuando en realidad no proviene de la estimación de dicha prueba que por su naturaleza es pericial, sino de un documento que cursa a los folios 96 y 97 del expediente, emanado del IVIC en el cual se da respuesta a varias comunicaciones efectuadas por el Tribunal en las que se informa del error en la evacuación de la prueba pericial y se solicita ampliación del informe de experticia en la relación abuelo-nieta. En este informe, se explican las razones de la confusión y los pasos a seguir para tomar otra muestra necesaria a los efectos de procesar una nueva prueba de filiación. Entre las razones esgrimidas se hace referencia a la no comparecencia de Yolimar Alejandra, contra quien se inquiere la paternidad en su condición de heredera del pretendido padre, y es éste el hecho en el cual descansa la presunción.

    (Omissis)

    Entonces, tenemos que el primer informe debió ser valorado como lo que es, una experticia, una prueba pericial, que en el presente caso por el error en su evacuación, sus resultados fueron impertinentes y no lograron aportar la certeza en cuanto a la filiación biológica investigada.

    Asimismo, se observa que la ciudadana Yolimar A.H.D. –hija del causante-, a pesar de haber sido intimada el 19 de marzo de 2003, no compareció a realizarse la prueba de determinación de filiación biológica, y sobre la base de tal negativa, los Tribunales de Instancia estimaron que operaba la presunción establecida en el artículo 210 del Código Civil, que adminiculada con el dicho de dos testigos, sirvió de fundamento para establecer la filiación demandada. Sin embargo, de las declaraciones de los testigos, no se evidencia de forma inequívoca que existiera una relación concubinaria entre los ciudadanos L.A.H.G. y E.I.I.R., ni sobre el reconocimiento público del de cujus respecto a la adolescente P.I.I.R..

    Adicionalmente, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil, la negativa del “demandado” a someterse a las pruebas correspondientes se considerará como una presunción en su contra; a pesar de ello, no puede equipararse la contumacia del padre presuntivo, con la contumacia de sus herederos, puesto que en uno u otro caso existiría una alternativa probatoria. En efecto, si los llamados a comparecer en condición de demandados son los herederos, y estos se niegan a prestar colaboración, aun existe la posibilidad de practicar la exhumación del cadáver del causante, para reducir el margen de discrecionalidad y excluir el error que pudiera presentarse en estos casos, con la sola aplicación de la referida presunción iuris tantum.

    Por ello se insiste en que ha debido ordenarse un nuevo peritaje que incluyera las muestras obtenidas mediante la exhumación del cadáver del ciudadano L.A.H.G., para fortalecer la base probatoria, y al no haberse hecho, no se cuenta con un dictamen científico que determine las probabilidades de que la filiación demandada sea la correcta.

    A pesar de ello, se aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 210 del Código Civil, por la incomparecencia de la parte demandada a practicarse la prueba de ADN, la cual, ajuicio de quien disiente, no debía aplicarse, ya que la prueba no fue evacuada correctamente, y carece de sentido que la referida presunción sirva como sustento para resolver el fondo de la presente controversia. En este sentido, consideramos que no es prudente que de esta manera se haya establecido la filiación, menos aun si tomamos en cuenta que está en juego el derecho constitucional de todo niño a conocer su identidad biológica, establecido en los artículos 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los que la realidad debe prevalecer sobre la ficción jurídica.

    En virtud de lo anterior, consideramos que debió declararse con lugar el recurso de casación, ya que la Juez de alzada estableció la filiación con base en una interpretación errónea del artículo 210 Código Civil, al aplicar esta norma a la demandada (heredera del pretendido padre fallecido), con los mismos efectos que tendría dicha norma si el demandado es el propio padre presuntivo, cuando lo procedente en este caso era realizar la experticia sobre el cadáver del de cujus.

    Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

    Caracas, en fecha ut supra.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado,

    _______________________ ______________________________

    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Magistrado y Ponente, Magistrada Disidente,

    _______________________________ __________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS

    El Secretario,

    _____________________________

    J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2008-000901

    Nota: Publicada en su fecha a El Secretario,