Decisión nº 044 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 14 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

200° y 152°

SENTENCIA Nº 044

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000433

ASUNTO: LP21-L-2010-000433

SENTENCIA DEFINITIVA

Consulta Obligatoria

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: L.M.J.P., venezolano, titular de la cédula de identidad número V-17.029.796, domiciliado en S.E.d.A., Municipio O.R.d.L.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.C.C.G., E.R.L. y A.M.A., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-5.676.998, V-10.235.419 y V-12.355.065 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 28.163, 62.869 y 28.068 en su orden, domiciliados en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 27, Tomo 535-A-VII, de fecha 22 de julio de 2005, representada por la ciudadana R.R., en su condición de Presidente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 16 de marzo de 2011, se recibió en esta Instancia junto al oficio N° J2-169-2011, fechado 28 de febrero del año en curso, el expediente original, por la consulta obligada que efectúa el Tribunal a-quo, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008), que indica: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”; disposición aplicada a la accionada ser la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A, empresa del Estado Venezolano y goza de las prerrogativas de Ley.

El fallo consultado, fue proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de noviembre de 2010, en el que declaró: CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano L.M.J.P., en contra de la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, condenado a pagar al prenombrado ciudadano la cantidad de Bs. 22.101.77; más los intereses de prestación de antigüedad, intereses de mora, e indexación, no condenado en costas por el privilegio que la ley otorga a la República.

Una vez de la recepción en el Tribunal Superior, se procedió a la providenciación, aplicándose la norma 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la ley adjetiva laboral no dispone lapso alguno para sentenciar los asuntos que se consultan, por ende, se fijo un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia.

Estando en la fase para dictar sentencia, procede quien suscribe a pronunciarse sobre el fallo consultado con base a las siguientes consideraciones:

-III-

HECHOS EXPUESTOS EN LA PRIMERA INSTANCIA

Hechos narrado por el demandante:

Alega el accionante, que ingresó a prestar servicios para la empresa “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.” el 06 de noviembre de 2008, desempeñando las funciones de descarga de las gandolas que traían los productos comercializados por la empresa (cemento, fertilizantes, papas, químicos en pipas y en cajas) ubicándolos y organizándolos en los depósitos conjuntamente con los demás obreros de descarga; cumpliendo un horario de lunes a sábado de 7:20 a 11:30 de la mañana y de 1:30 a 5:00 de la tarde, teniendo los días domingos como día de descanso y, en los casos que la descarga no se pudiera terminar en el horario señalado, era obligatorio permanecer hasta concluir la descarga del producto; asimismo, expone que fue objeto de un despido injustificado, el 08 de septiembre de 2009, por su jefe inmediato ciudadano J.R., jefe de almacén, quien le manifestó de manera verbal que estaba despedido, sin justificación alguna; por lo tanto la relación de trabajo duró 10 meses y 2 días.

Que, devengaba un salario variable, conformado por salario por tarea, que eran generados y calculados por descarga del vehículo, estimado conforme al tipo de producto descargado semanalmente, el cual tenía un valor establecido por descarga o por gandola (cemento: Bs.400,oo fertilizante: Bs. 360,oo papas: Bs. 360,oo químicos en pipa: Bs. 450,oo y químicos en caja: Bs. 400,oo), el cual era distribuido entre 6 caleteros, incluyéndose; señala como promedio semanal devengado por los 6 días hábiles laborados en la semana la cantidad de Bs. 499,99, equivalente a 83,33 diarios, que multiplicado por los días del mes laborados, se obtiene el salario por tarea promedio mensual, Igualmente, expone que lo que devengaba por salario variable, era generado por los días hábiles, sin adicionarle los días de descanso y feriados, razón por la cual, generó un crédito a su favor, debiendo la empresa demandada cancelar los días de descanso y feriados, calculados con base al salario variable devengado semana a semana, es decir, Bs. 499,99 dividido entre 6 días laborados a la semana, equivale a Bs. 83,33 diarios, que se deben multiplicar entre los días de descanso y feriados no cancelados, los cuales totaliza durante la relación laboral en 53 días, que multiplicados por el salario diario da la cantidad de Bs. 4.416,49, reclamando su pago, más los intereses generados desde que se causó por día no pagado oportunamente, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, más los intereses que se sigan generando hasta el pago definitivo de la deuda.

En tal sentido, reclama el pago de los siguientes conceptos, calculados durante el periodo de la relación laboral (06/11/2008 al 08/09/2009):

Utilidades, 75 días (90 días pagaba la empresa) calculados en base al salario mensual de Bs. 2.867,94 equivalente a Bs. 95,60 diarios, lo que da la cantidad de Bs. 7.169,85;

Vacaciones, 12,50 días calculados por la cantidad de Bs. 95,60 diarios, da la cantidad de Bs. 1.194,98;

Bono Vacacional, 5,8 días calculados por la cantidad de Bs. 95,60 diarios, da la cantidad de Bs. 554,47;

Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 3.889,66;

Intereses de la Antigüedad, la cantidad de Bs. 327,31;

Indemnización por Despido, 30 días, calculados en base al salario integral de Bs. 3.345,24 mensuales, equivalente a Bs. 100,15 diarios, da la cantidad de Bs. 3.345,24;

Indemnización Sustitutiva del Preaviso, 30 días, calculados en base al salario integral de Bs. 3.345,24 mensuales, equivalente a Bs. 100,15 diarios, da la cantidad de Bs. 3.345,24.

Estima la demanda en la cantidad de Bs. 24.243,23, más los intereses de mora, la indexación y las costas procesales.

Contestación al fondo de la demanda:

De la revisión minuciosa de las actas procesales, observó este Tribunal que la accionada, no dio contestación a la demanda incoada en su contra; no obstante, de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes...”. En aplicación de esa norma, se tienen como contradichos los hechos alegados por el accionante, en el escrito de demanda, que fueron transcritos en precedencia.

-IV-

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

La decisión dictada por el Tribunal de Juicio (objeto de consulta), declaró “CON LUGAR” la demanda por Conceptos Laborales incoada, valorando los medios de pruebas promovidos por la parte demandante y motivando lo fallado en los términos siguientes:

“(…) PRUEBAS Y VALORACION

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Agregado a este expediente en el folio 67, se encuentra escrito de promoción de pruebas de la parte actora ciudadano L.M.J.P., en el que promovió lo siguiente:

1. EXHIBICION

   Solicita a la parte demandada, EXHIBA los recibos de pago del salario variable percibido por el accionante durante los periodos que duró la relación de trabajo, la información relativa al documento de pago por viaje; a los efectos de probar el monto del salario variable que le pagaban al trabajador.

   Los documentos a exhibir no fueron presentados, dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio. En tal virtud, no existe probanza sobre la cual deba emitir pronunciamiento esta instancia. Así se establece.

2. TESTIMONIALES

   Solicita al Tribunal, oír la declaración de los ciudadanos A.P.R., B.M.G., B.A.M.A., Y.D.C.R.U., E.C.C. y YOSGLEIDY A.P.G., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números: V-9.103.464, V-19.900.636, V-11.911.032, V-15.595.725, V-13.675.525 y V-21.571.060 respectivamente y, domiciliados en el Municipio O.R.d.L.d.E.M..

   Dada la incomparecencia de la parte accionada a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, y la aplicación de los efectos jurídicos que establece el artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, no fue posible evacuar testigo alguno, no teniendo en consecuencia, este Tribunal probanza sobre el cual deba emitir pronunciamiento. Así se establece.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE EL DÍA DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

   El día fijado para llevar a cabo la audiencia de juicio, es decir, el día 05 de noviembre de 2010, la apoderada judicial del accionante, profesional del derecho R.C., consignó en dos folios recibos de pago emanados de la demandada.

   En cuanto a ello, señala la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el artículo 73, lo siguiente:

   La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

   Es criterio reiterado de los Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la oportunidad que tienen las partes para presentar sus escritos de promoción de pruebas y consignar las mismas, es al INICIO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Al respecto, cabe hacer mención a la sentencia identificada con el N’ 1451, de fecha 28 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el caso J.M.E. de Brito contra Corporación Compusoft 2000, C.A., que estableció:

   …Efectivamente, tal como se indica en el fallo recurrido, existe un lapso preclusivo para la promoción de las pruebas, siendo que por disposición legal dicha presentación no podrá realizarse en una oportunidad posterior al inicio de la audiencia preliminar, como lo efectuó la representación judicial del actor con relación a un documento consignado a los autos.

   En ese sentido, no se encontraba la juez en el deber de valorar un instrumento presentado extemporáneamente, máxime cuando se deben garantizar en el proceso los principios de la actividad probatoria y salvaguardar en definitiva, el principio de equilibrio procesal de ambas partes que es de rango constitucional...

   . (Negrita y subrayado de este Tribunal).

   Criterio este, que fue ratificado en sentencias posteriores, haciendo referencia a la N’ 1650 de fecha 02 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en la que se señala:

   … En este sentido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que todo texto normativo de carácter adjetivo, regula la actividad probatoria a ser desplegada por las partes, sometiéndola a condiciones de tiempo, modo y lugar, para que los elementos de convicción sean promovidos y producidos durante el proceso con apego a los modos y formas expresamente determinados.

   Establece el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   El proceso será oral, breve y contradictorio, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo conforme a las disposiciones de esta Ley, se admitirán las formas escritas previstas en ella. (Destacados añadidos).

   Congruente con tal disposición, establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

   De este modo, se ha querido que las partes acudan a juicio en igualdad de condiciones, sin el menor resquicio de incertidumbre, disipando las dudas a través del conocimiento de los términos en los cuales ha quedado trabada la litis –hechos controvertidos y admitidos, razones de hecho y de derecho-, así como las pruebas con las que cuenta la contraparte…

   (Subrayado de este Tribunal).

   En consecuencia, en atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos y, conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera esta Juzgadora extemporánea la consignación efectuada por la parte demandante, ya que la oportunidad para promover pruebas, es al inicio de la audiencia preliminar, por lo tanto este Tribunal no le confiere valor probatorio a las documentales consignadas en fecha 05 de noviembre de 2010. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Este Tribunal, en el auto de providenciación de las pruebas, dejó constancia que la parte demandada Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, dada su incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, no consignó escrito de pruebas, tal como quedó asentado en el acta levantada a tal efecto. En tal virtud, no existen medios probatorios sobre los cuales debe emitir pronunciamiento esta instancia. Así se establece.

   IV

   MOTIVA

   Del estudio del presente expediente, se constata que la parte demandada no se presentó al inicio de la audiencia preliminar, tal como quedó asentado en el acta levantada al efecto por la Juez Cuarta de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de julio de 2010 (folios 65 y 66); en dicha acta, la Juez, otorgó las prerrogativas de Ley, dejando constancia de lo siguiente: “… Observa este Juzgado que la parte demandada es COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S. A., la cual es un ente con personalidad jurídica y que esta comprendida dentro de la Administración Pública descentralizada, por lo que goza de los privilegios y prerrogativas concedidos por ley a la República…”; en tal sentido, otorgó el lapso para que la accionada diera contestación a la demanda y remitió la presente causa a la fase de juicio.

   Recibido en este Tribunal, sin que se diera contestación de la demanda, se providenciaron las pruebas presentadas por la parte actora y se fijó para el día 05 de noviembre de 2010, la celebración de la audiencia oral y pública de juicio. El día fijado, no compareció la parte demandada ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, en tal virtud, esta juzgadora aplicó los efectos contenidos en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tipifica:

   (…) Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio(…)

   . (Subrayado de este Tribunal).

   En relación con lo establecido en el artículo supra transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 810, de fecha 18 de abril de 2006, ha señalado:

   Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

   A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

   En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos…

   (Subrayado y negrita del Tribunal)

   Y, más recientemente la misma Sala Constitucional en decisión N° 1184, del 22 de septiembre de 2009, ratificó el anterior criterio e indicó lo siguiente:

   … Contrariamente, el juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa que le sea remitida, bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, bien por falta de contestación a la demanda (parte in fine del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), la cual podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar.

   Al respecto, conteste con lo expuesto ut supra, la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

   En consecuencia, la Sala desestima los alegatos de inconstitucionalidad de los artículos 135, aparte in fine, y 151, segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…

   (Subrayado y negrita de este Tribunal).

   De lo cual se infiere, que ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, debe el juzgador tener en cuenta todos los argumentos y pruebas cursantes en el expediente, para emitir su pronunciamiento.

   Ahora bien, tal como lo indicó la Juez Cuarta de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la empresa demandada, “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS S.A.” es una empresa adscrita a la Corporación Venezolana Agraria, creada según Decreto 3.542 de fecha 22 de marzo de 2005 publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, No. 38.156 del 31 de marzo de 2005, cuyo capital esta íntegramente suscrito y pagado por dicha Corporación, por lo tanto, es una empresa del estado con personalidad jurídica de derecho público, tal como lo establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en consecuencia atendiendo los privilegios y prerrogativas que goza la República, se entiende como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, conforme lo prevé la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y demás leyes aplicables.

   Ahora bien, corresponde a esta instancia resolver sobre lo alegado y reclamado por el actor en su escrito libelar. Manifiesta el actor, que prestó sus servicios descargando gandolas, en la empresa demandada, desde el 06 de noviembre de 2008, devengando un salario variable, hasta el 08 de septiembre de 2009, que fue despedido por su jefe inmediato; en consecuencia, al no existir en autos prueba que lo desvirtúe, tiene esta instancia como fechas ciertas de ingreso y terminación de la relación laboral, las señaladas por el actor en su escrito libelar. Así se establece.

   En relación a los conceptos demandados, del libelo de la demanda se desprende, que se reclama el pago de los salarios retenidos correspondientes a los días domingos (día de descanso) y feriados, por cuanto su salario era variable de acuerdo a la labor realizada y sólo se le cancelaba el día hábil laborado; al respecto, señala el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

   En tal sentido, si al accionante tal como lo señala en su libelo de demanda, sólo se le cancelaban los días laborados, le corresponde por derecho, que su día de descanso o los feriados, le sea remunerado y, al no constar en las actas procesales que efectivamente la empresa demandada cumpliera con este pago, este Tribunal declara procedente el mismo. Así se decide.

   En este mismo orden, señala el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

   .

   En el presente caso, el trabajador devengaba un salario diario variable, el cual de acuerdo a los datos suministrados, era de un promedio semanal de Bs. 499,99, por los 6 días hábiles laborados, equivalente a Bs. 83,33 diarios y será este el que tomará en consideración este Tribunal, para realizar los cálculos respectivos por este concepto. Así se decide.

   Reclama el ciudadano L.M.J.P., la prestación de antigüedad, desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde el 06 de noviembre de 2008, hasta la fecha de finalización el 08 de septiembre de 2009, por un periodo de 10 meses y 2 días y, al no constar en las actas procesales, que la demandada efectuara el pago de este concepto que por ley le corresponde al trabajador, se procederá a realizar los cálculos respectivos, tomando en cuenta el salario señalado por el actor (Bs. 499,99 semanal), adicionándole el pago de los días domingos y feriados, lo que arroja la cantidad de Bs. 83,33 diarios, mas las alícuotas del bono vacacional y utilidades y así obtener el salario integral señalado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Por otro lado, reclama el accionante el pago de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y, la bonificación de fin de año fraccionada, no constando en las actas procesales recibos de pago por estos conceptos que liberen a la accionada de la obligación de cancelarlos, en consecuencia este Tribunal realizará los cálculos respectivos, tomando en consideración el último salario devengado por el trabajador. Así se decide.

   Finalmente, este Tribunal debe señalar que el actor en su escrito libelar, manifiesta que fue despedido por su jefe inmediato, sin mediar justificación para tal hecho, razón por la cual, no existiendo en autos pruebas por parte de la demandada, que desvirtúen las pretensiones del trabajador reclamante, en relación a su despido injustificado, considera esta Jurisdiscente, que la parte accionada debe cancelar lo correspondiente a este concepto. Así se decide.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a efectuar los cálculos respectivos, de la siguiente manera:

   * PRESTACION DE ANTIGUEDAD

   Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Período Salario Integral diario ANTIGÜEDAD

   días del período Anticipos Acumulada

   2008

   Noviembre

   Diciembre

   2009

   Enero

   Febrero 106,05 5 530,25 530,25

   Marzo 106,05 5 530,25 1.060,50

   Abril 106,05 5 530,25 1.590,75

   Mayo 106,05 5 530,25 2.121,00

   Junio 106,05 5 530,25 2.651,25

   Julio 106,05 5 530,25 3.181,50

   Agosto 106,05 5 530,25 3.711,75

   Septiembre

   T O T A L E S 35 3.711,75

   Total PRESTACION DE ANTIGUEDAD  Bs. 3.711,75

   * VACACIONES FRACCIONADAS

   Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   12,5 días x Bs. 83,33  Bs. 1.041,63

   * BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   5,83 días x Bs. 83,33  Bs. 485,81

   * BONIFICACION DE FIN DE AÑO (FRACCION 2008 y 2009)

   Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo

   75 días x Bs. 83,33  Bs. 6.249,75

   * INDEMNIZACION POR DESPIDO

   Artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo

   30 días x Bs. 106,05  Bs. 3.181,5

   * INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

   Artículo 125, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo

   30 días x Bs. 106,05  Bs. 3.181,5

   * SALARIOS RETENIDOS CORRESPONDIENTES A LOS DIAS DOMINGOS Y FERIADOS

   Mes Domingos Feriados Total días Salario diario Total

   Nov-08 9-16-23-30 4 83,33 333,32

   Dic-08 7-14-21-28 25 5 83,33 416,65

   Ene-09 4-11-18-25 1 5 83,33 416,65

   Feb-09 1-8-15-22 4 83,33 333,32

   Mar-09 1-8-15-22-29 5 83,33 416,65

   Abr-09 5-12-19-26 09 y 10 6 83,33 499,98

   May-09 3-10-17-24-31 1 6 83,33 499,98

   Jun-09 7-14-21-28 24 5 83,33 416,65

   Jul-09 5-12-19-26 24 5 83,33 416,65

   Ago-09 2-9-16-23-30 5 83,33 416,65

   Sep-09 6 1 83,33 83,33

   4.249,83

   51 días x Bs. 83,33  Bs. 4.249,83

   Los conceptos y cantidades anteriormente indicadas, totalizan la cantidad de VEINTIDOS MIL CIENTO UN BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 22.101.77). Así se establece. (…)”.

   -V-

   OPINIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA

   La demandada se trata de una empresa denominada COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A., adscrita a la Corporación Venezolana Agraria, creada según Decreto 3.542 de fecha 22 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.156, del 31 de marzo de 2005, cuyo capital está íntegramente suscrito y pagado por dicha Corporación, por ende, se trata de una empresa perteneciente al Estado Venezolano, que al no contestar la demanda y no asistir a la audiencia oral y pública de juicio se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes conforme a la disposición 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (2009), por gozar de prerrogativas y privilegios procesales, la cual obedece, el no poder considerársele confeso ficto, por ende, se debe tener como negado la prestación del servicio, la fecha de inicio, el motivo de culminación de la relación laboral, el salario devengado así como los conceptos reclamados.

   Ahora bien, se pudo observar de la sentencia parcialmente transcrita que la Primera Instancia, indicó que por tratarse de una empresa del Estado la cual, goza de privilegios y prerrogativas de Ley, y vista la ausencia de contestación a la demanda, se entendía como contradicha la misma en todas sus partes, conforme lo prevé el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y demás leyes aplicables, no obstante, señaló que ante la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se debía tener en cuenta todos los argumentos y pruebas cursantes en el expediente, para emitir su pronunciamiento, y pasó a resolver sobre lo alegado y reclamado por el actor en su escrito libelar, concluyendo que al no existir en autos prueba alguna que desvirtúe lo alegado por el accionante, tenía como fechas ciertas de ingreso y terminación de la relación laboral; por lo que se evidencia que existe contradicción en la sentencia consultada, en virtud de que al tenerse como contradicha la demanda le corresponde la carga de probar la existencia de la relación laboral a la parte actora y no a la demandada como lo adujo el a-quo, razón por la cual, la sentencia debe ser revocada tal y como será establecido en el dispositivo primero del presente fallo. Y así se decide.

   En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a decidir sobre el mérito del asunto, en los términos siguientes:

   DEL MERITO DEL ASUNTO

   En el capitulo III de este fallo se plasmó la pretensión de la parte demandante junto a los hechos, y se dejó constancia de la no contestación a la demanda, advirtiendo que se tiene como contradicho los hechos argumentados en la demanda, por las prerrogativas de ley que goza la empresa demandada; en tal sentido, procede esta Juzgadora a valorar los medios probatorios promovidos por el accionante y que fueron admitidos por el a-quo, en los términos siguientes:

   1. - Exhibición de Documentos:

      De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la representación judicial del demandante, la exhibición de los recibos de pago del salario variable, de los periodos en que duró la relación laboral, los cuales son documentos que por mandato legal debe llevar la demandada de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Quinto, que obliga al patrono a informar por escrito discriminadamente una vez al mes las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes, constituyendo presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador; asimismo, la información relativa al documento de pago por viaje.

      Es de resaltar que los documentos solicitados para ser exhibidos en la audiencia oral y pública de juicio, no fueron presentados, dada la incomparecencia de la parte demandada; en tal sentido, para emitir un pronunciamiento acerca del análisis de esta prueba, se hace necesario citar el contenido del artículo 82 de la Ley Adjetiva del Trabajo, que indica:

      La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

      Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

      El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

      Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

      Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

      . (Negrillas y subrayado de la alzada).

      Del texto de la norma citada, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar lo siguiente:

   1. - Una copia del documento o –en defecto de ésta – señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo.

   2. - Debe aportar un medio de prueba que constituya –presunción grave- y éste permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, a menos que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, como por ejemplo el Libro de Registro de horas extras utilizado por el patrono, conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      De tal manera, que el último de los requisitos señalados como es –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. Además, como lo señaló la promovente de acuerdo al parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono tiene la obligación de informar por escrito, y sí así lo hizo (no se indica que cumplió) el actor debió presentar lo que recibió por ese motivo (recibo de pago), situación que no ocurrió en el caso bajo análisis.

      En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

      De tal manera, observa este Tribunal Superior, que la parte actora promovente de la exhibición de los recibos de pago, fue muy genérica al solicitar la exhibición, pues no indicó concretamente los datos que conocía acerca del contenido de los mismos, y tampoco consignó copia del que se evidencie el texto de los documentos que solicita sean exhibidos; por ello, este Juzgado ad-quem considera que dicha exhibición de documentos no cumple con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por ende, no se puede tener como cierto que el actor devengaba un salario variable y que según sus dichos era de un promedio semanal. Y así se decide.

   2. - Prueba Testifical:

      La parte demandante promueve la declaración como testigos de los ciudadanos A.P.R., B.M.G., B.A.M.A., Y.d.C.R.U., E.C.C. y Yosgleidy A.P.G., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros 9.103.464, 19.900.636, 11.911.032, 15.595.725, 13.675.525 y 21.571.060 respectivamente.

      En cuanto a estas testimoniales se observa, que el día de la audiencia oral y pública de juicio (05/10/2010), comparecieron los ciudadanos: A.P.R., B.A.M.A. y B.M.G., indicándose en el acta que se levantó (folio 111) que no se les tomaría sus respectivas deposiciones en virtud de la incomparecencia de la persona jurídica demandada, no insistiendo la parte demandante en que se escucharan sus declaraciones, siendo que era al actor quien le correspondía la carga de la prueba; en consecuencia no hay declaraciones que analizar. Y así se establece.

      Pruebas presentadas por la parte demandante el día de la audiencia oral y pública de Juicio:

      En fecha 05 de noviembre de 2010, oportunidad para que se llevara a efecto la audiencia oral y pública de juicio, la representación judicial de la parte actora, consignó en dos folios útiles recibos de pago emanados de la demandada; al respecto, el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley”. Asimismo, en la sentencia N° 1451, proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de septiembre de 2006, se dejó asentado que existe un lapso preclusivo para la promoción de las pruebas, siendo que por disposición legal dicha presentación no podrá realizarse en una oportunidad posterior al inicio de la audiencia preliminar.

      De tal manera que de acuerdo a la norma legal y al criterio jurisprudencial mencionado, es conteste esta Alzada, que la oportunidad legal para la promoción de las pruebas es al inicio de la audiencia preliminar, por ende, al consignar la parte actora unos recibos de pago el día de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, lo hizo de manera extemporánea; no obstante, es de mencionar que al analizarse los recibos de pago consignados (folios 108 y 109), se observa que son copias fotostáticas y la rubrica que se encuentra en la parte inferior de “RECIBI CONFORME” no es similar a la firma del demandante en el escrito libelar y a la que aparece en el comprobante de recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD). Por tales razones, no se les confiere valor probatorio. Y así se decide.

      DECISIÓN DEL FONDO

      Analizados los hechos expuestos en el libelo, y las pruebas examinadas, es de observar, que dada la no contestación a la demanda y la no asistencia a la audiencia oral y pública de juicio de la accionada, la cual por las prerrogativas y privilegios procesales de las que goza, se tiene como contradicha la misma en todas y cada una de sus partes, conforme a la disposición 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que debe tenerse como negada la prestación del servicio, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el salario señalado así como los conceptos reclamados, correspondiéndole a la parte actora probar la existencia de la misma y los demás hechos señalados.

      Ahora bien, del análisis del material probatorio, se observa que la parte actora no trajo ningún elemento de prueba que demuestre o de indicio de la existencia de la relación laboral, pues solo se limitó a solicitar a la demandada la exhibición de los recibos de pago sin aportar concretamente los datos que conocía acerca del contenido de los mismos y tampoco consignó en la oportunidad legal copia del que se evidencie el texto de los documentos que solicitó su exhibición y en cuanto a los testigos promovidos no fueron evacuados dada la incomparecencia de la accionada a la audiencia oral y pública de juicio y la parte promovente no insistió en que se escucharan los testimonios de los ciudadanos A.P.R., B.A.M.A. y B.M.G., por tal razón, no existe en las actas ninguna presunción que conlleve a esta Juzgadora a que verdaderamente existió una relación de tipo laboral. Y así se decide.

      Por las razones anteriores, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado a-quo, en fecha 11 de noviembre de 2010, objeto de consulta, en consecuencia, se declara Sin Lugar la demanda incoada. Y así se decide.

      -VI-

      DISPOSITIVO

      Por las razones de hecho y derecho expuestos en la motivación del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se revoca la decisión sometida a consulta, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 11 de noviembre de 2010.

SEGUNDO

se declara Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano L.M.J.P., en contra de la Sociedad Mercantil “COMERCIALIZADORA DE INSUMOS Y SERVICIOS AGRICOLAS, S.A.”, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

TERCERO

No hay condena en costas en esta instancia por la naturaleza del fallo.

CUARTO

Se ordena la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser archivada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma forma, se hizo la inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, dializándose y publicándose en la presente fecha, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

GBP/mcp