Decisión nº IG012010000495 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Septiembre de 2010

Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en cuanto a la falta de requisitos de la acusación toda vez que la ciudadana Fiscal subsanó verbalmente la acusación todo con fundamento a lo previsto en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ello porque la Acusación presentada por la Vindicta Pública, reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los acusados J.A.A., J.G.J. y O.J.L.M., conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas arriba señaladas. Tercero: Se admite el escrito de contestación de los defensores privados así como la rueda ofrecida en ella. Cuarto: Se ordena la apertura a juicio en contra de los acusados: J.A.A., J.G.J. y O.J.L.M., Quinto: Se acoge la precalificación Calificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, al ciudadano: J.G.J., anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada previsto y sancionado en el Artículo 43 en concordancia con el artículo 65 Ordinal 6 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., J.A.A., anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 65 ord 6° ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, O.J.L.M., anteriormente identificado, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 43 en concordancia con el artículo 65 Ord. 6° ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., todos ellos en grado de Cooperador, de conformidad con el artículo 83 del Código Penal. Sexto: Se revisa la medida privativa judicial preventiva de libertad y se impone medida cautelar sustitutiva de libertad con fundamento a lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 15 días ante este tribunal por intermedio de la oficina de alguacilazgo adscrita a esta extensión judicial. Así se decide”.

En fecha 09 de Octubre de 2009, el Tribunal Primero De Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dicta auto de Apertura a Juicio en contra de los acusados de autos.

Ahora bien, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

(Subrayado de la Sala).

Conforme a dicha norma, el juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la Audiencia Preliminar, entre los cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, decidir sobre acerca de medidas cautelares y así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable: ( Subrayado por la Sala)

El presente recurso lo fundamentan los impugnantes conforme a lo establecido en los ordinales 4° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por la misma norma adjetiva penal.

Ahora bien los impugnantes en su primera denuncia apelan de la decisión de fecha 02 de Octubre de 2009, en virtud de Audiencia Preliminar en la presente Causa 1C0-906-2009, seguida contra los imputados: J.J.G., AÑEZ, J.A. y LOYO M.O.J., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, en perjuicio de E.J.S.R., donde la Jueza A QUO, hizo un cambio de la medida judicial preventiva de libertad acordada por la Corte de Apelaciones y en su lugar les decretó, una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos consistente en la presentación cada 15 días por ante el Tribunal de Control Primero del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Tucacas; siendo que el Jueza A QUO, consideró que el delito de privación ilegítima de libertad de la que fue objeto la victima, ciudadana E.S., no estaba acreditado en la investigación aún cuando la victima manifestó tanto en su denuncia , como en la audiencia de presentación, como en la audiencia de presentación, como la Audiencia Preliminar (…….).

Al respecto la Jueza A QUO, en cuanto a lo solicitado por la defensa privada resolvió lo siguiente:

..

Vista la solicitud presentada por el ABG. C.G., en la cual con fundamento a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se revise la medida que pesa en contra de su presentado, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos evidencia un cambio de circunstancias a las existentes en el momento que dictó la Medida Privativa de Libertad atendiendo a dicha solicitud se revisa la medida privativa de libertad impuesta a los acusados de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que considera quien decide, que la medida privativa de libertad es para garantizar las resulta del proceso, pero es el caso que las circunstancias han variados en cuanto que ya no existe peligro de obstaculización a la investigación por cuanto ya se presentó el acto conclusivo, no obstante una vez que el Tribunal impuso medida cautelar sustitutiva a los acusados de auto en la etapa de investigación los mismos demostraron su voluntad de someterse al proceso ya que todas las veces que este Tribunal ordenó su traslado, específicamente a los laboratorios del CICPC , para la practica de la prueba de ADN, así como hasta la sede fiscal para el acto de imputación, los imputados estaban en su residencia en la cual cumplían la medida cautelar, de lo que se evidencia su voluntad de mantenerse al proceso, aunado a que no hay lugar a dudas que tienen residencia fija en este Estado y consecuencialmente arraigo en el país por cuanto son funcionarios de T.T. adscritos al P.V. A. V.T.T. MAICILLAL de la Costa del Estado Falcón, tienen buena conducta predelictual. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal : Siempre que los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputados de autos específicamente la contenida en el tercer aparte consistente en la presentación cada 15 días ante este Tribunal, por intermedio de la Oficina del Alguacilazgo adscrito a esta extensión judicial, garantizando a criterio de quien aquí decide que el proceso se desarrollará con la presencia de los acusados, atendiendo al principio de afirmación de libertad que prevé nuestra norma adjetiva penal.”

Cabe destacar lo denunciado por los recurrentes, que la Jueza A quo hizo caso omiso a la decisión tomada por esta Corte de Apelaciones al revisar la medida privativa de libertad. En este sentido, hay que expresar que el legislador contempla la posibilidad de que la medida de privación judicial preventiva de libertad puede ser revisada por el Juez las veces que lo solicite el imputado. Así, señala en el Capítulo V, en cuanto al examen y revisión de las medias cautelares lo siguiente:

ARTÍCULO 264: El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

Este mandato legal es sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia Nº 04-1810, con ponencia de MAGISTRADA: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, estableció lo siguiente:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

. (Subrayado de esta Sala).

Según el contenido de la norma transcrita, no existe limitación para pedirle al Juez que conoce la causa penal que revoque o sustituya la medida de privación judicial preventiva de la libertad por otra menos gravosa para el imputado. Además, el juzgador tiene el deber de revisar cada tres (3) meses la necesidad de mantener la medida cautelar….”

En tal sentido se ha de indicar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito se evidencia que el legislador venezolano le concede a todo imputado el derecho de solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el señalado precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada 3 meses y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, corresponde al Juez apreciar los elementos de convicción que condujeron a decretarlas, por lo que, de presentar el imputado ante el Tribunal de Control tal solicitud, el Juez queda inexorablemente obligado a pronunciarse dentro de los tres días siguientes, a tenor de lo establecido en el artículo 177 del texto penal adjetivo, y no por ello debe entenderse que, por acordar la revisión, esté desacatando una decisión del Tribunal Superior, ya que lo que se exige es que emita un pronunciamiento fundado del por qué estimó que en el caso particular las condiciones o requisitos exigidos por el artículo 250 eiusdem variaron, a fin de considerar si se mantienen, se modifican por una menos gravosa o se extinguen.

Por ello verificará esta Corte de Apelaciones cuál fue el argumento esgrimido por la Juzgadora para estimar que dichas circunstancias habían variado en el asunto que se analiza, visto que el Ministerio Público alega en el recurso que la Jueza consideró que el delito de privación ilegítima de libertad de la que fue objeto la victima ciudadana E.S., no estaba acreditado en la investigación aún cuando la victima manifestó lo contrario en su denuncia, así como en la audiencia de presentación y en la Preliminar, aunado a que los Fiscales cuestionan tal decisión porque los acusados obstaculizaron con su conducta la investigación al haberse resistido a la práctica de la experticia seminal, cuando no comparecieron al acto ni sus defensores, por lo que se analizará la decisión objeto del recurso y así se observa:

Que la Jueza A QUO, en cuanto a lo solicitado por la defensa privada acordó lo siguiente:

..” Vista la solicitud presentada por el ABG. C.G., en la cual con fundamento a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se revise la medida que pesa en contra de su presentado, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos evidencia un cambio de circunstancias a las existentes en el momento que dictó la Medida Privativa de Libertad atendiendo a dicha solicitud se revisa la medida privativa de libertad impuesta a los acusados de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que considera quien decide, que la medida privativa de libertad es para garantizar las resulta del proceso, pero es el caso que las circunstancias han variados en cuanto que ya no existe peligro de obstaculización a la investigación por cuanto ya se presentó el acto conclusivo, no obstante una vez que el Tribunal impuso medida cautelar sustitutiva a los acusados de auto en la etapa de investigación los mismos demostraron su voluntad de someterse al proceso ya que todas las veces que este Tribunal ordenó su traslado, específicamente a los laboratorios del CICPC, para la practica de la prueba de ADN, así como hasta la sede fiscal para el acto de imputación, los acusados estaban en su residencia en la cual cumplían la medida cautelar, de lo que se evidencia su voluntad de someterse al proceso, aunado a que no hay lugar a dudas que tienen residencia fija en este Estado y consecuencialmente arraigo en el país por cuanto son funcionarios de T.T. adscritos al P.V.A.V.T.T. MAICILLAL de la Costa del Estado Falcón, tienen buena conducta predelictual. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal : Siempre que los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado….específicamente la contenida en el tercer aparte consistente en la presentación cada 15 días ante este Tribunal, por intermedio de la Oficina del Alguacilazgo adscrito a esta extensión judicial, garantizando a criterio de quien aquí decide que el proceso se desarrollará con la presencia de los acusados, atendiendo al principio de afirmación de libertad que prevé nuestra norma adjetiva penal.”

Según este extracto de la sentencia, la Juzgadora consideró, entre otras circunstancias, que los acusados acudieron al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para practicarse la Experticia o Prueba de ADN, sin embargo, los Fiscales recurrentes manifiestan que los acusados obstaculizaron la investigación con su conducta, al no comparecer a tal acto ni sus Defensores, por lo cual se indagó en otros párrafos de la sentencia y se pudo verificar que tal prueba sí se practicó, solicitando la Defensa su nulidad por haberse vulnerado la dignidad de los imputados; no obstante no fue ofrecida por el Ministerio Público en el acto conclusivo y ello se extrae de la transcripción del auto recurrido siguiente:

… la defensa argumenta que en el capítulo tercero, explanó que el estado otra vez del ministerio público, segundo el Art. 13 del Código Penal, y aquí se ve que el ministerio publico fue abogado de la victima e inquisitivo y según la ley del ministerio publico dice que el mismo debe ser parte de buena fe y el modo de proceder de este no lo demuestra. Se ven las violaciones flagrantes que se hizo en este proceso y con respecto a la prueba de ADN el ministerio publico debió garantizar el derecho y la dignidad de las personas y no la promovió ni si quiera como medio de convicción por cuanto ahí se incurrió en unos delitos contra los derechos humanos y en su oportunidad esta defensa acudirá a los órganos internacionales a denunciar esta barbarie. Además de que los medios de prueba fueron obtenidos de manera ilegitima, si el ministerio publico debió actuar con objetividad, es el caso que en la oportunidad de analizar las pruebas y dar el pronunciamiento respecto a su admisión este tribunal velara por el respeto a las norma legales que las rigen en cuanto a su legalidad y por otro lado en cuanto a la prueba de comparación ADN, considero este Tribunal es su oportunidad importante e interesante el tema que aborda RIBEIRO SOUSA, en cuanto a la colaboración de las partes para la realización de un medio probatorio siempre que no involucre el examen interior del cuerpo humano, señalando que el juzgador puede utilizar incluso la fuerza pública para la realización de la prueba, lo cual no vulnera derecho constitucional alguno, pues este se encuentra legitimado para tal acto y su norte es siempre la búsqueda de la verdad y la justicia todo ello a propósito, que en relación a la prueba de ADN, no es necesario recurrir a muestras que impliquen invasión interior corporal, puesto que la misma puede practicarse con una simple muestra de saliva, restos orgánicos, pelos o cabellos, sudor, entro otros, lo cual no invade al ser humano, no le causa dolor ni lo expone al escarnio público, no es lesivo a la intimidad ni a la integridad física, todo lo que se traduce en que previa mediación de orden judicial. De esta manera, este Tribunal, se pronuncio a favor de la obtención coactiva de pruebas siempre que no involucre tortura en ninguna de sus modalidades y niveles y que no se trate de exámenes corporales internos, lo contrario sería vulnerar derechos humanos y la prueba obtenida en estas circunstancias sería nula por ilícita, siendo que la prueba ilícita debe ser analizada, valorada y apreciada por el operador de justicia, cuando tienda a demostrar hechos controvertidos en el proceso, ello en función y con motivo a los derechos constitucionales contenidos en los artículos 2°, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún anteponiendo la verdad y la justicia a la licitud de la prueba. Observo el tribunal que se pretendía recolectar muestras de los imputados para poder realizar la prueba de ADN, prueba ésta de suma importancia y utilidad para la individualización de los imputados en el caso investigado y poder presentar así la representación fiscal un acto conclusivo apegado a la objetividad y a la justicia, y para poder cumplir con los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano, especialmente el de la ‘justicia” a que se refiere el artículo 2° Constitucional para garantizar una tutela judicial efectiva —artículo 26 ejusdem, siendo que la prueba de ADN resultan vital para poder determinar la responsabilidad individual por cuanto se trata de varios imputados, razón por lo cual este Tribunal considera que no ha vulnerado ningún derecho, no obstante dicha prueba no fue promovida para el futuro juicio oral y público por parte del representante Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, lo cual es irrelevante tal solicitud por parte de la defensa que como conocedores del derecho deben tener presente que las pruebas no ofrecidas en el acto conclusivo no podrán ser evacuadas en el juicio oral y público, no obstante señala nuestra norma adjetiva penal que solo podrán ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, y en el caso de marra el ciudadano fiscal tenía conocimiento de la referida prueba , ya que en dos oportunidades solicito a este tribunal la práctica de la misma, no obstante en el juicio oral y público tal como lo señala el artículo 350 d& Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de suspender para ofrecer nuevas o prepara la defensa, solo cuando surja una nueva calificación jurídica, de lo anterior se evidencia que la pruebe (ADN) supuestamente practica no podrá incorporarse al proceso y por lo tanto no vulnera ningún derecho a los acusados. Razón por lo cual se declara sin lugar la nulidad solicitada. Así se decide…

De este extracto de la sentencia verifica esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control declaró sin lugar una solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa contra la prueba de ADN practicada presuntamente a los imputados, porque la misma no fue promovida por el Ministerio Público, por lo cual estimó que no había habido vulneraciones algunas en contra de sus representados, resultando irrelevante para el Tribunal A quo tal pedimento. Sin embargo, verificó también esta Corte de Apelaciones del escrito de acusación Fiscal que corre agregado al asunto principal y que fue solicitado por esta Sala al Tribunal de Juicio en calidad de préstamo, que la Fiscalía del Ministerio Público expresamente asentó en dicha acusación, concretamente, en el punto 16, lo siguiente:

16.- Acta, realizada en fecha 29/05/09, ante el Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Falcón, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, suscrita por la funcionaria detective ZULEIMA MINDIOLA ROQUE donde se dejó constancia de los siguiente:

Siguiendo instrucciones emitidas por el Tribunal Primero de Control, de fecha 26-05-09, donde se solicita la colección de muestra para comparación genética a los ciudadanos J.G.J., JI-I.A.A. y O.J.L.M....no efectuándose la toma de las muestras, ya que los ciudadanos manifiestan su negativa de consentimiento por no estar en presencia de su Defensora, quien no fue notificada de tal solicitud por el Tribunal…”

La motivación de este elemento de convicción consiste en que por medio de él se puede determinar la consumación de un hecho punible previsto en ley especial…

De este extracto del escrito acusatorio se evidencia que la experticia de ADN no fue practicada, al oponerse los acusados a su práctica, por no haber sido notificada la Defensa para que los asistiera a tal acto, lo que comprueba el por qué del criterio judicial asumido por la Juzgadora cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad de dicha acta, por resultar irrelevante. A esta consideración se suma que si bien el Ministerio Público denunció ante esta Corte de Apelaciones la conducta de los acusados obstaculizando la investigación, al señalar que no acudieron al llamado que se les efectuara en varias oportunidades para la práctica de la prueba de ADN, así como sus Defensores, está impedida esta Sala de verificar tal argumento, al no haberse promovido pruebas que demostraran tal circunstancia.

Por otra parte, en múltiples fallos dictados por esta Corte de Apelaciones, se ha establecido que para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, es necesario que se encuentren acreditados en los autos los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico P.P., toda vez que el artículo señalado establece lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Esos tres requisitos deben estar también presentes para resolver sobre la imposición o decreto en contra del imputado de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 ejusdem, tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala lo siguiente:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

Cabe destacar que estos preceptos legales arriba transcritos han sido objeto también de regulación por parte de nuestro M.T. de la República, concretamente la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1383 de fecha 12-07-2006, en el Caso: C.A.C., en donde dispuso lo siguiente:

…” Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

En tal sentido, corrobora esta Alzada que en la sentencia impugnada, la Jueza A quo, revisa la medida judicial preventiva de libertad que pesa contra los imputados de autos conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud de la defensa privada, en base a que evidenció un cambio de circunstancias a las existentes en el momento que se dictó la medida privativa de libertad impuesta a los acusados, ya que en su criterio no existe peligro de obstaculización a la investigación por cuanto ya se presentó el acto conclusivo, que una vez que el Tribunal impuso medida cautelar sustitutiva a los acusados de autos en la etapa de investigación los mismos demostraron su voluntad de someterse al proceso ya que todas las veces que este Tribunal ordenó su traslado, específicamente a los laboratorios del CICPC, para la práctica de la prueba de ADN, así como hasta la sede fiscal para el acto de imputación, los imputados estaban en su residencia en la cual cumplían la medida cautelar, de lo que se evidencia su voluntad de mantenerse al proceso, aunado a que no hay lugar a dudas que tienen residencia fija en este Estado y consecuencialmente arraigo en el país por cuanto son funcionarios de T.T. adscritos al P.V.A.V.T.T. MAICILLAL de la Costa del Estado Falcón, tienen buena conducta predelictual, por lo cual concluyó que la privación judicial preventiva de libertad podía ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, específicamente, la contenida en el tercer numeral del señalado artículo, consistente en la presentación cada 15 días ante ese Tribunal, por intermedio de la Oficina del Alguacilazgo adscrito a esta extensión judicial, apreciando que el proceso se desarrollará con la presencia de los acusados, atendiendo al principio de afirmación de libertad que prevé la norma adjetiva penal.”

No obstante lo anterior, se constata cómo esta decisión contraría la norma legal establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que se verifica que el Tribunal, contrario a lo que resolvió esta Corte de Apelaciones, inobservó la gravedad del delito por el cual se juzga a los acusados y la magnitud del daño causado, no solamente a la víctima, sino también al Estado Venezolano al cual representan en la Institución donde prestan servicios, como consideración del peligro de fuga, por lo que se observa que no cambiaron los motivos por los cuales fue decretada tal medida de privación judicial preventiva de libertad. En efecto, dispuso esta Sala en la oportunidad en que revocó la medida cautelar sustitutiva otorgada a los imputados, según se extrae por notoriedad judicial registrada en los Archivos de esta Corte de Apelaciones, que en el asunto N° IP01-R-2009-000077, se destacó tal peligro de fuga, cuando dispuso:

… De estos principios interesa analizar el de proporcionalidad, conforme al cual: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, ya que en el caso que se analiza se aprecian unas circunstancias sumamente graves y que se les imputan a los procesados de autos, en primer término, por ser funcionarios adscritos a la Dirección de Tránsito y Transporte Terrestre de este Estado, quienes constitucionalmente están obligados a prestar seguridad, apoyo, ayuda y orientación a las personas y a no infligirles maltratos o sufrimientos físicos, ni tratos crueles o degradantes, tal como lo consagra el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

En el caso que se estudia y revisa, los imputados de autos tienen la condición de Funcionarios Públicos Estadales adscritos a la División de Transporte y T.T., a quienes se imputa la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., luego de que la ciudadana E.S.R., compareciera ante la comisaría policial N° 10 del Municipio San Francisco del estado Falcón, conforme al acta policial levantada por los funcionarios adscritos a dicha comisaría y que fuera apreciada como elemento de convicción por el Tribunal de la causa, permiso para pernoctar en las adyacencias del punto de control, ya que estuvo detenida aproximadamente desde las 06:00 de la tarde del día 07 de abril de 2009 en el puesto de vigilancia terrestre de Maicillal por conducir en estado de ebriedad y que estando detenida y para ese momento acostada durmiendo en una habitación que le ofrecieron los funcionarios de servicio en el puesto de vigilancia fue victima de abuso sexual (violación) por parte de dos funcionarios, desprendiéndose del acta levantada durante al audiencia de presentación que dicha ciudadana compareció a la audiencia y declaró ante el Tribunal lo siguiente:

…Yo voy a aclarar unas cosa que escuché, yo venía de Punto Fijo porque venía de acompañar a mi esposo del buque, yo venía poco a poco, comí y tomé algo por la vía, había cola, cuando llegué a la comandancia de tránsito y yo estaba detrás de un carro a todo el mundo la estaban parando me pararon y me pidieron los papeles, yo no le vi la cara al señor, este me dice que baje y le de las llaves y me llevaron a (una) oficina y allí se encontraba el señor negro (lo señaló) funcionario Loyo, allí me puso (a) hablar con este señor (lo señala) funcionario Añez y me dicen que me van a dejar detenida hasta las cuatro de la mañana y le pregunté por que y me dijeron que era porque yo estaba ebria, y le pedí llamar a mi esposo o familia y le dije que si podía quedarme en un hotel y mañana buscaba el carro y me dijeron que no, que ellos tenían un cuarto y me pidieron que me acostara pero como mandándome, yo entré al cuarto y me acomodé en la cama, me quedé media dormida, pasó un rato cuando siento que alguien estaba montado encima de mi, era el señor negro, el estaba abusando de mi y me muerde, luego cuando yo me solté el salió corriendo con la ropa que la tenía en el suelo, el sale y toca una puerta y entra el señor canoso (funcionario Añez) y se quita la ropa, yo lo muerdo, el se quita agarre y me puse mi pantalón y salí corriendo, antes puede agarrar la chapa de la camisa de tránsito yo salí corriendo para la calle para tratar de agarrar un carro porque no me podía quedar allí, en eso se para alguien y me dice que le pasó y le dije que dos tipos me habían violado, era un funcionario de tránsito y me fui a la cafetería con el y me dio un café y le dije señor me puede dar los nombres de las personas que me habían violado, el me dio unos nombres, pero sabia que me estaba mintiendo y yo anoté y se lo día a la policía, el estaba anotando algo y yo se lo quité, el me tenía mis llaves y me decía que no me las iba a dar sino me montaba en el carro, yo me monté y el iba manejando, el se paró en la policía y estaba nervioso, el se identificó como funcionario de tránsito y lo dejaron ir, luego seguimos y le se paró en una farmacia y compró unas partillas y me las hizo tomar y le pregunté que era eso y me dijo que me las tomara y pidió ayuda a una señora para que yo me lavara, yo me lavé porque tenía asco de lo que me habían hecho y tenía un olor feo, luego el me dijo que hablara con el señor negro (funcionario J.G.) le dije que para que y me dijo que tenía que hablar con el y le pido su identificación y me dio un nombre y un teléfono y salió y me dijo que hiciera lo que me diera la gana, yo vi una agenda y tomé unos papeles, los agarré para tener pruebas de lo sucedido, yo salí y agarré mi carro y en el módulo de la policía yo retrocedí el carro pero veo la camioneta blanca de ellos y pensé que ellos me iban a chocar y me iban a hacer algo, yo aceleré y llegué a la policía y pido que me dejaran estacionar, entonces el inspector Rodríguez comenzó a sacarme conversación y me dijo que me pasaba algo, y yo le conté y me dijo que iba a mandar una patrulla e buscar a los funcionarios, fueron pero ellos se negaron a todo y le dije que si era mentira cómo había conseguido yo la chapa que tenía, le conté todo, el me preguntó que si quería poner la denuncia y le dije que si y qu tenía rato llamando y no podía comunicarme, el policía llamó a mi esposo y luego de hablar con el me dice que me montara en la patrulla para ir a identificar a las personas y cuando llegamos le dije quines fueron, ellos se negaron y me dijeron que no los perjudicara y les dije que por qué no habían pensado eso antes y no me hicieron ninguna prueba para determinar si estaba bajo los efectos del alcohol, luego de regreso vi la farmacia donde habían comprado las pastillas que me hicieron tomar y el funcionario consiguió la caja de las pastillas que tomé y se dio cuenta que yo estaba diciendo la verdad y me dieron ganas de orinar y pido un baño y cuando estoy orinando se caen dos gotas de orine y era muy oscuro y de eso se dio cuenta el señor que me prestó el baño, a la mañana siguiente pedí que me llevaran a un centro asistencial porque me sentía mal y me llevaron a un cdi (sic) y pido un recolector de orina pero no tenían y la doctora nunca llegó, yo no se que fue lo que ellos me dieron en el agua pero tenía muchos nervios y por todo me asustaba…el médico forense me examinó y le dije todo lo que había sucedido y me dijo que no tenía nada, pero yo se que si me violaron, yo estoy mal porque el daño está hecho y me siento mal por lo sucedido…

Conforme se observa de la narración de los hechos efectuada por la victima ante el Juzgado de Instancia, y verificado como ha sido en el texto de la recurrida que la víctima señaló a los imputados J.G.J. Y J.A.A. como las personas que la agredieron sexualmente, mientras que el funcionarios O.L. fue señalado como el funcionario que atendió a la victima después de los hechos tratando de proteger a los mismos cuando se dirigió con la victima a una farmacia donde le compró e hizo tomar unas pastillas y que intermedió ante un ciudadano para que le permitieran a la misma lavarse, lo que hizo por el asco que sentía de lo que le habían hecho, e incluso la instó para que hablara con su principal agresor, funcionario J.G.J.. Esta circunstancia, aunada a los elementos de convicción estimados por el Tribunal de Control y que fueron anteriormente transcritos dan cuenta de serios fundamentos para estimar que los mismos son autores o partícipes en el hecho punible que se les imputa, por lo que la decisión dictada por el Juez de Control no es proporcional a la gravedad y magnitud del hecho por el cual se les investiga, máxime si se toma en consideración que los mismos son funcionarios públicos, servidores públicos, constituyendo un grave precedente para la seguridad jurídica de los ciudadanos que ante casos como el que se analiza se dicte una decisión que ordene a los imputados el permanecer en su hogar ante una afrenta como la que los involucra en un acto de agresión sexual sin justificación alguna en franco abuso y desviación de poder.

En tal sentido, vemos como se enfrentan, por un lado, el derecho de los imputados de ser juzgados en estado de libertad o bajo la imposición de medidas cautelares menos gravosas frente al derecho de las víctimas a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulador por ley frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y en especial en cuanto a la regulación constitucional contenida en el artículo 55 de la Carta Magna de que los cuerpos de seguridad del Estado respetaran la dignidad y los derechos humanos de toda persona, por lo cual la libertad del imputado se convierte en una afrenta a los derechos de la victima respecto a su protección y a la reparación del daño causado con ocasión del delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Acordar la reclusión de los imputados en sus hogares ante un hecho de la magnitud por el que se les investiga, y que, como antes se estableció, de los elementos de convicción apreciados por al recurrida y por esta Alzada que llevan a concluir que los mismos se encuentran implicados como partícipes en la comisión del delito de abuso sexual, ante la situación de inseguridad que vive el País y ante una sociedad habida por respuestas contundentes de los órganos jurisdiccionales en su control y castigo, no queda otra alternativa a esta Sala que otorgar la razón al Ministerio Público cuando apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Control de la extensión de Tucacas, cuando en sus exposiciones expresó que los hechos fueron perpetrados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, cuyo lema de la institución a la que están adscritos es “Honor y Ley” por lo que se pregunta ¿representan estos funcionarios dignamente el uniforme y su institución?, ¿hacen honor a su lema?.

Evidentemente, que toda persona que es investigada debe presumirse inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante sentencia definitivamente firme, pero que en este caso y en esta fase del proceso no se discute sobre sus culpabilidades o no en los hechos, sino si sobre los imputados existen fundamentos serios que hagan presumir que son autores o partícipes en el hecho punible que se les imputa y sobre la necesidad de que permanezcan asegurados al proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual juzga esta Corte de Apelaciones debió privar al momento de resolver el juzgador de instancia la petición efectuada por el Ministerio Público, máxime cuando se verifica en la recurrida que la Juzgadora dio por acreditado el peligro de fuga y de obstaculización imponiendo una medida menos gravosa por considerar que los imputados son funcionarios del Estado, tiene residencia fija, no tienen antecedentes penales, circunstancias éstas que, en todo caso, desvirtúan el peligro de fuga, lo que hace a la recurrida contradictoria.

En suma de todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es REVOCAR LA DECISIÓN objeto del recurso y en su lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.G.J., J.A.A. y O.J.L.M., conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 y 65 ordinal 6to, de la Ley Orgánica el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia, en perjuicio de la ciudadana SÁNCHEZ RAMONES E.J., debiendo ser recluidos en la Comunidad Penitenciaria de Coro, a donde deberán ser trasladados desde sus residencias por parte de la Comandancia General de Policía de este estado, librándose las respectivas ordenes de encarcelación y oficio al Comandante General de la Policía de este estado. Así se decide.

De este párrafo de la sentencia y su comparación con lo decidido por el Tribunal A quo, se comprueba que dicho Tribunal omitió pronunciarse sobre la magnitud del daño causado y la probable pena a imponer, lo que demuestra también que las circunstancias por las cuales fueron privados de su libertad los acusados no habían variado, como lo dictaminó la Juzgadora, por estar presuntamente incursos en el Delito de Violación Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L. y Sin Violencia, en perjuicio de la victima, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo precisó al admitir la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas, ordenando sus pase al Juicio Oral y Público.

Ahora bien tal como lo señalaron las recurrentes, lo procedente es que esta Alzada revoque la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control con sede en Tucacas y sea decretada por esta Corte de Apelaciones por segunda vez y en apego a nuestra legalidad y al criterio sostenido por este mismo Tribunal de Alzada, la detención Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados Acusados, por encontrarse ampliamente acreditados los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, si los imputados tienen arraigo en el país y residencia conocida, como lo estableció el Tribunal de Control, existen otras circunstancias que no tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado ya que el delito de violencia sexual, es un delito grave, que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntariamente su sexualidad, derecho que tiene toda persona a decidir con quien tener sexo, y lo que según lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal debió estimar, siendo que el delito de violencia sexual previsto y sancionado el artículo 43 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia….establece una pena de 15 años de prisión en su limite máximo, por lo que se encuentra acreditada la presunción legal del peligro de fuga.

Evidentemente, que toda persona que es investigada debe presumirse inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante sentencia definitivamente firme, pero que en este caso y en esta fase del proceso no se discute sobre sus culpabilidades o no en los hechos, sino si sobre los imputados existen fundamentos serios que hagan presumir que son autores o partícipes en el hecho punible que se les imputa y sobre la necesidad de que permanezcan asegurados al proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual juzga esta Alzada debió ponderar la Jueza A quo al momento de resolver la revisión de la medida a petición de la Defensa Privada, máxime cuando se verifica en la recurrida que la Juzgadora no dio por acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, pero imponiendo una medida menos gravosa por considerar que los imputados son funcionarios del Estado, tienen residencia fija, no tienen antecedentes penales, circunstancias éstas que, en todo caso, desvirtúan el peligro de fuga, lo que hace a la decisión recurrida contradictoria.

En suma de todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es REVOCAR LA DECISIÓN objeto del recurso y en su lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión, debiendo ser recluidos en la sede de la Comunidad Penitenciaria de Coro, a donde deberán ser trasladados para que permanezcan en dicho recinto durante el proceso, librándose las respectivas ordenes de aprehensión a todos los órganos policiales . Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia alegada por los recurrentes que la Jueza A QUO, no admitió una de las pruebas fundamentales para el Ministerio Público como es la experticia de reconocimiento legal signada con el Nº 9700-216 de fecha 17-04-09, practicada sobre una memoria extraíble conocida como pend drive, cuyas características están ampliamente identificadas en la experticia y el cual contiene entre otras cosas, actas de croquis de informes técnicos del puesto de vigilancia de transito de MAICILLAL, el mismo fue colectado por la victima luego que ella de manera accidental revisando su vehículo consiguió el mismo debajo de uno de los asientos, de inmediato la victima se traslada hasta la sede de la Fiscalía con sede en Tucacas, donde se le tomó la debida entrevista y donde entregó a esa representación Fiscal el mencionado objeto, siendo este remitido de inmediato y debidamente embalado al CICPC TUCACAS, según Oficio Nº FAL 19-0272-09- ( ANEXO A) para que se le practique la respectiva experticia al mencionado PEN DRIVE, siendo que esta diligencia de investigación, es útil pues es un elemento de convicción de interés criminalístico aportado por la victima y así demostrar de que el acusado O.L., condujo el vehículo de la victima.

Respecto de este motivo del recurso de apelación, se verifica que la Jueza A Quo, señaló en el auto de apertura a juicio de fecha 09 de Octubre, que no admitía ni el Informe Pericial practicado a un Pendrive ni la declaración del Experto que la realizó, Agente Y.E., al expresar lo siguiente:

2.- Experticia de Reconocimiento, N° 9700-216, de fecha 17-04-2009, suscrita por el funcionario Agente Y.E., adscrito al C.I.C.P,C del Estado Falcón, SubDelegación Tucacas, realizado a: ... Exposición: 1.- Una (01) memoria extraíble conocida como Pendrive, de color negro. Marca Kingston .. al dar la opción abrir se aprecian una serie de carpetas las cuales están identificadas de la siguiente manera: RECYC1ER, MSOCACHE, ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO. CROQUIS NUEVO, DRIVER INFORME TECNICO MAICILLAL, MODELO DE EXPEDIENTE CON LESIONADO.. Conclusión.- Lo mencionado se trata de archivos relacionados al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, dejando constancia que debido a la cantidad de información une posee cada uno de estos, su transcripción sería muy extensa...

En cuanto esta prueba señala la defensa entre otras cosas: “... que el ministerio público en su afán de conseguir chivos expiatorios, debería es investigar el hecho que ocurrió. En la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplicara cuando sea más favorable para el imputado, el día 15-04-09, se presenta la ciudadana con unas prendas y es que en toda las investigaciones no aparece una cadena de custodia donde aparezcan las evidencias colectadas en el proceso, me permito leer el art. 202 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cadena de custodia, y se evidencia que dicho Pen drive que fue supuestamente encontrado esta viciado y contaminado. La ciudadana Z.M. no es experta en la materia para resguardar esa evidencia 12 días después de lo sucedido, el fundamento 17 de la acusación dice que el día 12 la víctima consigue un pen drive, el testimonio tiene que ser desechado por cuanto no estuvo presente…”

En razón de lo alegado observa esta juzgadora que la razón asiste a la defensa por cuanto las referidas pruebas son ilícitas por su obtención por violar normas adjetiva penal, específicamente a la cadena de custodia prevista en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que atraves de ella se garantiza la autenticidad de la prueba, desde que la evidencia física es recabada en el sitio del suceso y en la escena del crimen, hasta la exhibición en el juicio oral y público, ya que a través de ella se garantiza que la evidencia física involucrada en el hecho, se mantenga inalterable tal como se halló en el lugar del hecho, por eso es una obligación aplicar la cadena de custodia, de forma adecuada con el objeto de garantizar la autenticidad de las pruebas y la transparencia de la investigación penal, criminal y criminalística. Su inobservancia pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u oculta, la alterada y otras que contravengan o con inobservancia la norma trae como consecuencia su nulidad con fundamento a lo previsto en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas señala la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 23-04-2009 Exp. C08-482. Sent. N° 162, la cual señala: “…Teoría general sobre las prohibiciones probatorias. 1-Si las condiciones a las que está vinculada la producción de la prueba no son observadas, surge la pregunta de si los resultados de la prueba así obtenida pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de producción de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoración de la prueba… no obstante, tanto… Se admiten en su totalidad las pruebas promovidas por los defensores privados, por ser licitas pertinentes y necesarias para el juicio oral y público, por lo que en consecuencia se declara sin lugar la solicitud presentada por el Ministerio Público en cuanto que no se admitan las pruebas de los defensores privados por ser extemporáneas, toda vez que debían presentarlo con 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto se debía utilizar supletoriamente el Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre de violencia, si estable (sic) la oportunidad para presentar el acto conclusivo, señala el artículo 104 de la referida ley:

Presentada la acusación ante el tribunal de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo (es decir, hasta el día 10 ya que se considera vencido dicho lapso el día 11) las partes deben: Ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral, oponer las excepciones que estime procedente...” Como corolario de lo anterior señala la sala Constitucional en sent. N° 130 Exp.06-411 de fecha 06-02-07: “...No origina, en principio, alguna injuria constitucional la circunstancias referidas a que un tribunal de control, en la fase intermedia del proceso, admita un medio de prueba que, a juicio de las partes sea ofrecido extemporáneamente, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control pudiendo hacer valer, como objeto de defensa. que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorada, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomó en cuenta...” en otras palabras si la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una V.L. deV. no hubiera establecido el lapso para promover las pruebas, igualmente este tribunal acogiendo el criterio de la sala las hubiese admitido, razón por lo cual se rechaza la solicitud Fiscal. Así se decide.

Ahora bien, no se admiten las siguientes pruebas, tomando en consideración lo manifestado y solicitado por la defensa cuando señala:

1.- AGENTE Y.E., adscritos al CICPC, Sub- Delegación Tucacas, donde deberá ser notificado, siendo necesario útil y pertinente su testimonio, por cuanto fue el funcionario que practicó en fecha 08-04-09, la experticia de Reconocimiento, dejando constancia de lo siguiente:”...… Exposición 1.- UNA (01) memoria extraíble conocida como PENDRIVE, de color negro, maraca Kingston…al dar opción abrir se aprecian una serie de carpetas las cuales están identificadas de la siguiente manera: RECYCLER, MSOCACHE, ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO, CROQUIS NUEVO, DRIVER INFORME TÉCNICO MAICILLAL. MODELO DE EXPEDIENTE CON LESIONADO.

CONCLUSIÓN. Lo mencionado se trata de un archivos relacionados al Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, dejando constancia que debido a la cantidad de información que posee cada un uno de estos, sus trascripción seria muy doctrina como nuestra ley es evidente que los principios del “ DEBIDO PROCESO” y “ FINALIDAD DEL PROCESO” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por lo tanto, no pueden ser valoradas las pruebas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y la Leyes, así como se desarrollan claramente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal PENAL…..”

Según se extrae de estos párrafos de la sentencia recurrida, la Jueza de Control declaró nula la experticia practicada a una memoria o pendrive colectado por la víctima, por considerarla una prueba ilícita, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse incorporado al proceso violando la disposición legal contenida en el artículo 202 eiusdem, referido a la cadena de custodia e igualmente se aprecia que no admitió la prueba testimonial del Experto Agente J.E. quien fue el que realizó la aludida experticia.

En tal sentido, se observa de la revisión de las actas procesales que el Fiscal del Ministerio Público ofreció como medios de pruebas para ser incorporados en el Debate Oral y Público la prueba documental de la Experticia de Reconocimiento Nº 9700-216, de fecha 17-04-2009, suscrita por el Funcionario AGENTE Y.E., adscrito al C.I.C.P.C. del Estado Falcón, Sub- Delegación Tucacas, realizado a: “ Exposición: 1.- UNA memoria extraíble conocida como PENDRIKE, de color negro, marca KINGSTON… al dar la opción abrir se aprecian una serie de carpetas las cuales están identificadas de la siguiente manera: RECYCLER, MSOCACHE, ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO, CROQUIS NUEVO, DRIVER INFORME TÉCNICO MAICILLAL. MODELO DE EXPEDEDIENTE CON LESIONADO. CONCLUSIÓN. Lo mencionado se tratan de archivos relacionados al Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, dejando constancia que debido a la cantidad de información que posee cada un uno de estos, su transcripción será muy extensa…”

Ahora bien, esta prueba fue cuestionada por la Defensa, al estimar que la misma fue obtenida ilícitamente porque la recabó la víctima doce días después de ocurridos los hechos. Sin embargo, aprecia esta Corte de Apelaciones que no puede considerarse que tal prueba haya sido obtenida ilícitamente porque ha sido la víctima quien la recabó en su vehículo durante la fase de investigación, cuando de los hechos por los cuales se juzga a los procesados se evidencia que ella se transportaba en su vehículo automotor cuando fue retenida por los funcionarios de tránsito, hoy acusados, por lo que si ella y su vehículo quedaron a la orden de dicho Despacho y en ese lapso ocurrieron los hechos por los cuales se le juzga, debió considerar la Jueza de Control que mal podía considerarse que la víctima estaba sembrando una evidencia que sólo los Funcionarios del Estado pueden poseer, en tanto y en cuanto se trata de una memoria de las utilizadas en computadoras, la cual contenía datos propios de la actividad que los acusados desempeñan, esto es, Archivos relacionados al Instituto Nacional de Transporte y T.T., por lo cual era lógico que entregara tal dispositivo al Fiscal del Despacho que llevaba la investigación, quien la recibe y la remite al CICPC mediante oficio para que se le practique la debida experticia.

Igualmente si se considera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite, no sólo al imputado, sino también a la victima y a las demás personas a las que se le haya dado intervención en el proceso, requerir del Ministerio Público, todas las diligencias que se compadezcan con la búsqueda de la verdad, y si el Ministerio Público la considera pertinente y útiles requerirá de los organismos públicos o privados altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, conforme a sus atribuciones conferidas en el articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada entonces que los recurrentes tienen la razón, toda vez que dicha prueba fue colectada por la victima luego que ella de manera accidental revisando su vehículo consiguió el mismo debajo de uno de los asientos, entregando el objeto a la Fiscalía con sede en Tucacas, donde se le tomó la debida entrevista, siendo este remitido de inmediato y debidamente embalado al CICPC TUCACAS, según Oficio Nº FAL 19-0272-09, para que se le practique la respectiva experticia al mencionado PENDRIVE, siendo ésta una diligencia de investigación adicional que enlaza a la víctima con los acusados, declarando la representación su utilidad pues es un elemento de convicción de interés criminalístico aportado por ella.

En consecuencia, concluye esta Corte de Apelaciones que dichas pruebas (testimonial del Agente J.E. y la Experticia de Reconocimiento practicada al Pendrive) deben admitirse que sean evacuadas e incorporada para su lectura en el debate oral y público y sea el Juez o Jueza de Juicio quien le de el valor probatorio que estime pertinente, de acuerdo a la inmediación, para el momento de sentenciar basándose para ello en el poder discrecional que tiene el Juez de Juicio los cuales serán valoradas según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas experiencias en virtud del principio de inmediación por lo que se declara con lugar esta denuncia y Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por los Abogados FRANCISCO PIMENTEL, RACKSELL SALAS y E.C., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Décimo Noveno del Ministerio Público del Estado Falcón, respectivamente, en contra del Auto dictado en fecha 09-10-2009 por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F.E.T., con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en la causa 1CO-906-2009 seguida a los acusados J.G.J., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.804.442, residenciado en la calle la Sucre, casa S/N de P.N., J.A.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.499.186, residenciado en la Urb. Las Velitas 04, calle 8, casa Nº 12 de Coro, y O.J.L.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.294.899, residenciado en el Barrio La Urbina, calle Principal, casa S/N de Coro Estado Falcón, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, en donde se les acordó el cambio de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por la Corte de Apelaciones y en su lugar se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, conforme a lo previsto en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, SE REVOCA dicha decisión y se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados funcionarios policiales, librándose las respectivas órdenes de aprehensión, para que una vez aprehendidos sea recluidos en la sede de la Comunidad Penitenciaria de Coro, quedando a disposición del Tribunal Primero de Juicio de Coro. SE ADMITEN para ser evacuadas en el Juicio Oral y Público la experticia de Reconocimiento promovida por el Ministerio Público Nº 9700-216, de fecha 17-04-2009, suscrita por el Funcionario AGENTE Y.E., adscrito al C.I.C.P.C. del Estado Falcón, Sub- Delegación Tucacas, realizado a: “ Exposición: 1.- UNA memoria extraíble conocida como PENDRIKE, de color negro, marca KINGSTON… al dar la opción abrir se aprecian una serie de carpetas las cuales están identificadas de la siguiente manera: RECYCLER, MSOCACHE, ACTA DE DERECHO DE IMPUTADO, CROQUIS NUEVO, DRIVER INFORME TÉCNICO MAICILLAL. MODELO DE EXPEDEDIENTE CON LESIONADO. CONCLUSIÓN, para ser incorporada por su lectura al Juicio, así como la prueba testimonial del Experto que la practicó, Agente J.E.. Líbrese boletas de encarcelación y oficio.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 16 del mes de SEPTIEMBRE de 2010.

Años: 200° y 151°.

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ ABG. J.C. PALENCIA G.

JUEZ PROVISORIO JUEZ SUPLENTE

J.D.C. OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

RESOLUCIÓN Nº IG012010000495