Decisión nº IG012100000561 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Octubre de 2010

SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PPEVENTIVA JUDICIAL DE LEBERTAD al imputado J.D.P., venezolano, titular da la cédula de identidad Nº V 2.855.313, pescador, hijo de M.O. y M.P., nacido en fecha: 115-09-1941, de 68 años de edad, soltero, residenciado en Punta Cardón, calle principal N° 13, frente a la compañía (calificación provisional), los cuales merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; por existir fundados elementos de convicción para estimar que es autor en la comisión de los delitos y el evidente peligro de fuga, motivo por el cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, pedida por la Defensa.

S declara la aprehensión en flagrancia y se autoriza al Ministerio Público, a seguir el proceso por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

CAPÍTULO II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora luego de haberse identificado, procedió a señalar que planteaba formal recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de S.A. deC., en el asunto IP01-P-2010-000522, fundamentando el mismo en los siguiente términos:

Señaló la parte quejosa que: “… De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación inminente de los artículos: 26, 44 Ord. 1 y 49 Ord. 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos 8, 9, 248, 250, 251,252, 253 y 373 del precitado Código, e indebida aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. En virtud que el juez de la causa de una forma infundada, Decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido sin existir realmente flagrancia en la comisión del supuesto delito, ni en su aprehensión, sin constar en autos suficientes elementos de convicción que involucren la responsabilidad de mi representado y sin que la pena por el delito invocado por la representación fiscal traiga consigo la presunción del peligro de fuga…”

De seguidas la parte actora realizó un extracto del Acta policial de fecha 14 de abril de 2010 y del Acta de Denuncia de la misma fecha, indicando al respecto que: “…Siendo así las cosas, se evidencia que mi defendido no fue aprehendido en flagrancia, por cuanto se señala que el supuesta delito fue cometido a las 11:00 horas de la mañana, y según el acta policial fue aprehendido a las 05 y 40 horas de la tarde. Igualmente se observa que existe disparidad entre el acta policial y el acta de denuncia, toda vez que los funcionarios hacen creer que detienen al sujeto en la calla (sic) porque es identificado por la víctima, y en este particular se observa que la victima (sic) manifiesta en su declaración que llego (sic) a la comandancia y allí tenían preso al sujeto…”

Estimó la parte accionante que: “…a mi defendido no se le respeto el derecho de ser oído por la autoridad judicial dentro del tiempo establecido por el legislados de 48 horas una vez que es aprehendido, por cuanto cursa en la causa un Acta de Audiencia de fecha 17 de Abril de 2010, suscrita únicamente por el Juez de la Instancia, adoleciendo dicha acta de la firma de la secretaria y de las partes que conforman el proceso, constituyendo esto un atentado contra los derechos de mi defendido. No obstante, cursa un Acta de Audiencia de fecha 18 de Abril de 2010, donde el Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida de privación judicial de libertad y consigna actuaciones relacionadas con la causa, la cual es concedida por el Juzgador, a pesar que no existían elementos de convicción que relacionados entre sí permitieran fundamentar la medida a la cual fue sometido mi defendido…”

Alegó la parte recurrente que: “…las declaraciones de quienes se presumen víctimas son inconsistentes careciendo de verdad de hecho y las actuaciones complementarias arrojan circunstancias de modo tiempo y lugar distintas a la que pueden deducirse de las declaraciones para de una forma mal sana afectara mi representado legal…”

De seguidas la parte actora indicó que: “…En fecha 30 de Julio de 2010, un Juez distinto al que realizó la Audiencia de Presentación, procede a publicar el Auto de dicha audiencia, amparándose en el Criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 412 del 02 de Abril de 2001 y ratificados en los fallos N°. 806 del 05 de Mayo de 2004 y N°. 2355 del 05 de Octubre de 2004, no obstante considera esta defensa que el hecho de que el Juez que no realiza la audiencia preliminar no publique el auto motivado constituye violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa por cuanto no es lo mismo un acta de la audiencia preliminar que las levantadas en todo el desarrollo de la etapa de un Juicio Oral y Público, porque esta en la etapa preliminar solo recoge parte de lo que en sala se alega y se discute, impidiendo al juez que no presenció el acto conocer con exactitud los planteamientos esbozados en su totalidad por las partes, por otra parte no puede tratarse de convalidar o subsanar los vicios procesales de retardo procesal e incluso el derecho de poder recurrir del auto de la presentación con la publicación tardía donde transcurrió más de un mes, aunado al hecho que fue presentada la acusación y en consecuencia terminó la etapa investigativa, abriéndose la fase preliminar, sin que se le permitiera al imputado apelar oportunamente de la audiencia de presentación donde lo privan de libertad, corriéndose el riesgo cierto, probable y futuro de que sea realizada la audiencia preliminar sin que la Alzada se haya pronunciado sobre los vicios procesales que a su conocimiento sean expuesto a través del recurso de apelación…”

Asimismo, consideró que las razones de hecho y de derecho por las que el auto recurrido esta viciado de nulidad son las siguientes: “…1.- Que en un primer término el juzgador hace un preámbulo del proceso como tal pero no se sumerge o no se centra al caso en concreto. 2.- Refiere la existencia de un hecho punible pero no establece de qué forma se relacionan los elementos de convicción que señala como el Acta de Investigación Penal de fecha 14 de Abril de 2010, el Acta de Denuncia de fecha 14 de Abril de 2010, Acta de Imposición de los Derechos del Imputado y la Experticia de Reconocimiento Médico Legal de fecha 15 de Abril de 2010. Por lo que se desconoce cual fue la operación intelectual o de que forma consideró el juzgador que se adminiculaba cada una de las actas, afectando el derecho a la defensa e incluso el de poder recurrir efectivamente de su decisión. 3.- Indica la presunción razonable del peligro de fuga en atención a la pena a imponer, presumiendo lo previsto en el artículo 251 de COPP. No obstante, el juzgador no se ciñe al caso en concreto, dejando a un lado su obligación de fundamentar su decisión por cuanto en el caso que resultara cierto que la pena a imponer trajera consigo la presunción del peligro de fuga el debía establecer las razones y mucho más cuando en el presente asunto, no resulta cierto que la pena a imponer haga aplicable la presunción del peligro de fuga dispuesta en la norma procesal debido a que la misma es de poca entidad o de pena menor que haría sana y justamente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad capaz de garantizar el proceso. Igualmente así hace alusión al artículo 253 del COPP solo en lo que le servía para apoyar su decisión para de esa forma desarticular el espíritu y alcance de dicha norma, ya que la misma establece no solo que la pena no exceda de tres (3) años, sino que debe darse dos circunstancias de forma simultánea como lo es el hecho de la conducta predelictual. En este sentido, se evidencia en autos que mi defendido no presenta antecedente penal alguno por lo que se hace desproporcional la medida impuesta. Igualmente hace referencia a la magnitud del daño al que dispone la ley pero no establece de forma alguna cual es la magnitud del daño causado en el presente asunto, que fue lo que pensó él como juzgador para considerarlo acreditado por lo que al desconocerse la fundamentación de su decisión su auto es nulo de nulidad absoluta y así debe ser declarada por esta digna Alzada…”

De seguidas procedió a realizar una transcripción parcial de los establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante sentencia número 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, haciendo de igual forma referencia a la sentencia número 1808, de fecha 05 de agosto de 2002, indicando al respecto que: “…si la audiencia se prolongare de manera indefinida por causa injustificada estando detenido el imputado, este tendrá la posibilidad de ejercer la acción de amparo constitucional por privación ilegitima de su libertad y en el caso de sea el Juez el que no convoque a la audiencia podría el agraviado de ese hecho solicitar igualmente el amparo por denegación de Justicia. Por cuanto sea diferida la audiencia preliminar en (03) tres ocasiones en las siguientes fecha el 17-06-2010, 30-06-2010, 15-07-2010, por incomparecencia de una de las partes sin justificación alguna…”

Por último solicitó la nulidad absoluta del auto recurrido, por estimar que es contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional, y la consecuente libertad okela de su defendido.

CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto a la primera denuncia de la quejosa que el Juez A quo,

Decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de su defendido sin existir realmente flagrancia en la comisión del supuesto delito, ni en su aprehensión, sin constar en autos suficientes elementos de convicción que involucren la responsabilidad de su representado y sin que la pena por el delito invocado por la representación fiscal traiga consigo la presunción del peligro de fuga…”

Este Instancia Superior es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal y que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones: por la comisión de delito in fraganti o mediante una orden judicial.

De la revisión de las presentes actuaciones observa esta Alzada que el imputado J.D.P. fue detenido en fecha 14 de Abril de 2010, a las 5: 40 horas de la tarde del día 14 de abril de 2010, según acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de los siguiente: “… el día de hoy miércoles 14 de Abril de 2010, siendo aproximadamente las 05:40 horas de la tarde, me encontraba en la sede de la Comisaría Parroquia Punta Cardón, ubicada en la avenida A.B. de la población del mismo nombre, en compañía de los funcionarios CABO PRIMERO. D.B., AGENTE EFECTIVO J.N., momento en el cual se presentó una ciudadana quien dijo llamarse como queda escrito MORALES QUESADA M.M., venezolana, 41 años de edad, soltera de oficios del hogar, titular de la cedula de identidad Nº 10.965.855, fecha de nacimiento 29-05-1968, natural y residenciada en Punta Cardón, sector Nuevo Amanecer, casa sin numero, notificando que un ciudadano a quien apodan el morocho, en su comunidad le había rosado el miembro reproductor masculino a su hija de tres años de edad, quien responde al nombre (identidad omitida conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la LOPNA), por sus partes genitales, en la boca, y en la parte posterior de su cuerpo y que el mismo podía ser localizado en las inmediaciones del sector, y es el caso que cuando no desplazamos por la calle Zamora con avenida principal de punta cardón avistamos un ciudadano de la tercera edad, de contextura mediana de piel clara y vestía una franelilla de color blanco y pantalón blue jeans, siendo reconocido por la ciudadana en mención como el presunto autor de los hechos, por lo que detuve la Unidad en la que nos desplazábamos y desde el interior de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, le di la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, la cual acató sin inconveniente desabordando de la radio patrulla, y el presencia de la ciudadana en mención, el AGENTE EFECTIVO J.N., le efectuó una inspección personal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico entre sus ropas ni adherido a su cuerpo, quedando identificado como J.D. PETIT… en vista del señalamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del instrumento adjetivo penal, 49 de la norma fundamental, fue impuesto de sus derechos y se procedió con la aprehensión definitiva…”

Observa esta Alzada, que en los términos que se produjo la aprehensión del imputado la misma fue en delito flagrante, ya que se detuvo a poco de haber cometido el hecho, por instancia de la víctima, quien mediante denuncia logró la activación de un recorrido por el sector donde podía ser localizado, siendo identificado y reconocido por la madre de la menor víctima como el sujeto que había ejecutado abuso sexual en perjuicio de la niña. En tal sentido, el delito flagrante establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se define de la siguiente manera:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, según sentencia de fecha 11-12-2001, interpretando la norma anterior, expresa que la flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones, de los cuales se extracta el siguiente:

(…)

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso…

Con base en esta doctrina jurisprudencial y de la revisión de las presentes actuaciones, verifica esta Alzada que el ciudadano J.D.P., fue detenido por los funcionarios adscritos a la policía del Estado Falcón, según denuncia de fecha 14-10-2010, de la ciudadana MORALES QUESADA M.M., manifestando que el día miércoles de fecha 14-10-2010, como a las 11:00 horas de la mañana, se encontraba en su casa, en compañía de un sujeto que lo apodan el “morocho” y su hija de apenas tres (03) años de nacida, sujeto a quien le tienen confianza porque estaba trabajando como albañil en la casa: Que se encontraba haciendo la comida (almuerzo) de pronto se le acercó su hija de nombre (omitido conforme al artículo 65 de la LOPNA), adonde se encontraba la cocina, y le decía que el morocho le había metido las bolas en el papito, en la boca y en parte de atrás, esa frase se la dijo dos veces, pero no le hizo caso, porque pensó que eran juegos de niños, como el sujeto en el momento que la niña, insistía en decirle lo ocurrido, la denunciante, sin querer, vio con el rabo del ojo a ese sujeto, cuando éste le decía a su niña que se quedara quieta, colocándose el dedo en la boca, haciéndole señas a la hija que no fuera a decir nada, luego este sujeto se puso nervioso, cuando la niña seguía insistiéndole, este sujeto pidió un vaso de agua, pero no la esperó, lo notó extraño porque ni siquiera esperó el almuerzo(…) a los pocos minutos llegó mi esposo (…) pasaron unos minutos y la niña le contó a mi esposo lo que había pasado..(….) sería las 4:00 de la tarde que su esposo le llamó por teléfono y le dijo que se encontraba en la Comisaría de Punta Cardón colocando la denuncia..”; y según la referida acta policial, se evidencia que el ciudadano J.D.P., fue detenido a las 05:40 horas de la tarde según de fecha 14 de Abril de 2010, donde indican la forma tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano J.D.P., donde le explicaron las razones por las cuales se le detuvo.

También se observa que se dejó constancia que al imputado se le leyeron su derechos previstos en el artículo 125, 255 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando detenido a la orden de la Fiscalía correspondiente según lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto lo anterior, verifica esta Alzada, la existencia del elemento de flagrancia, toda vez que el imputado fue aprehendido por haber cometido presuntamente en perjuicio de la niña el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre deV., .con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.

En cuanto a lo denunciado por la defensa contra el auto que impuso medida judicial preventiva de libertad al ciudadano J.D.P., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre deV., en perjuicio de la niña, por considerar la defensa que el auto es infundado que no cuenta con suficientes elementos de convicción que involucren la responsabilidad penal de su representado y sin que la pena por el delito invocado por la representación fiscal traiga consigo la presunción del peligro de fuga y en virtud de ello solicita la nulidad absoluta del auto recurrido por ser contrario a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal en concordancia a lo establecido en el artículo 190 y 191 ejusdem por lo que pide la libertad de su defendido y sea juzgado en libertad.

Consta a los folios 44 al 52 de las actas del expediente, la decisión recurrida, donde el Juez A quo, acuerda lo solicitado por el Ministerio Público la imposición al imputado de la medida judicial preventiva de libertad, por las razones siguientes:

Ahora bien, el Ministerio Público solicita a este Tribunal se decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado J.D.P., en fundamento a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las razones indicadas en la propia audiencia de presentación de imputados.

DE TODO LO ANTERIOR SE CONSTATA:

1) Que los hechos punibles imputados por el Ministerio Público al justiciable, ocurrieron en fecha 14 de Abril del año 2010, en Punta de Cardón, sector Nuevo Amanecer, casa sin número, a las 11:00 horas de la mañana, según denuncia formulada por a ciudadana MORALES QUESADA MIRLAi MAGDALENA, quien refirió que el procesado de autos, le había metido las bolas en el papito, en la boca y en la parte de atrás a su hija de tres años edad de nombre (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente) y que los hechos habían ocurrido en su residencia en la fecha y hora antes indicada.

2) que el imputado J.D.P., presuntamente cometió el delito imputado por el Ministerio Público de: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia.

3) Que el indicado delito merecen (sic) pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

4) Que los elementos de convicción que vinculan al justiciable en los hechos por el cuales se le señala como imputado, están representados por:

• Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de Abril de 2010, suscrita por los funcionarios: Distinguido ROBERTT W.H.T., adscritos a la Zona Policial Nº Dos, Destacamento Policial N° 21, Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Falcón, donde se deja constancia de las circunstancies de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano J.D.P..

• Acta de Denuncia de fecha 14 de Abril de 2010, formulada por la ciudadana MORALES QUESADA M.M., donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjeron los hechos objetos de esta investigación.

• Acta de Imposición de los Derechos del Imputado J.D.P..

• Experticia Reconocimiento Medico (sic) Legal, de fecha 15 de abril de 2010, realizada a la victima (sic).

5) Una presunción razonable de peligro de fuga en atención en atención a la pena asignada a los delitos imputados provisional por el Ministerio Público, lo que a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga, aunado a todo lo anterior se observa, que el Ministerio Público, solicita medida privativa judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, por considerarlo incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Ahora bien, el artículo 253 del Código Penal de su contenido se contempla en aquellos casos… cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres (3) años a la misma en su límite máximo, y el imputado tenga buena conducta, sólo procede medida cautelar sustitutiva de libertad, situación ésta que no se da en el presente caso, ya que la pena del delito imputado por el Ministerio Público tiene asignado una pena aplicar superior a los 3 años en su límite máximo.

Por otra parte, se observa en este caso se llenan los extremos del artículo 250, es decir, está en la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existiendo suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano como se ha dejado establecido, y una presunción de peligro de fuga en atención a la pena que podría llenar a imponerse y a la magnitud del daño causado, de conformidad a lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem.

Tal conducta asumida por el presunto autor del hecho, encuadra perfectamente en la descripción del artículo 45 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia en el delito de ACTOS LASCIVOS.

En el presente caso, se verificó que el procesado en autos valiéndose de la confianza que le habían dado los padres de la víctima y que se encontraba realizando unos trabajos de albañilería en la misma en un descuido de la madre de de la niña de tres años de nombre (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente), logró realizarle actos lascivos, según el procesado de autos le había metido las bolas en el papito, en la boca y en la parte de atrás a la niña, siendo adecuada la precalificación jurídica fiscal a o hechos objeto de la presente causa, todo lo cual conlleva a la convicción del juzgador a decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del indicado imputado. Así se decide.

Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Alzada que con lo resuelto en ese auto se permite inferir el por qué del criterio judicial, ya que para que exista motivación basta que la decisión, aun cuando no sea exhaustiva, sea razonable, verificándose en el presente caso concurren los supuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánicos Procesal Penal a los fines de la adopción de la medida de privación preventiva de libertad solicitada por la Fiscal Primero del Ministerio Público y decretada por el Tribunal de Control competente.

Por otra parte, estima esta Alzada puntualizar en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, que el Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar, a solicitud del Ministerio Público, la privación preventiva de libertad del imputado o imputado siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan apreciar que es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En este orden de ideas se aprecia que el delito que se le imputa al ciudadano J.D.P., es el delito de actos lascivos descrito en el artículo 45 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia, que establece lo siguiente:

Quien mediante el empleo de violencia o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años

Sí el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaleciendo de su relación o de autoridad o parentesco...

Asimismo, valga advertir que lo que se juzga en esa fase incipiente del proceso es la determinación de si, en el caso concreto, se amerita la imposición de la medida de coerción personal del encausado para asegurarlo a los actos del proceso en la fase preparatoria o de investigación. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo con Ponencia del Dr. F.C., según sentencia Nº 1998, de fecha 22-11-06, señaló sobre la prisión provisional lo siguiente:

En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

En este contexto, se observa que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, la que se contrae a la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, toda vez que el hecho fue ejecutado en perjuicio de una niña, que apenas tiene tres años de edad.

Por lo que se concluye, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano J.D.P., en el delito de Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 245 de la Ley Especial toda vez que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al alegato de la defensa que a su defendido no se le respeto el derecho de ser oído por la autoridad judicial dentro del tiempo establecido por el legislados de 48 horas una vez que es aprehendido, por cuanto cursa en la causa un Acta de Audiencia de fecha 17 de Abril de 2010, suscrita únicamente por el Juez de la Instancia, adoleciendo dicha acta de la firma de la secretaria y de las partes que conforman el proceso, constituyendo esto un atentado contra los derechos de mi defendido. No obstante, cursa un Acta de Audiencia de fecha 18 de Abril de 2010, donde el Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida de privación judicial de libertad y consigna actuaciones relacionadas con la causa, la cual es concedida por el Juzgador, a pesar que no existían elementos de convicción que relacionados entre sí permitieran fundamentar la medida a la cual fue sometido mi defendido, constató esta Corte de Apelaciones que el día 14/06/2010 se produjo la aprehensión del imputado, siendo presentado por el Ministerio Público ante el Juez de Control el 15/06/2010, fijándose la audiencia para el día 17/06/2010, fecha en la que no se realizó por cuanto el Ministerio Público se retiró de la Sala de Audiencias porque el Tribunal estaba realizando otras audiencias, firmando el acta levantada el Juez y la Secretaria, contrario a que lo denuncia la Defensa, que sólo se encontraba firmada por el Juez, tal como se pudo constatar al folio 32 de las actuaciones, celebrándose la audiencia el día 18/06/2010, realizándose la audiencia al procesado en esa fecha, por lo cual no estima esta Corte de Apelaciones que al imputado se le haya vulnerado su derecho a ser oído dentro del lapso de ley, porque en la aludida audiencia no quiso declarar, acogiéndose al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia.

En consecuencia al quedar establecida que la razón no asiste a la recurrente lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la defensa privada y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión mediante la cual se Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del precitado ciudadano, por la presunta comisión de ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. A.H.B., previamente identificada, en su condición de Defensora Privada del ciudadano J.D.P., plenamente identificado, contra el auto publicado en fecha 30 de junio de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado.

Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZ PRESIDENTE

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO

ABG. C.N.Z.

JUEZ PROVISORIA Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012100000561