Decisión nº PJ0742014000099 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 1 de Agosto de 2014

Recibido el presente asunto, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 08 de abril de 2014, por el tribunal antes mencionado, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000144. Adhiriéndose a la apelación la parte demandante. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, en virtud que la misma carece de fundamentación, ya que no se establecen las razones de hecho y de derecho que la conllevaron a condenar diferencias.

Que el salario alegado por la parte actora de Bs. 959,00 fue reconocido por su representada y ninguna prueba presentada demuestra uno distinto, y dándose como cierto que la fecha de egreso del trabajador fue el 15 de Marzo del año 2010, de allí que el demandante tuviera un tiempo efectivo de 01 año y 02 meses, es por lo que las acreencias laborales debieron ser calculadas bajo estos parámetros, sin embargo, se desconoce de donde salen los cálculos realizados por el a quo y mas aún de donde salen las diferencias condenadas.

Que se condenó el despido injustificado establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, a pesar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada, que para que el trabajador tenga derecho a cobrar esa indemnización, el trabajador al ser despedido, debía acudir a la inspectoría del trabajo para que calificaran el mismo, cosa que no ocurrió en el caso de marras. Que la parte actora reconoció en su libelo de demanda que recibió un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 4.800,00, por lo que no entiende de donde salen las diferencias condenadas, de allí que solicita se revoque la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia y se declare sin lugar la demanda.

Posteriormente la representación judicial de la parte demandante recurrente arguye que reconoce que la demandada le realizó un adelanto de prestaciones sociales en el mes de diciembre, por la cantidad de Bs. 4.800,00, pero no con el salario realmente devengado sino con uno inferior. Que el trabajador devengaba un salario variable, ya que dependía de las toneladas transportadas, el cual oscilaba entre Bs. 2.635,00 y Bs. 2.300,00 siendo el último de Bs. 958,00, que es el único que reconoce la demandada por ser el que le beneficia.

Que en relación al alegato de la parte demandada, referido a que al actor no le corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar que en ningún momento demostró que el trabajador renunció, aunado a que en su contestación alegó que laboró fue hasta el 15 de diciembre del 2.009, sin embargo, quedo demostrado a los autos, que el demandante laboró un tiempo superior al señalado, es evidente que bajo esas circunstancias debe entenderse que la causa de terminación de la relación laboral fue el despido.

Que respecto a la condena de las utilidades, la recurrida no determinó los días que le correspondían y por ende esta representación solicitó las utilidades en base a 30 días, que en cuanto a las vacaciones y al bono vacacional el a quo no estableció los días que le correspondían al trabajador, siendo que el primer año de servicio eran 15 días más los días adicionales, que en este caso le correspondían a pesar de habérselas cancelado, por cuanto no consta que las disfrutó.

Que en razón de lo anterior solicita se verifiquen los conceptos condenados por la recurrida.

La representación judicial de la parte demandada recurrente ejerció su derecho a réplica señalando que la parte actora no demostró que el salario fuera variable, y por el contrario el mismo libelo de la demanda dice que el trabajador tenía un salario variable, pero que su último salario promedio fue la cantidad de Bs. 959,08, de allí que debe ser este por el cual se calculen las prestaciones sociales; que la antigüedad, vacaciones, el bono vacacional y las utilidades fueron debidamente canceladas; que el actor para hacerse acreedor de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió acudir a la Inspectoría del Trabajo a fin que esta calificara el despido; que la representación de la parte actora señaló en su libelo de la demanda que recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.800, 00, monto este que evidentemente supera el que le corresponde en derecho por la prestaciones sociales de un año y dos meses de servicio, de allí que ratifica que no son procedentes ningunos de los conceptos demandados, por lo que debe declararse sin lugar la demanda y con lugar el recurso de apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandante recurrente ejerció su derecho a contrarréplica señalando que la calificación del despido, solo es exigida a fin de que el demandante no pierda lo que le corresponde por los salarios caídos, ya que el único requisito necesario para que procedan las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es la ocurrencia del despido; que el actor tenia un salario variable, sin embargo el último salario devengado fue la cantidad de Bs. 958,00, que por todo lo anterior solicitaba se ratificare la decisión de la juez de primera instancia pero verificándose los conceptos prestacionales condenados.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir los recursos interpuestos, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, en cuanto a la adhesión de la parte demandante se declara procedente, por haber esta cumplido con lo estipulado en los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Alzada conocerá de ambos recursos. Así se establece.

Por tanto, se analizara en primer lugar lo delatado por la parte accionada, en cuanto a que existe falta de fundamentación, ya que no se establecieron los motivos de hecho y derecho por los cuales proceden o no los conceptos reclamados así como, cual fue la base del salario utilizado.

Ahora bien, esta Alzada, para verificar si la recurrida se encuentra inmersa en el vicio delatado, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con la denuncia:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios 183 al 199):

(…) MOTIVACIONES PARA DECIDIR

(…)

Ahora bien, en referencia al motivo de finalización de la relación laboral tenemos que la parte accionante alega a su favor haber sido despedido de manera injustificada, mientras que la demandada principal alega que el accionante dejó de asistir a su sitio de trabajo. Al respecto, habiendo sido determinado el punto relativo a la fecha de egreso desvirtuándose lo alegado por la demandada, por consecuencialmente y por vía de indicio a consideración de quien conoce, se tiene por demostrado que el motivo de ruptura del vínculo existente entre las partes obedeció a un despido injustificado. Así se establece.

(…)

Así las cosas, aclarados los principales puntos controvertidos de seguidas este Juzgado debe descender a verificar los conceptos pretendidos por el accionante a los fines de constatar su procedencia en derecho.

Reclama el accionante por concepto de Prestación de Antigüedad la suma de Bsf. 4.996,77. Al respecto, habiendo determinado como fecha de egreso el 22-03-10 y con vista a la planilla de liquidación aportada por la parte demandada SERVI-TRANSPORTE G&B, C.A, inserta al folio 83 del presente expediente se constató la cancelación de la suma de Bsf. 1.360,47 por concepto de antigüedad. No obstante, se pudo determinar a favor del accionante una diferencia que asciende a la suma de Bsf. 680,23 tomando en consideración que los meses de enero a marzo de 2010 no se encuentran reflejados en la precitada planilla. Así se declara.

Reclama por concepto de Intereses de Antigüedad la suma de Bsf. 368,55. En la misma sintonía de argumento esgrimido en el acápite anterior, se pudo determinar a favor del accionante una diferencia de Bsf. 279,64 toda vez que la parte demandada canceló la suma de Bsf. 88,91. Así se declara.

Reclama por concepto de Vacaciones vencidas la suma de Bsf. 1.452,99. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada en la planilla de liquidación refleja haber cancelado la suma de Bsf. 439,58. No obstante, dista la cantidad de dìas otorgados con lo legalmente correspondiente, por lo que se determina a favor del accionante una diferencia de Bsf. 39,97. Así se declara.

Reclama por concepto de Bono Vacacional la suma de Bsf. 598,29. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada en la planilla de liquidación refleja haber cancelado la suma de Bsf.249, 31. No obstante, dista la cantidad de dìas otorgados con lo legalmente correspondiente, por lo que se determina a favor del accionante una diferencia de Bsf. 348,98. Así se declara.

Reclama por concepto de Vacaciones Fraccionadas la suma de Bsf. 156,19. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su cancelación máxime tras considerar la fecha de egreso indicada. En consecuencia, este Juzgado acuerda la fracción de los 2 meses no computados y cuya prestación del servicio fue probada, por lo que se condena la suma de Bsf. 79,92 a razón de vacaciones fraccionadas. Así se declara.

Reclama por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la suma de Bsf. 77,51. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su cancelación máxime tras considerar la fecha de egreso indicada. En consecuencia, este Juzgado acuerda la fracción de los 2 meses no computados y cuya prestación del servicio fue probada, por lo que se condena la suma de Bsf. 37,08 a razón de Bono Vacacional fraccionado. Así se declara.

Reclama por concepto de Utilidades 2009 la suma de Bsf. 2.573,7. Por su parte la demandada de autos probó haber cancelado la suma de Bs. 439,58. Empero, este Juzgado pudo determinar a favor del accionante una diferencia de Bsf. 39.97, ello en consideración al mismo argumento sostenido precedentemente en relación a la fecha de egreso señalada. Así se declara.

Reclama por concepto de Utilidades Fraccionadas 2010 la suma de Bsf. 293,6. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su cancelación máxime tras considerar la fecha de egreso indicada. En consecuencia, este Juzgado acuerda la fracción de los 2 meses no computados y cuya prestación del servicio fue probada, por lo que se condena la suma de Bsf. 79,92 a razón de Utilidades Fraccionadas 2010. Así se declara.

Reclama la suma de Bsf. 1.060,2 por concepto de Indemnizacion por Despido Injustificado. En cuanto a este concepto se refiere, este Juzgado declara su procedencia en derecho, toda vez que pudo determinarse como causa de finalización de la relación laboral el despido por parte de la demandada. Así se establece.

Reclama por concepto de Indemnizacion sustitutiva de preaviso la suma de Bsf. 1.590,3. En cuanto a este concepto se refiere, este Juzgado declara su procedencia en derecho, toda vez que pudo determinarse como causa de finalización de la relación laboral el despido por parte de la demandada. Así se establece.

Reclama por concepto de día de descanso obligatorio “domingos” la suma de Bsf. 5.134,20. En cuanto a este concepto se refiere como bien se estableció en acápites anteriores la carga de la prueba correspondía a la parte accionante no cursando en autos prueba alguna de los excesos legales reclamados, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar su improcedencia. (Vid sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-01-12, Ponencia Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, Caso M.A.R.C. contra la Sociedad Mercantil FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A) Y así se decide.

Reclama por concepto de Salarios retenidos la suma de Bsf. 134,08. En cuanto a este concepto se refiere, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su cancelación máxime tras considerar la fecha de egreso indicada. En consecuencia, este Juzgado acuerda su procedencia en derecho. Así se declara...

Ahora bien, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece, los requisitos intrínsecos de la sentencia, uno de los cuales -contemplado en el ordinal 4° de dicha norma- es la necesaria motivación del fallo, cuyo cumplimiento, además de ser de estricto orden público, supone por parte del sentenciador, la expresión clara y precisa de los motivos tanto de hecho, como de derecho, que le permiten llegar a cierta determinación, como resolución de lo controvertido.

Siendo así, se evidencia de la decisión parcialmente transcrita que el a quo solo se pronunció sobre cada concepto demandado, sin efectuar análisis, sin establecer fundamento legal, ni señalar la base salarial empleada, por lo que no determinó, el porqué, todas y cada una de las peticiones de los accionantes eran procedentes o no, en los términos establecidos en la demanda y de acuerdo a las defensas alegadas en la contestación, de allí que no subsumió las situaciones de hecho planteadas en el caso sub examine en derecho, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación, el cual es un requisito de estricto orden público, lo que impide conocer cual fue el criterio que le sirvió de fundamento para resolver la controversia sometida a su consideración, y así permitir su control posterior, toda vez que las razones esgrimidas para fundamentar el fallo son tan vagas, genéricas, inocuas o fútiles, que resulta imposible saber cuál fue el proceso intelectivo seguido por el a quo para declarar la procedencia o no de los conceptos demandados, violentado con ello el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello que resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado. Por lo tanto, se declara procedente la delación expuesta, por lo que, se anula el fallo recurrido, resultando inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas por la demandada, así como, las del demandante, ambos recurrentes. Así se decide.

Ahora bien, vista la declaratoria que antecede se pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La representación judicial de la parte actora alega que la relación laboral inició el 06/01/2009, de lunes a sábado, con un salario variable en atención al peso de la carga y al lugar de destino de la misma, siendo el último salario promedio la cantidad de Bs. F. 959,08 mensuales, para un salario diario de Bs. 31,97; que el tiempo de servicio fue de 01 año, 02 meses y 19 días; que la empresa Servi-Transporte G.B. para la cual laboraba era propiedad del ciudadano A.G., cuyo servicio era prestado saliendo con cargas desde la sede de C.V.G 1 SILOS, hasta la sede de la empresa MONACA; que la relación laboral se mantuvo de forma ininterrumpida hasta el 22/03/2010, cuando el patrono procedió de manera verbal a despedirlo injustificadamente, sin que hasta la fecha haya sido posible que le cancelen lo que le corresponde; que en razón de lo anterior demanda tanto a la empresa Servi-Transporte G.B, C.A., como al ciudadano A.G., lo siguientes conceptos:

Por prestación de antigüedad la suma de Bs. 4.996,77; por intereses sobre prestación de antigüedad, la suma de Bs. 368,55; por vacaciones vencidas 2009-2010, la suma de Bs. 1.452,99; por bono vacacional vencido 2009-2010, la suma de Bs.598,29; por vacaciones fraccionadas 2010 la suma de Bs. 156,19; por bono vacacional fraccionado la suma de Bs. 77,51; por utilidades 2009 la suma de Bs. 2.573,7; por utilidades fraccionas 2010 la suma de Bs. 293,6; por indemnización de antigüedad de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 1.060,2; por indemnización sustitutiva de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 1.590,3; por pago del día de descanso obligatorio, la suma de Bs. 5.134,20; por salario retenido, la suma de Bs. 134,20; para un total de Bs. 18.436,38, menos la cantidad de Bs. 4.800,00, recibidos en el 2009, es por lo que la cantidad adeudada es Bs. 13.636,38.

Por su parte, la demandada Servi-Transporte G.B., procedió a dar contestación en los términos siguientes:

Alega que el actor, laboró desde el 06 de enero del 2009, hasta el 15 de diciembre del año 2009, para un tiempo de servicios de 11 meses, como chofer de gandolas, por 03 días a la semana, devengando un salario promedio por la cantidad de Bs. 959,08 mensual; que recibió por concepto de prestaciones sociales la suma de Bs. 4.800,00; que no fue despedido injustificadamente, en fecha 22 de marzo del año 2010, ya que lo cierto era que desde el 15 de diciembre del año 2009, dejó de asistir a su sitio de trabajo.

Terminando por negar, rechazar y contradecir de forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados.

Mientras que la apoderada judicial del ciudadano A.G., dio contestación a la demandada en los siguientes términos:

Rechazó, negó y contradijo que el demandante, le haya prestado servicios a su representado, como chofer de gandolas, ya que nunca fue su trabajador, por lo que niega adeudarle concepto y monto alguno.

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Visto lo anterior pasa de seguidas quien aquí decide al análisis de las pruebas aportadas por las partes:

Pruebas de la parte actora

Prueba de exhibición:

Promovió la exhibición de la totalidad de los boletos de recepción, distinguidos con los números 00027466 y 00027478, así como, las planillas de relación de productos pesados, todos emitidos por la empresa Molinos Nacionales, C.A. (Monaca), al respecto de esta prueba, hay que señalar que en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte conminada, manifestó reconocer lo consignado a los autos (folios 79 y 80), en tal sentido, este Juzgador no aplica la consecuencia dispuesta en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, de allí que, les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

Pruebas documentales:

Promovió los boletos de recepción, distinguidos con los números 00027466 y 00027478, así como, las planillas de relación de productos pesados (folios 79 y 80), todos emitidos por la empresa Molinos Nacionales, C.A. (Monaca), al respecto de esta prueba, se da por reproducida la valoración que se hizo de dichas documentales precedentemente. Así se establece.

Prueba de informe:

Solicito se oficiara a la empresa Molinos Nacionales, C.A. cuyas resultas corren insertas a los folios 163 al 167 del presente asunto, de las cuales se desprende la relación de los viajes realizados por el actor, desde julio 2009 hasta marzo de 2010, de allí que se les otorgue pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Pruebas de la demandada Servi-Transporte G.B., C.A.

Prueba testimonial:

Promovió como testigos a los ciudadanos J.A., Javier Jesús Lizardi Mendoza y M.C.A.O., quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo que, quien a quien aquí decide, no tiene nada que valorar al respecto, mientras que si hizo lo propio N.A.R.M., quien manifestó que conocía a los demandados, así como, al actor, que éste último presto servicios como chofer de gandola, desde el 06/01/2009, en una jornada de 7 am a 3: pm hasta diciembre de 2009, que veía al demandante siempre trabajando allí, lo que hace pensar que lo observaba en las instalaciones de la empresa Servi-Transporte G.B., C.A.., no obstante, al ser repreguntado por la representación judicial de la parte actora, manifestó que trabajaba era para la empresa MONACA, siendo así, este Juzgador no le otorga valor probatorio, por considerar que su dichos carecen de veracidad, ya que no es posible que trabajando en otra empresa tenga conocimiento preciso de las circunstancias que le fueron preguntadas. Así se establece.

Pruebas documentales:

Promovió planilla de liquidación de prestaciones sociales, emitida por la empresa Servi-Transporte G.B., C.A.., a favor del accionante (folios 83 y 84) y por cuanto la misma no fue impugnada, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose de la misma, tanto los salarios, como la cantidad de días empleados, en cada uno de los conceptos y montos percibidos por el demandante. Así se establece.

Promovió 02 facturas emitidas por la empresa Palacio del Hogar Guayana, C.A., a nombre del actor y de N.B., (folios 85 y 86), en cuanto a estas instrumentales, esta Alzada no les otorga valor dado que no aportan nada en la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Pruebas del codemandado A.G.

Prueba testimonial:

Promovió como testigos a los ciudadanos Javier Jesús Lizardi Mendoza y M.C.A.O., quienes no comparecieron a rendir declaración, por lo que, quien a quien aquí decide, no tiene nada que valora al respecto, mientras que si hizo lo propio N.A.R.M., cuya deposición fue valorada precedentemente, por lo que se ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se establece.

Consideraciones para decidir

En referencia a la defensa del codemandado A.G., relativa a que el demandante nunca le presto servicios, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en aquellos casos en los cuales la demandada niegue de manera pura simple la existencia de la relación laboral, le corresponderá a la parte actora probarla, y visto que no consta a los autos prueba alguna que haga presumir a quien aquí decide que el actor le prestó servicios de manera personal al ciudadano A.G., es por lo que se debe declarar improcedente todo reclamo laboral en su contra. Así se decide.

Ahora bien, vista la pretensión de la parte actora, la contestación de la demanda, los alegatos de las partes, así como las pruebas cursantes a los autos, se concluye que la controversia se circunscribe a resolver el tiempo de servicio, el salario devengado, el motivo de la culminación de la relación laboral, así como, la procedencia o no de las acreencias laborales reclamadas, dada que la prestación del servicio fue admitida por la codemandada Servi-Transporte G.B.

En cuanto al tiempo de servicio tenemos que en la audiencia de apelación la accionada reconoció que la fecha de egreso fue el 15/03/2010, y que la relación laboral se mantuvo por 01 año y 02 meses.

En este orden de ideas, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones a los fines de establecer los salarios a utilizar para el cómputo de los conceptos reclamados por el accionante:

En relación al salario tan sólo consta a los autos, planilla de liquidación inserta a los folios 83 y 84 del presente asunto, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, y de la que se constata que el salario percibido por el trabajador era Bs. 959,08, y siendo que no cursa otra prueba de la cual puedan evidenciarse que las cantidades alegadas por el actor, sean efectivamente las percibidas por la labor prestada a la accionada, es por lo que debe tenerse como cierta la cantidad de Bs. 959,08, como remuneración mensual fija, ya que no podría esta Alzada condenar a la accionada a cancelar al demandante un salario que no fue probado. (Vid. SCS Sent. Nº 11 del 23/01/2012). Así se decide.

Así pues, tenemos que el salario integral diario estará conformado por la alícuota de utilidades, más la alícuota de bono vacacional, más el salario diario.

A los fines de establecer el monto de las alícuotas se hace necesario establecer que ningún concepto que integre el salario producirá efectos sobre sí mismos.

Para determinar la cantidad de días que corresponden por utilidades a los fines de establecer cual es su alícuota, la Sala de Casación Social en reiteradas decisiones ha establecido que al haber reclamado la parte actora por este concepto una cantidad de días superior a 15, debió demostrar que el patrono pagaba a sus trabajadores dicha cantidad, o que los beneficios líquidos obtenidos por el patrono al final de cada ejercicio anual, fueron suficientes como para que pudiera distribuir entre sus trabajadores el equivalente a los días reclamados por el referido concepto, circunstancias estas que no se desprenden como probadas de las actas procesales, razón por la cual, el cálculo de las utilidades se hará con base en 15 días anuales. (Vid. SCS Sent. Nros. 401 y 687, del 08/04/2014 y 28/05/2014, respectivamente)

Alícuota de utilidades = días otorgados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época (15) x el salario diario/360 días

Alícuota de bono vacacional = días otorgados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época x el salario diario/360 días

Salario mensual Bs. 959,08

Salario diario: Bs. 31,97

Último salario integral diario: 31,97 + 15/360X31, 97 (1,33)+ 8/360X31, 97 (0,62) = 34,01

Tiempo de servicio: 06/01/2009 al 15/03/2010 = 1 año 02 meses y 09 días.

1. - Por prestación de antigüedad: de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y por cuanto el actor tiene una antigüedad de 01 años, 02 meses, en el entendido que dicho cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el demandante.

   PERIODO SALARIO NORMAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO

   DÍAS TOTAL

   MENSUAL DIARIO

   Ene-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Feb-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Mar-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

   Abr-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   May-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Jun-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Jul-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Ago-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Oct-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Nov-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Dic-09 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Ene-10 959,08 31,97 1,33 0,62 33,92 5 169,62

   Feb-10 959,08 31,97 1,33 0,71 34,01 5 170,06

   Mar-10 959,08 31,97 1,33 0,71 34,01 5 170,06

   55 1.866,69

   Determinado lo anterior tenemos que al actor por concepto de prestación antigüedad le corresponde es la cantidad de Bs. 1.866,69, menos lo cancelado según la planilla de liquidación de Bs. 1.360,47 (folios 83 y 84), lo que arroja un monto de Bs. 506,22, monto este que en definitiva deberá cancelar la demandada a la parte actora. Así se decide.

2. - Por concepto de indemnización por despido injustificado: al respecto, en el presente caso si bien el accionante alegó en el escrito libelar que fue despedido injustificadamente por la empresa, la demandada alegó en su escrito de contestación que el trabajador dejó de asistir, incorporando un hecho nuevo –abandono de trabajo–, razón por la cual, le correspondía a la parte demandada la carga de probar tal circunstancia, sin embargo, de una revisión exhaustiva de todo el material probatorio que consta a los autos, no se evidencia elemento alguno que fundamente lo alegado por la accionada, ni decisión administrativa que haya autorizado el despido del demandante por alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al presente caso); mas aún cuando la demandada a pesar que manifestó que el demandante dejo de asistir a su puesto de trabajo desde el 15 de diciembre del año 2009, en la audiencia de apelación acepta que ciertamente el trabajador J.R. laboró hasta el 15/03/2010, por consiguiente, se concluye que no cumple la demandada con su carga probatoria al no desvirtuar el despido injustificado del cual fue objeto el trabajador, es por ello que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 30 días, que se generan por el tiempo de servicio de 01 año y 02 meses y 09 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 34,01, es por lo que debe multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 1.020,3, siendo este el monto que le corresponde al actor por este concepto. Así se decide.

3. - Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso: se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a la procedencia del presente concepto, por lo que de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden 45 días que se generan por el tiempo de servicio de 01 año, 02 mes y 9 días, y determinado como ha sido el salario integral en Bs. 34,01, es por lo que deben multiplicarse la cantidad de días antes señaladas por dicho salario, lo que arroja la suma de Bs. 1.530,45, siendo este el monto que le corresponde al actor por este concepto. Así se decide.

4. - Por vacaciones y bono vacacional: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por un tiempo de servicio de 01 año y 02 mese al actor le corresponden 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional, los cuales deben multiplicarse por el salario diario.

   22X31, 97= 703,34

   Al actor por vacaciones y bono vacacional le corresponden Bs. 703,34. Así se decide.

   4.1.- Por vacaciones y bono vacacional fraccionados: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por la fracción de 02 mese al actor le corresponden 2,67 de vacaciones fraccionadas y 1,33 de bono vacacional fraccionado, los cuales deben multiplicarse por el salario diario

   360--------16 360--------08

   60---------X = 2,67 días 60---------X = 1,33 días

   2,67+1,33= 04 días X 31,97 = 127,88

   Al actor por vacaciones y bono vacacional fraccionado le corresponden Bs. 127,88. Así se decide.

5. - Por utilidades: al respecto, se reproduce lo esgrimido precedentemente en cuanto a la procedencia del presente concepto en cuanto a la cantidad de días, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, le corresponden 15 días, multiplicados a su vez por el salario diario de Bs. 31,97.

   15X31, 97 = 479,55

   Al actor por utilidades le corresponden Bs. 479,55. Así se decide.

   5.1- Por utilidades fraccionadas: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo por la fracción de 02 mese al actor le corresponden 2,5 los cuales deben multiplicarse por el salario diario.

   360--------------15

   60----------------X = 2,5 X 31,97 = 79,93

   Al actor por utilidades fraccionadas le corresponden Bs. 79,93. Así se decide

6. - Por intereses sobre la prestación de antigüedad: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a la parte demandada a su pago al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 88,91 Así se decide.

7. - Pago del día de descanso obligatorio: la parte actora solicita se le cancele este concepto en razón que su salario era variable, fundamentándose en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido tenemos que:

   El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme el artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana…

   Se considera necesario traer a colación, también, lo establecido en el artículo 217 de la citada ley sustantiva laboral, que es del tenor siguiente:

   Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   Los artículos supra transcritos disponen que, el día de descanso semanal debe ser remunerado por el patrono a los trabajadores que laboren durante los días hábiles, con el pago equivalente a un (1) día de salario; cuando el trabajador perciba un salario fijo, el pago de los días de descanso semanal obligatorios (domingos) y feriados está comprendido en la remuneración mensual que fue pactada, pero, en el caso de los trabajadores con remuneración variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   En el presente caso, tal como quedó establecido ut supra el demandante devengaba era un salario fijo mensual, lo que conlleva la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en la misma norma, a saber, que el pago de los días feriados y de descanso obligatorio está comprendido en la remuneración convenida. En consecuencia debe declararse la improcedencia del presente concepto. Así se decide.

8. - Salarios retenidos: La parte actora reclama la cantidad de Bs. 134,08, en razón que para el mes de febrero de 2009 devengó Bs. 825,00, y siendo que el salario no podrá ser menor al salario mínimo estipulado, el cual estaba establecido en Bs. 959,08, es por lo que solicita se le cancele dicha cantidad.

   Al respecto hay que señalar que tal como se estableció precedentemente el actor devengó durante toda la relación laboral un salario fijo mensual de Bs. 959,08, ya que a los autos no cursa ninguna prueba de la cual pueda evidenciarse que la cantidad alegada por el actor, sea efectivamente la percibida por la labor prestada a la accionada, de allí que no pueda ser condenada a cancelarle al demandante un salario que no fue probado, siendo así no existe diferencia de salario adeudada, en consecuencia se declara improcedente lo peticionado por la parte actora al respecto. Así se decide.

   La cantidad de Bs. 2.577,84 establecida en la planilla de liquidación (folios 83 y 84) debe entenderse como parte integrante de los Bs. 4800,00 que fueron reconocidos por la parte actora como recibidos en diciembre de 2009, a los que hay que restarle Bs. 1.360,47 + 88,91 que fueron los montos que por un lado se dedujo del monto total devengado por antigüedad y a descontar, del cálculo que realice el experto por los intereses de antigüedad.

   4800,00- 1.360,47-88,91= 3.350,62

   Por otra parte tenemos que las indemnizaciones del artículo 125, mas las vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, las utilidades vencidas y fraccionadas, arrojan una suma de Bs. 3.941,45.

   Ahora bien a la cantidad de Bs. 3.350,62 que arroja a favor de la parte actora previo descuento de la antigüedad y sus intereses debe deducírsele el monto de Bs. 3.941,45, resultando un monto de Bs. 590,83

   En consecuencia, se condena a la demandada Servi-Transporte G.B., al pago a J.R. por todos los conceptos y montos determinados en líneas anteriores por la cantidad de Bs. 506,22+590,83, más los intereses sobre la prestación de antigüedad que resulte de la experticia ordenada precedentemente. Así se decide.

   Vista la naturaleza del fallo se considera innecesario pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandante adherido recurrente.

   DISPOSITIVO

   Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión proferida en fecha 08 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000144. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano J.R. y se condena a la empresa Servi-Transporte G.B., todos plenamente identificados a los autos, a cancelarle al accionante los conceptos y montos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: vista la naturaleza del fallo se considera innecesario pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la parte demandante adherida recurrente. CUARTO: conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad al actor, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito los calculará de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. Quedando establecido que el monto que arroje dicho cálculo deberá restársele la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 88,91. QUINTO: se ordena: 1) el pago del interés de mora de las cantidades condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contados desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo de lo condenado en la presente decisión; cuyos cálculos se efectuarán de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre el resto de las acreencias laborales acordadas, dígase, (Bs. 590,83), calculadas desde la terminación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. 3) Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la demandada a su pago al accionante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad, y, desde la notificación de la demanda, para el resto de las acreencias laborales acordadas (Bs. 590,83), hasta el 31 de diciembre de 2007; y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4) En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Vid Sent. Nº 315 del 24/05/2013 SCS). SEXTO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo. Así se decide.

   La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108, 125, 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 2, 5, 10, 11, 165, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

   Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, al primer 01 días del mes de agosto de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

   EL JUEZ

   LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

   LA SECRETARIA DE SALA,

   En la misma fecha siendo las nueve y cincuenta minutos de la mañana (09:50 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA DE SALA,