Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN: ___________

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA Y AMENAZA, LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, ROBO AGRAVADO, VIOLENCIA SEXUAL

CAUSA: 2319-08

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: J.C.T. H.F.P. delM.P.

VÍCTIMAS: F.H.B., J.G., G.M.C., S.M.C., J.G.G. RIOS, S.H., D.B..

IMPUTADO: F.I., Indocumentado, Residenciado en la Finca La Flecha adyacente a la Finca Mafralex, Vía las Vegas Estado Cojedes.

RECURRENTE: J.C.T. H.F.P. delM.P.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR

En fecha 19 de Enero de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.C.T. H.F.P. delM.P., en contra de la decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Niega la solicitud de Orden de Aprehensión solicitada por la representación fiscal, en contra del ciudadano F.I., en virtud que en la misma no son concurrentes los requisitos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dándosele entrada en fecha 19 de Enero de 2009.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 20 de Enero de 2009.

El 20 de Enero de 2009, se admitió el recurso de apelación ejercido, y se ordenó la notificación de las partes.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISION APELADA

En fecha 05 de Diciembre de 2008, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

Sic”… Niega la solicitud de Orden de Aprehensión solicitada por la representación fiscal, en contra del ciudadano F.I., en virtud que en la misma no son concurrentes los requisitos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …”

IV

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente abogado J.C.T. en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación que examina esta alzada, expuso lo siguiente:

(Omissi) “…CAPITULO DENUNCIO LA VIOLACION FLAGRANTE DE LA LEY POR FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE CAUSÓ UN GRAVAMEN IRREPARABLE. Es el caso, ciudadanos magistrados, que taxativamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal en su parte in fine establece lo siguiente: “…En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y, siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Contra a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idónea la aprehensión del investigado…" De manera que, el Ministerio Público solicitó la orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia, toda vez que irrefutablemente se encuentran llenos le presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual según criterio del tribunal no está determinado el peligro de fuga u obstaculización sorprendiendo al Ministerio Público lo antes señalado, una vez analizada minuciosamente las actas que integran el presente expediente, sin embargo en I decisión proferida estableció lo siguiente el tribunal: ”…para decidir este tribunal observa lo siguiente: Primero: Se desprende de las actas procesales practicada por los funcionario actuantes que ocurrió un hecho punible que existen elementos d convicción para estimar que el imputado es el autor o responsable de lo hechos, SEGUNDO: El artículo 49 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: La defensa y la asistencia jurídica son inviolables en todo estado y grado de la investigación y de proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo de los medios necesarios para ejercer su defensa… En consecuencia quién aquí decide estima que la Representación Fiscal, debe en primer lugar cite al ciudadano F.I. a fin de garantizarle desde el inicio de J investigación el derecho constitucional a ser notificado de los cargos por los cuales se les investiga. Además que el imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargada de ella cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…” De manera que, el Tribunal obvió la aplicación del último aparte del artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en casos de extrema necesidad y urgencia se puede solicitar la orden de aprehensión, siempre y cuan estén llenos los requisitos del artículo 250 de la norma adjetiva penal. Sobre el particular, al igual que en el escrito fundado el Ministerio Público la solicitó al verificar que de forma concurrente están llenos los supuestos de aplicabilidad de la siguiente forma: >- Ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; Un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad. En el presente caso, nos encontramos con varios hechos punibles, cuales no se encuentran prescritos y que son los siguientes VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en perjuicio de ciudadana S.M.C., TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley en comento, concordancia con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, perjuicio de la ciudadana FIDELINA HURTENCIA BECERRA, LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, previsto y sancionado en el artículo 4 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de J.G., J.G., G.M.C. y S.H.; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal perjuicio del ciudadano D.B. a quién lo despojó de 47 bolívares fuertes y H.H.S. a quién despojar de su reloj,' AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 216 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio los niños A.R.G.B. de 3 años de edad y JC J.G.B.; de cinco años de edad y AMEN previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en perjuicio de la ciudadana S.M.C., F.H.B., G.M.C.. >- Ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados antes indicados, son presuntos autores o partícipes de los delitos ante: señalados, elementos que se desprende de las siguiente actuaciones: - ACTA DE ENTREVISTA, realizada a la ciudadana S.M.C., titular de la cedula de identidad número V 24.244.509, residenciada en SAN CARLOS, LA MAPORA, CALLE EL PIONIO, A DOS CUADRAS DE LA ESCUELA LA MAPORA, número telefónico 0426 9428747, quién manifestó querer exponer lo siguiente "Yo estaba acostada luego alguien me dijo despiértate eran como las doce y media de la noche en la finca Maflalex (La Flecha) y luego yo le dije a mi esposo despierta que llegaron los malandros ella decían despierta maldita sea llego el hampa entonces ellos llegan nos sacaron de la cama a las malas/ nos amenazaban con un revólve cortico y una cinco tiros escopeta ellos decían que tenía cinco tiros que no los obligaran a utilizarlo ellos decían que tenían pistolas armas de diferentes clases que ellos tenían los jueces fiscales abogado en valencia, cojedes y en caracas todos comprados nos pidieron las carteras y que ellos lo que querían buscar era plata como mi esposo solo tenía 47 bolívares en la cartera le pegaron con escopeta en la espalda y a otro le dieron una patada en el estómago porque no tenían plata a los otros señores los maltrataban les daba, duro ya que cuatro días ellos mismos se la habían quitado después uno de ellos me agarro el pelo y me llevó al cuarto el cual el morenito bajito y no se me el nombre donde lo vea se quien es me decía que me volteara que él no me iba a hacer nada malo yo le del por el amor a cristo no me haga nada por favor yo tengo tres hijos dije mire papá yo soy cristiana evangélica no me haga ese daño ese momento como yo no me dejé él salió a buscar a mi esposo para darle un tiro para matarlo y él ya se había volado/ se había ido buscar ayuda entonces el otro que dicen "LA MUERTE” F.I. lo agarró le puso el revólver en el cuello me acostó en cama y mientras el negrito que no le se el nombre me tenía apunté el otro me bajó los pantalones y ese me violó me penetró para adentro vía vaginal, no se si terminó o no porque el otro lo apuraba decía deje que me toca a mi también trató "la muerte” de violar por el otro lado y yo no me dejó y me dio un cachazo en la cabeza luego de eso me quería llevar con él me decía que me iba a llevar, él me sacó del campamento luego me resbalé en una alcantarilla dije que se me había partido una pierna el barro me llegó hasta cintura me quedé atascada y me hice que no podía sali0 él trató cargarme pero como es tan flaquito entonces como vio que este ahí atascada Se fue a buscar a la otra señora para que viera que a matar/a para amedrentarme cuando buscó a la señora GORDA que se llama F.O.B. me decía mira como la ve matar y la apuntaba y ella cargaba un bebé y se la llevó con todo niño, a la mitad del camino bajó a la bebé ya ella le iba a baja ropa en eso llegó la Policía de las Vegas y ese el ciudadano apodado "La Muerte” salió corriendo y yo me escapé también eso duró dé las doce y media de la noche aproximadamente hasta las cinco o madrugada. Después de eso me fueron a buscar la Policía de Vegas con mi esposo y fue a colocar la denuncia a las Vegas eso en el Hospital hasta las siete de la mañana me hicieron una placa que tenía un dolor en la pierna los policías mismos llevaron a la y también luego del médico en el Hospital me tomaron la denuncia SEGUIDAMENTE SE LE REALIZARON LAS SIGUIENTES PREGUNTAS PRIMERA: Diga usted que personas se encontraban presenté momento del hecho? CONTESTÓ: " MI ESPOSO DE NOMBRE D.B. LA SEÑORA FIDELINA EL SEÑOR J.S., H.G. y GLADYS CONTRERAS ADEMAS DE LOS NIÑOS QUIENES SE ENCUENTRAN AQUÍ CONMIGO AFUERA CONMIGO. TERCERA: DIGA USTED CUANTAS PERSONAS LLEGA AL LUGAR PARA COMETER LOS DELITOS QUE DENUNCIAN CONTESTO: CINCO PERSONAS. CUARTA: DIGA USTED DE CINCO PERSONAS A CUALES CONOCE? CONTESTO: A DOS NADA LOS RECONOZCO PORQUE LOS OTROS SE QUEDARON AFUERA A CABALLO, SOLO SE QUE A UNO LE DICEN LA MUERTE BLANQUITO EL CUAL TIENE TATUAJES POR TODOS LADOS QUE UNO DE LOS BRAZOS SE TATUO LA MUERTE ES FLAQUITO REGULAR TAMAÑO NO TIENE DIENTES CASI ADELANTE ESE FUE QUE ME VIOLÓ Y EL OTRO ME APUNTABA ME AMENAZABA DESNUDÓ Y ME ROZABA CON EL PENE PARA PENETRARME BRAVO PORQUE YO NO ME ABRIA PERO NO ME LLEGO A PENETRAR QUINTA: CUANTAS ARMAS DE FUEGO OBSERVÓ USTED? CONTE TRES ARMAS DOS ESCOPETAS CINCO TIROS Y UN REVOLVER. SEXTA: USTED MANIFESTÓ QUE FUE AL HOSPITAL PODRÍA SEN QUE HOSPITAL Y MEDICO QUE LA ATENDIÓ? CONTESTO: EN EL HOSPITAL DE SAN CARLOS UNA DOCTORA FUE LA QUE ME A TENDIÓ. SEPTIMA: DIGA USTED SI TIENE CONOCIMIENTO DONDE SE ENCUENTRAN ESAS PERSONAS QUE COMETIERON EL HECHC USTED SEÑALADO? CONTESTÓ: ALLA EN LA FINCA MAFLALEX 2 PASAN ALLA DIA Y NOCHE OCTA VA: DIGA USTED SI DESPOJADA DE ALGUNA PERTENENCIA? CONTESTO: MIA NO, QUITARON LA CARTERA PERO LA DEJARON BOTADA EN EL S0 PERO A MI ESPOSO LE QUITARON LA PLATA CUARENTA Y S BOLIVARES FUERTE TODOS LOS PAPELES SE LOS DEJ/' BOTADOS EN EL SUELO. NOVENA: DIGA USTED SI LE DIE. ALGUNA CONSTANCIA MEDICA EN EL HOSPITAL AL MOMENTO FUE ATENDIDA? CONTESTO: SI LA TIENEN EN LA POLICIA DE VEGAS CON LA DENUNCIA QUE YA HABlA HECHO. DECIMA: L USTED SI SE ENCUENTRA LESIONADA FISICAMENTE? CONTE:. TENGO UN GOLPE EN LA CARA AL LADO DE LA CEJA ME DUEL CUELLO YA QUE ME TUVIERON MUCHO TIEMPO ENCAÑO NADA DUELE LA PIERNA DE LA CAIDA PERO ME SACARON UNA PLATA NO TENIA NADA Y UN MORADO EN LA PIERNA. DECIMA PRIMERA DIGA USTED QUE ROPA TENIA PUESTA AL MOMENTO OCURRIERON LOS HECHOS? CONTESTO: UNA FALDA ROJA, UNA CAMISA AZUL CON UN SHORT AZUL Y UNAS PANTALE BLANCA QUE TENGO ACA EN MI PODER EN UNA BOLSA PLASTICA ESTE DESPACHO DEJA C.D.R.D.P. Dé VÍCTIMA ANTES IDENTIFICADA UNA BOLSA PLÁSTICA CONTEN7 DE PRENDAS DE VESTIR). DECIMA SEGUNDA: DIGA USTED/ SI DE AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE DECLARACIÓN? CONTESTO: ES TODO TERMINÓ SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN. De la presente denuncia, se desprende la corporeidad I delito de VIOLENCIA SEXUAL, donde es señalado el dudada F.I. COMO AUTOR MATERIAL, pero además de ello, según la denuncia es coautor en el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 e Código Penal, autor en el delito de Lesiones Personales q han de calificarse, toda vez que las lesiones se realizar cuando se encontraban perpetrando un robo, con amenaza la vida, estando manifiestamente armado, por lo q constituye un importante elemento de convicción que ha tomarse en consideración como sustento para solicitar la presente orden de aprehensión. -ACTA DE ENTREVISTA, realizada por la ciudadana F.H.B., titular de la cédula de identidad V11.837.470, de nacionalidad venezolana, lugar de nacimiento S.B., Barinas, fecha de nacimiento 03-02-1972, de 36 años de edad, domiciliada en el Asentamiento campesino La Flecha, Vía Las Vegas, Estado Cojedes, quien denuncia que el ciudadano F.I., de la siguiente manera: "VENGO A DENUNCIARLO PORQUE QUISO VIOLARME EL LUNES Y NOS LLEVO LA PLATA Y LO TELEFONOS, A LOS NIÑOS ME LES PONIA UNA PISTOLA EN U CABEZA Y A CADA MOMENTO ME REPETIA QUE SI YO LC DENUNCIABA ME IBA A MATAR A UNO DE MIS NIÑOS ... " La declaración que antecede, constituye un importan elemento de convicción, donde señala la ciudadana F.H.B., que el ciudadano F.I. trató de violarla, hecho pues, que debe tipificarse en el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previste sancionado en el artículo 43 de la Ley especial que rige materia, en concordancia con lo establecido en el artículo de la norma sustantiva penal y AMENAZA, previsto sancionado en el artículo 41 de la Ley en comento, dirigid la ciudadana antes mencionada y en contra de los niños ( hijos) cuando señala que le colocaba la pistola en la cabeza cual esta tipificado en el artículo 175 del Código p( venezolano, en concordancia con lo dispuesto en el art 216 de la Ley Orgánica Para la Protección de N.A., que establece que todos los delitos perpetrado en contra de niños y adolescentes son de acción pública. -ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano J.G., venezolano, de 48 años de edad, residenciado en la V Las Vegas sector La Flecha hato mafralex, San C.E.C. y quién señaló lo siguiente: "Llegaron los campo volantes que trabajé en el hato antes mencionado, entre ellos se encontraba uno que apodan "La Muerte" quienes llegaron en mula y nos sacaron de las casas y comenzaron a golpearnos y nos decían que les diéramos las carteras y que les entregáramos lo que teníamos de valor posteriormente se llevaron a la señora Susana y se la llevaron aparte de donde nos encontrábamos y se escuchaba cuando ella estaba forcejeando con ellos, posteriormente cuando ella regresó ya había transcurrido bastante tiempo y nos manifestó que la habían violado Estos sujetos portaban armas de fuego largas y cortas eran alrededor de cinco ... " A preguntas formuladas, sobre las características de le sujetos señaló: "UNO DE ELLOS ERA FLACO Y ALTO, OTRO MORENC UNO QUE LE LLAMAN LA MUERTE QUE TIENE UN TATUAJE EN UNI DE LOS BRAZOS... “La presenta declaración constituye un importante elemento de convicción en contra del ciudadano al cual se le esta solicitando la orden de aprehensión, siendo que, el mismo e víctima de las LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, a señalar que fue golpeado, mientras le solicitaban que entregara sus pertenencias, pero además es testigo presencia del delito de ROBO AGRAVADO y testigo semi presencial de delito de VIOLENCIA SEXUAL, donde aparece como víctima la ciudadana que menciona como "Susana". -ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano de nombre J.G., venezolano, de 53 años de edad, residenciado en Las Vegas, sector La Flecha, hato mafralex, quién señaló lo siguiente "Llegaron los campo volante que trabajan en el Hato ante! mencionado y realizaron un disparo, posteriormente comenzaron a sacarnos de la casa y nos tendieron en el piso y comenzaron a darnos patadas y a golpeamos con las armas que cargaban y manifestaban que les diéramos el dinero para comprar droga y aguardiente, que necesitaban real, dos quedaron con nosotros y los otros tres SE llevaron á las mujeres y las metían en la casa y escuchábamos cuando ellas gritaban porque comenzaban a tocarlas por sus partes íntimas se llevaron a Susana y la violaron y hay uno que se llama F.I., al cual lo apodan "La muerte" quién es el que los dirigía 2 todos y nos manifestaba que él estaba acostumbrado a matar que teníamos chance hasta esta noche que si no desalojamos los terrenos, nos venían a matar que para eso a él le pagaban y que él estaba acostumbrado a eso y que tiene varios muertos. Estos sujetos portaban armas de fuego largas y cortas y eran alrededor de cinco, los cuales manifestaban que si los denunciamos nos matarían y que la PTJ, POLlCIA y GUARDIA NACIONAL la tenían comprada, que el Jefe de ellos Zapata les pagaba para que hicieran esto ... " La presente declaración constituye un importante elemento de convicción en contra del ciudadano al cual se le está solicitando la orden de aprehensión, siendo que, el mismo es víctima de las LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, al señalar que fue golpeado, mientras le solicitaban que entregara sus pertenencias, pero además es testigo presencial del delito de ROBO AGRAVADO Y testigo semi presencial del delito de VIOLENCIA SEXUAL, donde aparece como víctima la ciudadana que menciona como "Susana". -ACTA DE ENTREVISTA, realizada a la ciudadana G.M.C., venezolana, de 50 años de edad, cédula de identidad numero V-24.247.814, residenciada en la Vía Las Vegas sector La Flecha, teléfono número V-04169486035, quien expuso: "Llegaron los campo volante ... y entraron en mi casa y le dispararon a un tambor de plástico de color azul que tengo en la cocina para guardar, posteriormente sacaron a todos hacia afuera y nos tiraron en el piso y comenzaron a golpeamos y el que le dicen la muerte me tomó por un brazo y me dijo que me iba a violar en eso yo le dije que se me encalambró la pierna y entonces me soltó y me dejó quieta y luego llegó y se llevó a una señora gorda con los niños por la carretera y después la metió por el monte y señora comentó que le tocaba los senos y por todas partes apuntaba a los niños con las armas y en eso venía un carro la soltaron y se fueron porque pensaban que era la policía ... " La presente declaración constituye un importante elemento de convicción en contra del ciudadano mencionado como "la muerte" que según otras declaraciones se llama FRANKLlN INOJOSA, por lo que constituye un fundamento que toma consideración el Ministerio Público como elemento de convicción para solicitar la presente orden de aprehensión. -RECONOCIMIENTO MEDICO-LEGAL, realizado a la ciudadana S.M., suscrito por el Dr. O.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Sub-Delegación de San C.E.C., donde es examina física y ginecológicamente donde se señala que la misma no presenta signos de violencia física, pero señala que presenta desfloración antigua, con tres cesarías anteriores, que analizados en conjunto con su propia declaración donde señala que fue violada por el ciudadanazo de nombre F.I., mientras que un morenito apuntaba en el cuello, hecho pues, que analizando los elementos convicción en conjunto, de forma individual y cotejados entre aplicando la lógica y las máximas de experiencia, podríamos seña que una persona con desfloración antigua, ante una relación sexual deja evidencia de interés criminalístico en lo general dependiendo la violencia utilizada en el acto sexual, sin embargo al presentar ti partos anteriores y tomando en consideración el elemento que señalo, que estaba siendo apuntada por otro ciudadano podría indicamos e la misma toleró la relación sexual, que fue realizada bajo amenaza psicológica con un arma de fuego y lo cual constituye el presupuesto para que se configure el delito de VIOLENCIA SEXUAL. -AMPLIACIÓN DEL ACTA DE ENTREVISTA, realizado a ciudadana F.H.B., plenamente identificada anteriormente, la cuál señala lo siguiente: "Compare; por ante este despacho, ya que tuve conocimiento que uno de ciudadanos que cometió el hecho que denuncié fue aprehendido, le cual me lo informo la ciudadana S.M.C., ese ciudadano que es un jovencito morenito, fue el que llegó con arma de fuego tipo escopeta, nos tiró a todos en el suelo, decía que nos iba a dar un tiro en la cabeza, que a él le pagaban para eso, estaba acompañado de un ciudadano que le dicen la muerte quién le ponía la pistola en la cabeza a mis niños de nombre A.R.G.B., de tres años de edad y J.J.G.B., de cinco años de edad, para qUE buscáramos los reales, en eso le quitó la cantidad de 47 bolívares fuertes al ciudadano D.B. y entre ambos golpeaban a los ciudadanos J.G., J.G., S.H., D.B., en eso el jovencito morenito que está detenido se llevó apuntada con una escopeta a la ciudadana MERCHAN CHAPETA, para el cuarto donde si escuchaba que decía que se dejara coger o los mataría a los que estaban allí, después de eso entró la muerte también para el cuarto' después me enteré que la muerte había violado a la señor, SUSANA. .. " La declaración que antecede, adminiculada con los demás elementos de convicción, atribuyen responsabilidad directa di varios delitos en contra del ciudadano F.I. mencionado, como" la Muerte", que sirven de sustento par, fundar la presente solicitud. -ACTA OE ENTREVISTA, realizada al ciudadano D.B., quién es venezolano, de 33 años de edad, residenciado en la Vía Las Vegas, Sector La Flecha, Hato Mafralex, San C.E.C., quién señala lo siguiente: "Nosotros fuimos agredido aproximadamente a las doce y media de la noche, por cinco hombre llamados campo volantes de la finca MAUFRALE con armas largas cortas de los cuales a dos pudimos reconocer la cara uno que menos y se llama ANTIHONY y otro que le dicen LA MUERTE, que nos dijeron que se llama F.I., nosotros no encontrábamos acostados durmiendo y nos despertaron con un tiro que hicieron dentro de la casa bajándonos de las camas, no aporrearon, nos dieron patadas y nos sacaron al patio, nos tiraron al piso, hubo una tortura física y verbal, una vez en el piso del patio encañonaron a mi concubina de nombre S.M.C. para que buscara mi cartera para que les entregara la cartera con el dinero yo le dije que estaba en el cuarto dentro del pantalón ANTONHY llevó a mi concubina apuntada para el cuarto entre los dos nos golpeaban a mi y a mi esposa a S.H., J.G. Y A J.G., porque solo encontraron bolívares fuertes, entonces en ese momento metieron a mi esposo para el cuarto y yo escuchaba cuando Antonhy le decía a mi esposa déjate por las buenas porque sino matamos a tu marido y escuche cuando le dijo cuento hasta tres sino te dejas por las buenas busco a tu marido y te lo mato en los pies, de ahí Anthony contó hasta tres yo salí corriendo a buscar ayuda pues sabía que me iban a matar apenas cuando Anthony salió y me vio que yo iba corriendo me cayo a tiros, luego yo llegué con la ayuda…” La presente declaración constituye un importante elemento de convicción en contra del ciudadano al cual se le esta. solicitando la orden de aprehensión, siendo que, el mismo víctima de las LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, ROBO AGRAVADO, al señalar que fue golpeado, mientras solicitaban que entregara sus pertenencias donde despojado de 47 bolívares fuertes, pero además es testigo semi presencial del delito de VIOLENCIA SEXUAL, donde aparece como víctima su concubina de nombre SUSANA, MERCHAN CHAPETA, por lo que ha de tomarse consideración como elemento de convicción para solicité presente orden de aprehensión. – RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizado al ciudadano J.G.G.R., suscrito por el Dr. Medina, medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación de C.E.C., donde se deja constancia del examen físico CONTUSIÓN, INFLAMACION EN PARTE PORTERIOR DEL CUELLO CONTUSION, INFLAMACION EN PARRILLA COSTAL DERECHA, TIENE DE CURACION TRES DIAS, SALVO COMPLICACIÓN. - RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizado al ciudadano S.H.H., suscrito por el Dr. ( MEDINA, medico forense adscrito al Cuerpo de Investigad Científicas, Penales y Criminallsticas de la Sub-delegación de C.E.C., donde se deja constancia del examen CONTUSION, EQUIMOSIS, INFLAMACION EN PARRILLA CO DERECHA A NIVEL DE 7MO ESPACIO INTER COSTAL DERE CONTUSION, INFLAMACION EN REGIO N FRONTAL DERECHA, TII DE CURACION: CINCO DIAS SALVO COMPLICACION. -RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizado al ciudadano D.B., suscrito por el Dr. O.M., medico fe adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penal Criminalísticas de la Sub-delegación de San C.E.C. donde se deja constancia del examen físico: CONTUSIÓN, INFLAMACION EN PARRILLA COSTAL DERECHA, EXCORV LINEAL DE 15 CM EN PARTE ANTERIOR DE ABDOMEN, TIEMPO CURACION CINCO DIAS, SALVO COMPLICACION.-RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, realizado al ciudadano J.J.G.R., suscrito por el Dr. OMAR medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Cien Penales y Criminalísticas de la Sub-delegación de San C.C., donde se deja constancia del examen físico: CONTUSION EXCORIACION, INFLAMACION EN CRESTA ILIACA DERECHA, T DE CURACION: CUATRO DIAS SALVO COMPLICACION." Los referidos reconocimientos médicos constituyen importantes elementos de convicción que analizados individualmente permiten determinar que los ciudadanos que fueron examinados presentaron lesiones personales, hecho pues que configura el delito antes señalado, pero si le analizamos en conjunto, adminiculados entre si y de forma conjunta, donde le atribuyen la responsabilidad al ciudadano F.I., ha de tomarse en consideración como elementos de convicción que demuestran su autoría y o participación en el hecho que se investiga y que sustenta la presente solicitud de orden de aprehensión en su contra. -Boleta de citación, a nombre del ciudadano F.I., realizada con el objeto de imputarlo formalmente, emanada de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Cojedes, donde se deja constancia que el mismo no se encontraba en el lugar. -ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano BLANCO TRUJILLO R.S., titular de la cédula de identidad número V-11.544.605, de 44 años de edad, natural de Garabato, El Baúl Estado Cojedes, quién compareció voluntariamente bajo previa solicitud que le fuera realizada en el momento que se pretendía realizar la citación del ciudadano F.I., en su lugar de habitación y fue señalado por el mencionado testigo que él se había ido del lugar, también la mujer con quien convivía, por lo que se le dijo si podía comparecer, quién señaló no tener ningún inconveniente, posteriormente estando en el despacho fiscal señaló: "Quiero señalar que no lo veo desde el día de ayer domingo 30-11-2008, aproximadamente a las cuatro de la tarde, cuando un poco de personas aproximadamente veinte personas lo fueron a buscar y en ese momento el se fue del lugar y el siempre duerme ahí con una ciudadana que yo la llamo la negra y después de ayer no lo he visto más." la presente declaración fue realizada por un compañero de trabajo del ciudadano FRANKLINN INOJOSA, quién habita en casa del frente del mismo y quién señaló que posteriormente al hecho, dicho ciudadano y su mujer se retiraron del lugar que no tiene conocimiento donde se encuentran, por lo que se infiere que el mismo ha incumplido con sus labores habitual y que además no ha ido a pernoctar donde habitualmente hacía con posterioridad al hecho, lo cual presupone contumacia del mismo de no querer someterse al proceso. -ACTA DE NACIMIENTO del niño de nombre J.J., de fecha 30 de Octubre de 2003, realizada en la Primera Autoridad Civil del Municipio Ezequiel zamora del Estado Barinas, donde se hace constar que el día 09 de septiembre de 2003, nació en el Hospital Razetti de Barinas, Estado Barinas y se deja constancia de los nombre de sus padres. -C.D.N., de fecha 31-05-2005, del Centro Hospitalario Materno Infantil ciudad de Barinas, Municipio Barinas, donde se deja constancia de la fecha de nacimiento 29-05 2005 de la niña A.R., cuya madre es la ciudadana F.B.. la referida Acta de Nacimiento y constancia de nacimiento constituyen un importante elemento convicción que debe tomarse en consideración, siendo que pertenece a los niño que según las actas que integran el presente expediente 5 encontraban en el lugar de los hechos y quienes fuero víctimas de amenazas, que en aplicación a la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, estipula en el artículo 216, que todos los delitos perpetrados contra niño adolescentes son de acción pública. -ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano H.H.S., titular de la cedula de identidad número 9.240.898, residenciada en SAN CARLOS, LA MAPORA, CALLE PlONlO, A DOS CUADRAS DE LA ESCUELA LA MAPORA, número telefónico no tiene, quién manifestó querer exponer lo siguiera "Siendo las doce y media de la noche aproximadamente/ este durmiendo con la señora Gladis cuando me despertó el tiro/ de ahí sacaron a mi encañonado me tiraron al patio/ luego sacaron é señora Gladis y de ahí sacaron a los demás/ pero no miré más pon me tenían boca abajo me apuntaban con una escopeta en la cabé entraron tres y dos se quedaron en la calle ahí nos comenzaron insultar, botaron a la otra gente en el piso/ de ahí las mujeres tiraron al suelo las mandaron a sentar en el piso no las tenían igual que a nosotros que estaba acostado boca abajo ahí comenzaron insultarnos a agredirnos a pedirnos real celulares y todas nuestras cosas a mi me pedían la cartera y yo les decía que ya me la había robado ya que anteriormente nos habían atracado/ a mi me quita! el reloj de ahí empezaron a amenazar a todo duraron varias horas con todo eso cuando se llevaron a la señora SUSANA para el cuarto donde ella dormía de ahí se escuchaban palabras que se desnudar, ahí luego se voló el esposo de ella a buscar refuerzos en los otros campamentos le hicieron tres tiros a él pero afortunadamente no pegó ninguno cuando le hicieron los tres tiros a él le gritaban a Da que se regresara o me mataban a mi pero no me mataron aquí esto duraron como quince minutos desde que DA VID se voló que J cuando ya prendieron la luz de un carro que venía/ entonces el. decían tenemos que irnos que ya vienen y huyeron es todo” La presente declaración, constituye un importante elementos de convicción ya que el mismo es víctima de los delitos ( ROBO AGRAVADO Y de LESIONES PERSONALES CALIFICADA siendo que señala que el- ciudadano F.I. despojó de su reloj electrónico de color amarillo, bajo amenaza de muerte y con arma de fuego, que además de el lo amenazaba con el arma de fuego y fue quien le dio un patada, quien tiene la cualidad de víctima directa y por que es testigo presencial del hecho. Asimismo, señala que s llevaron a las mujeres y a la señora SUSANA para el cuarto que se escuchaban voces, por lo que es testigo sen presencial del delito de VIOLENCIA SEXUAL, el cual es tomad en consideración como elemento de convicción para solicité la presente orden de aprehensión. Y por último, el Ministerio Público, una vez analizados los delitos investigados y los plurales elementos de convicción ya señalado entre otros, debe determinar que existe un inminente peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, lo que configura el tercero presupuesto que debe ser concurrente para que se acuerde la orden de aprehensión solicitada y lo hacemos bajo los siguiente argumentos: >- Ordinal 3° del artículo 250: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto investigación. Una vez analizadas los elementos de convicción ya señalados y por delitos que se le atribuyen al imputado, como lo son VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la l Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre violencia, en perjuicio de la ciudadana SUSANA MERCH CHAPETA, TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto sancionado en el artículo 43 de la Ley en comento, concordancia con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Pef1a1, en perjuicio de la ciudadana FIDELINA HURTENC BECERRA, LESIONES PERSONALES CALIFICADAS, previste sancionado en el artículo 418 del Código Penal Venezolano, perjuicio de J.G., J.G., GLAD M.C. y S.H.¡ ROBO AGRAVAD previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal perjuicio del ciudadano D.B., AMENAZA, previsto sancionado en el artículo 175 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los niños A.R.G.B. de 3 años de edad y JO J.G.B., de cinco años de edad, HAY QUE TOMARSE EN CONSIDERACIÓN LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA, que se configura ineludiblemente, en virtud de que delitos que se le atribuye exceden con creces los diez años en su limite máximo, ya que solamente al ponderar la pena del delito de ROBO AGRAVADO, oscila de diez a diecisiete años de prisión y el delito VIOLENCIA SEXUAL, la pena es de diez a quince años, por lo que insoslayablemente se configura la presunción del peligro de fuga que configura por la pena que podría aplicarse y que supera el limite establecido por el legislador para considerar el peligro de fuga, toman en consideración el quantum de la pena. No obstante de todo lo antes señalado el tribunal de manera infundada niega la solicitud realizada por el Ministerio Público contraviniendo una de las garantías de los ciudadanos que también tiene rango constitucional, que se refiere a obtener una justicia RESPONSABLE, y donde la ciudadana jueza debió aplicar el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que señala q están satisfechos los dos primeros ordinales del artículo 250 que refiere a un hecho punible sin estar evidentemente prescritos, pero llaman la atención del Ministerio Público el motivo por el cual no señala cuales delitos considera que presuntamente se adecuan a los hechos predispuestos en las actas que integran el presente expediente, ya q también asevera que hay fundados elementos de convicción, pero q no existe peligro de fuga. Es el caso, que de haber señalado corporeidad de los delitos que se subsumen las conductas desplegan en los hechos denunciados, tendría que haber determina necesariamente el peligro de fuga, no obstante por el silencio de I hechos punibles que no los mencionó, obvió el peligro de fuga que determina necesariamente por el quantum de la pena de los mismos, lo que, la decisión proferida es INCONGRUENTE Y NO TIENE ASIDEF JURIDlCO, toda vez que el solo delito de ROBO AGRAVADO, ya la excede de los diez años y configura el peligro de fuga, por e Ministerio Público considera que la ciudadana juez tomó en consideración el artículo 250, pero al obviar señalar los delitos lo aplicó falsamente En el mismo orden de ideas la ciudadana jueza, manifiesta q ciudadano FLANKLIN INOJOSA, no fue citado ya que de la boleta citación se lee que no se encontraba en el lugar y además que r dejó constancia que persona informó que no estaba en el lugar argumento, evidencia que la ciudadana juez, no leyó con detalles declaración rendida por el ciudadano BLANCO TRUJILLO R.S., titular de la cédula de identidad número 11.544.605, de 44 años de edad, natural de Garabato, El Estado Cojedes, quién compareció voluntariamente bajo la solicitud que le fuera realizada en el momento que se pretende realizar la citación del ciudadano F.I., en su lugar habitación y fue señalado por el mencionado testigo que él se I ida del lugar, también se había ido la mujer con quien convivía, que se le dijo si podía comparecer, quién señaló no tener ni inconveniente, posteriormente estando en el despacho fiscal se "Quiero señalar que no lo veo desde el día de ayer domingo 31 2008, aproximadamente a las cuatro de la tarde, cuando un poco personas aproximadamente veinte personas lo fueron a buscar ese momento el se fue del lugar y el siempre duerme ahí con ciudadana que yo la llamo la negra y después de ayer no lo he más." Lo antes señalado demuestra la conducta contumaz del imputa que abandonó su lugar de trabajo inmediatamente ocurrido el he se fue del lugar donde pernoctaba con su señora habitualmente que originó la premura en solicitar la orden de aprehensión embargo, en la decisión proferida por el tribunal a-quo, señala q mismo día en que debía comparecer según la citación del imputa las dos horas el Ministerio Público solicitó la orden de aprehensión cual es cierto, pero ello se debe a la URGENCIA DEL CASO, POR QUE EL TRIBUNAL CAUSO UN GRAVAMEN IRREPARABLE Y OBVIC GRAN MAGNITUD DE DELITOS QUE LES ATRIBUYE LOS TESTIGOS VICTIMAS DEL PRESENTE CASO, Y es por ello, que el legislador estableció que en casos de NECESIDAD Y URGENCIA PI CUALQUIER MEDIO IDONEO, PREVIA SOLICITUD O MINISTERIO PUBLICO EL TRIBUNAL DECRETARA APREHENSIÓN, por cualquier medio puede ser por una llamada telefónica, un mensaje de texto, un email, todo esto para evitar que el imputado pueda abstraerse del proceso. En el presente caso, el Ministerio Público realizó la solicitud escrito fundado, de manera inmediata, cuando tuvo conocimiento dicho ciudadano se había ido del lugar, no obstante, el tribunal tomó TRES DIAS PARA DECIDIR UNA SOLICITUD DE NECESIDAD URGENCIA, Y NO CONFORME CON ELLO LA NEGO, CAUSANDO GRAVAMEN IRREPARABLE Y PUDIENDO EN LA ACTUALIDAD DICE CIUDADANO ENCONTRARSE FUERA DEL PAIS O EN UN LU( REMOTO DIFICIL DE ENCONTRAR, POR ELLO EL MINISTERIO PÚBLICO CONSIDERA QUE EL DAÑO CAUSADO AL P.I.. Asimismo, en la decisión que se recurre, el Tribunal, citó con argumento de autoridad, la jurisprudencia de la Sala Constitucional fecha 01-04-2004, señalando: "En el mismo sentido no puede calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de proceso, por el solo hecho no asistir a comparecer ante determina autoridad. La contumacia implica la negación constante del requerimiento a acudir al llamado efectuado por la autoridad", Sobre este particular, considero que al plasmar un criterio sobre base de una jurisprudencia debe tomarse en consideración el orbitdictum de las sentencias, es decir, lo que sustenta un criterio y lo conllevó al tribunal a tomar la decisión. Digo esto, en virtud de que una simple lectura de la jurisprudencia en comento, se refiere al caso en concreto diferente, siendo que en el presente case ciudadano F.I. NO COMPARECIO AL LLAMADO MINISTERIO PÚBLICO, BASICAMENTE PORQUE EL MISMO SE FUE SU RESIDENCIA DONDE HABITABA Y DONDE TRABAJABA CON SEÑORA, LO QUE DETERMINA SU INTENCIÓN DE ESCONDERSE, CUAL -ES DIFERENTE AL SUPUESTO DE HECHO QUE VALORÓ TRIBUNAL EN LA JURISPRUDENCIA CITADA. Sobre el caso en concreto y en sentencia más reciente, de fecha 04-2008, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de P.R.H., estableció lo siguiente: "En casos de extrema necesidad y siempre que estuviese satisfechos los extremos de procedencia de la primera parte artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez Control podrá ordenar la aprehensión de un determiné ciudadano sin que previamente se haya concretado imputación en el proceso ... La imputación previa de ciudadano, a los efectos de la solicitud de una medida privativa de libertad, no es un requisito indispensable cuando se trata aprehensiones urgentes y necesarias en virtud del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ... " En este criterio reciente de nuestro máximo tribunal se evidencia que sin realizar imputación previa y sin ningún formalismo, cuando necesario para asegurar las resultas del proceso se puede solicita orden de aprehensión donde debe realizarse dentro de las doce h( siguientes a la detención para garantizarle sus derechos al aprehendido como es el derecho a la defensa que alude el Tribunal, pero que puede estar por encima a la Justicia en la aplicación del derecho y do debe tomarse" en consideración cada caso en concreto y la magnitud daño causado. Por tal motivo, ciudadanos magistrados, solicito que admitido y declarado con lugar el presente recurso, todo ello con objeto de que sea decretada la aprehensión del ciudadano F.I., apodado "Muerte" y señalado suficientemente en las a que integran el presente expediente. Asimismo, muy contrario al criterio del tribunal a-qua, que nego orden de aprehensión y realizó una trascripción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo interpretación aislada y que no se adecua al presente supuesto Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal, en sentencia fecha 04-12-2003, sentencia 3389, estableció la legitimidad de la orden de aprehensión al señalar lo siguiente: "La legitimación constitucional de la orden de aprehensión estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión un hecho punible, cuyo autor o partícipe es la persona del allanamiento por el órgano jurisdiccional, requerimiento del Ministerio Público; y su objetivo es el en desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad” En el presente caso, la ciudadana jueza, deslegitimó la orden de aprehensión al considerar que no están llenos los extremo artículo 250, en el ordinal 3ro, más consideró que si se determinado el ordinal primero y el ordinal segundo, incongruente, por los delitos que obvió mencionar, PERO LO MAS AUN ES QUE NO SE PRONUNCIÓ NI SIQUIERA SOBRE LA EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, que es distinto a solicitar la ore aprehensión por incomparecencia del imputado al llamamiento real; ya sea por un tribunal o por el Ministerio Público, donde la jurisprudencia patria ha sido reiterada que se infiere a situaciones distintas.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura individualizada del fallo adversado, de las alegaciones formuladas por el recurrente en la presente Apelación de autos, así como del estudio sistematizado de las actuaciones investigativas que en su conjunto integran la presente incidencia recursiva, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Del caso sub examine, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurrente denuncia entre otras cosas, una supuesta VIOLACION DE LEY POR FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE CAUSÓ UN GRAVAMEN IRREPARABLE.

Pero es el caso, que esta Alzada denota un vicio o infracción de mayor relevancia jurídica o procesal en el fallo recurrido, el cual esta referido a una evidente Falta o Carente Motivación en la resolución judicial reexaminado. Pues bien bajo el entendido, que todo Juzgador, es un tutor de la constitucionalidad y la legalidad, en virtud del ejercicio de la tutela judicial efectiva y con la finalidad de amparar a los agraviados y las lesiones que afecten normas de orden público, no puede estar atado por las imprecisiones en que puedan incurrir los recurrentes, ya sea al momento de calificar el derecho violado o norma aplicable en cada caso e inclusive el juez puede conocer de oficio ciertos vicios o infracciones aunque estas no fueran señalados por el impugnante, todo ello en aplicación al “Principio IURA NOVIT CURIA” (El juez es el conocedor del derecho), puede cambiar la calificación jurídica de los hechos, conocer de oficio otras infracciones y restaurar la situación jurídica que se alega como lesionada, siempre y cuando ellas afecten el orden constitucional, especialmente, el debido proceso legal, como ocurre en el presente caso, todo a tenor de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, siendo la infracción por falta de motivación, constituye un vicio procesal de orden público en virtud del desenlace que ella provoca en el juicio y por ende, determina el carácter prioritario de dicha denuncia, por lo cual debe ser resulta por esta Alzada prioritariamente, tal y como lo indica la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Previamente debemos destacar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone claramente:

…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

(Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial se encuentra en la obligación de realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, exponiendo pormenorizadamente el porque de lo decidido y sobre cual disposición legal argumenta su fallo, de tal tenor que dicha conducta judicial informa, no solamente a las partes del proceso del porque tomó esa resolución, sino también comunica a la sociedad en general las razones de lo decidido.

Ahora bien, al tratarse de Medidas de Coerción Personal, el Legislador procesal estableció a través del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, como Postulado General de las mismas, sobre la necesidad de motivar las decisiones que contienen medidas de coerción personal, y lo hizo de la siguiente forma:

…Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que permite lo menos posible a los afectados…

(Negrillas de la Sala).

En total consonancia con las disposiciones legales precitadas, las cuales tienen especial pertinencia con el caso en estudio, puesto que el legislador procesal penal impone igualmente a los jueces penales que al momento de decretar cualquier medida asegurativa provisional debe estar debidamente fundamentada o motivada, ratificándose así, lo dispuesto en el precitado artículo 173 ejusdem, el cual entraña la NULIDAD ABSOLUTA del fallo recurrido, ya que carece de presupuesto indispensable de fundamentación.

Así las cosas, esta Alzada denota del fallo recurrido que carece notablemente de motivación o fundamentación jurídica, y por ello violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 y el artículo 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y observando el vicio in procedendo por inmotivación que adolece el fallo apelado, pues la recurrida omitió expresar cuales fueron las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales Niega la solicitud de Orden de Aprehensión solicitada por la representación fiscal, en contra del ciudadano F.I., limitándose escasamente a señalar que en dicha petición fiscal no eran concurrentes los requisitos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal argumento, resulta totalmente escueto o lacónico, toda vez, que el juez de la recurrida no analiza de que forma deben ser concurrentes los presupuestos legales que autorizan la medida de coerción personal y cuales son las circunstancias fácticas que deben operar o influir ad-inicio de la presente investigación penal para que prospere la misma, tampoco explica si desaparecieron de ser así, las circunstancias o presupuestos de peligro de fuga o de obstaculización que rodearon al caso en estudio cuando inicio la presente causa y que fueron debidamente planteadas por el Ministerio Público mediante su solicitud de Orden de Aprehensión, circunscribiéndose al breve argumento antes transcrito.

Adviértase, que el incumplimiento de la referida exigencia legal hace a la referida decisión incompatible con las garantías constitucionales del debido proceso legal y del derecho a la defensa en juicio, ambas previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ratificación a lo expuesto, traemos a colación lo expresado por el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala: “…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92).

Igualmente el Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y P.P.”, destaca con cita de legislación cordobesa y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que: “…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada…bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Como bien lo a expresado esta Alzada en diversas jurisprudencias, la motivación o sustentación jurídica de los fallos constituye el ejercicio de sugestión judicial dirigido a convencer sobre la juridicidad de la decisión contenida en la sentencia, ya que la misma cumple la función de explicar que el fallo esta sometido al ordenamiento jurídico, estando formada por los argumentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la parte dispositiva de la sentencia. En sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, explicar el porqué se ha hecho una cosa. No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones o para tender hacia ciertos fines. El Autor B.B.G., en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: “…La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión…”.

Por otra parte, debemos mencionar que el Derecho Procesal Penal, hace posible la actuación del ordenamiento Jurídico que tiene por finalidad, llevar a cabo la llamada Función Jurisdiccional; el Derecho Procesal Penal, surge regulando jurídicamente el ejercicio de tal función y por lo tanto no puede ser considerado un instrumento atemporal, acrítico y mecanicista, sino por el contrario, como un sistema de garantías que posibilita la Tutela Judicial efectiva y en definitiva el logro de la justicia. El ejercicio del la Función Jurisdiccional a través del Derecho procesal, implica básicamente un sistema de garantías Constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la Función Jurisdiccional o garantismo procesal; este Garantismo, supone la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental, implica la puesta en práctica de las garantías contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas en la realidad constitucional.

De ello, se origina la pertinencia de la motivación de las sentencias como obligación Constitucional con la garantía de justicia contenido en el derecho a La Tutela Judicial Efectiva en todo tipo de proceso y en especial en el ámbito jurisdiccional procesal penal. Siendo incuestionable, que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectiva de toda la sociedad y el propio estado democrático, como lo reclama estos tiempos, se exige la confiabilidad de las partes en su Ejecución Legal, garantista e independiente, en proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un Órgano Jurisdiccional imparcial, para lo cual no basta con la elaboración de normas claras que recojan el rito establecido para alcanzar un fallo justo, pues se requiere también que estas regulaciones proporcionen la posibilidad de un proceso digno y humanitario, sobre bases y principios Democráticos, pero además de ello, es preciso que tales normas y formas de proceder se apliquen con el sentido que las inspiran, para que se pueda arribar en buena lid, a una decisión correcta y ajustada a derecho.

Por ello, es menester que todo Juzgador cumpla con la obligación ineludible de motivar sus decisiones, ya que además de constituir en un requisito esencial de toda sentencia, viene a constituir una demanda por cuanto con ella se controla la arbitrariedad del sentenciador, puesto que lo obliga a justificar el razonamiento lógico - jurídico que siguió al momento de dictar el dispositivo y de esta forma garantiza la justicia en sus decisiones. De igual manera, con la motivación se asegura un derecho a la defensa de las partes y del acceso a la justicia, ya que se les permite a estas conocer los motivos en que se fundamento el sentenciador a la hora de dictar la decisión, pudiendo con ello determinar si están o no conformes con la sentencia. Originándose a su favor la facultad de interponer los recursos necesarios y permitidos por la ley, para el caso en que no estén de acuerdo con los motivos en los cuales el sentenciador fundamento su decisión, para así lograr una revisión de la decisión obtenida.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado respecto al requisito de la motivación en la sentencia, en la decisión N° 241 del 25 de abril de 2000, (caso G.R. deB.), señalando, que:

…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones

.

Ahora bien para ser más precisos, también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 días del mes de junio del año 2004, en el expediente No. 03-1347, estableció en cuanto a la exigencia de la motivación en las resoluciones judiciales que acuerdan o niegan la Orden de Aprehensión, estableció lo siguiente:

…En esos términos, se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Cursivas y negrillas de estacarte de Apelaciones).

En tal sentido, debemos precisar que todo Juzgador al dictar una resolución judicial que acuerde o no una medida de coerción personal, se encuentra en el deber ineludible de motivar (argumentar y fundamentar) sus fallos, analizando y comparando todas aquellas elementos de convicción existentes en autos, teniendo la libertad para apreciar los mismos pero explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento y así tomar su decisión judicial al efecto. La motivación de los fallos, es una atribución propia de la función judicial, la cual tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad y especialmente al tratarse de limitar o no el derecho a la libertad personal, ya que permite constatar los razonamientos del sentenciador, los cuales resultan imprescindibles para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, necesarias para poder incoar los recursos judiciales según sea el caso y en definitiva, para poder determinar la fidelidad del sentenciador con la ley. Por ende, tiende a la incolumidad de derechos fundamentales tales como: Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Así las cosas, debemos recordar que el proceso está concebido como el medio idóneo para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a ésta finalidad, deberá atenerse el juez al adoptar su decisión. En tal sentido, el Juez tanto para absolver como para condenar o para ejercer cualquier otro acto procesal propio de un juicio debe efectuar un minucioso y detallado examen de los medios probatorios existentes en los autos, su comparación o concatenación cuando sea menester y determinar los hechos dados por probados y cuales no.

Por ello, esta Corte de Apelación ha sido reiterativa al señalar que la motivación debe ser COMPLETA, con el propósito de que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, con la finalidad de no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio, situación ésta de la que carece el fallo reexaminado.

Por las razones antes explicitadas en el presente fallo, determina este Tribunal Colegiado de Alzada que la razón le asiste al Apelante de autos, pues efectivamente el gravamen irreparable alegado por éste se evidencia del fallo recurrido dado al vicio de Inmotivación del cual padece el mismo. Pues entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la ilegalidad se encuentre en el acto impugnante, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente.

En total consonancia con lo expresado, encontramos lo indicado por el maestro E.V., en su libro: Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, que: “…el agravio es la injusticia del acto que contiene el vicio y el cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos objetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…”.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida por la falta de motivación del fallo recurrido a todas luces representa un gravamen irreparable como lo asegura la apelante de autos, debido a la escueta motivación de la NEGATIVA de la Orden de Aprehensión peticionada por el Ministerio Público, debido a que el Juez A quo no dio cumplimiento expresamente a lo expresado en los artículos 173, 246 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que autorizan a la recurrida a decretar o no la Medida de Coerción Personal en cuestión, adicionando además que dicha decisión debe cumplir a cabalidad con los presupuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 Ejusdem, para que prospere en derecho. En consecuencia, dado que el gravamen irreparable produce en el proceso efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del mismo; situación procesal ésta, en que se encuentra presente en la causa penal en razón de la falta de motivación del fallo en estudio, es por lo que se declara CON LUGAR la presente Apelación de Autos y el consecuencia se ANULA el fallo emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N ° 04 de fecha 05 de diciembre de 2008 y se ORDENA a que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto se pronuncie en cuanto a la solicitud de Orden de Aprehensión hecha por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.-

V

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se realizan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la presente Apelación de Autos propuesta por el Representante del Ministerio Público en virtud del gravamen irreparable detectado por esta Alzada, la cual produce en el proceso efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del mismo debido a la Falta de Motivación del Fallo en estudio. SEGUNDO: Se ANULA el fallo emanado del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N ° 04 de fecha 05 de diciembre de 2008. TERCERO: Se ORDENA a que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto se pronuncie en cuanto a la solicitud de Orden de Aprehensión hecha por el Ministerio Público.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ( ) del mes de AÑOS 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN

PRESIDENTE DE LA CORTE

(PONENTE)

N.H. BECERRA H.R.B.

JUEZ JUEZ

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

SRS/NHB/ HRB/DMC/Freidy

CAUSA N° 2319-09