JUAN DAVID CORRALES GARCIA & RIESE & CIA, S.A.

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada por auto separado, contentivo del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.D.C.G., en su condición de parte actora en la causa debidamente asistido por el abogado en ejercicio C.R. abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 37.678, contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el juicio incoado por el ciudadano J.D.C.G., en contra de la sociedad mercantil RIESE & CIA, S.A., por cobro de indemnizaciones por enfermedad profesional y daño moral; se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día veintitrés (23) de septiembre del año dos mil nueve (2009), a las dos (02:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la fecha prevista y habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por ante esta Alzada para hacer los alegatos contra la sentencia de Primera Instancia, la cual declara sin lugar la demanda incoada, y en tal sentido dice que el a-quo consideró que no se probó las actividades que realizó el actor, así mismo que las actividades están especificadas, alega que desempeñaba el cargo de vendedor de oficina y almacenista, que en el trabajo no solo vendía, sino que almacenaba, lo cual –a su decir- le originó una enfermedad ocupacional, es por lo que aduce que el vendedor de oficina esta en un ambiente cerrado en aire acondicionado y supuestamente utilizaba botas, lentes, contradictorio con los empleados con esa descripción, que al folio noventa y nueve (99) la empresa admite que era almacenista, lo niega porque había personal para mover el material, que no probaron que así fuera, admiten que el almacén se evidenció que movía peso de 1 a 25 Kilo gramos según el informe que levantó IPSASEL, así mismo que hacía las dos funciones, que es imposible que al final le causaran un daño, que sufrió un entrosis L-5 –S1 y hernia discal, y por último que la sanción del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que no fue demandado. Es por lo que solicita ante esta Alzada revocar la sentencia recurrida y declarar con lugar la demanda.

Igualmente tomó la palabra la parte demandada, quien expuso que el actor fue vendedor de oficina y así fue demostrado, luego de ser trabajador fijo, luego fue promovido a vendedor técnico, con respecto a la apelación aduce que de los equipos de protección, parte de sus funciones eran visitas a las empresas básicas a revisar las válvulas, las cuales son ciertas medidas de prevención por ser suministros industriales, además que no se le han aceptado que sean almacenistas, en algunas oportunidades de forma voluntaria colaboró con el transporte, así mismo que el trabajador levantó pesos lo que pudo haber producido la hernia discal, además que la empresa tiene asegurado a sus trabajadores 6 meses después de haber terminado la relación laboral, concluyendo que no existe una relación de causalidad, es por lo que solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, este sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, el ciudadano J.D.C.G. comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil RIESE & CIA, S.A., en fecha 02 de octubre de 2001; ocupando el cargo de almacenista y vendedor técnico, alega que el último salario normal devengado por el actor era la cantidad de (Bs. 1.163.498,17) o lo que representa según la conversión monetaria la cantidad de (Bs.F 1.163,49), así mismo que su jornada de trabajo era de lunes a viernes con horario de entrada de 7:30 a.m., a 11:45 a.m., y de 1:15 p.m., a 5:00 p.m., como hora de salida, aduce además que la relación laboral terminó por renuncia, en virtud de las dolencias que padecía en la zona lumbar lo que le impedía seguir sus labores habituales, así mismo que los hechos que dieron origen a la existencia de la enfermedad eran por haber laborado como almacenista y vendedor de oficina con una duración de dos (2) años y seis (6) meses en el desempeño de las mismas.

Arguye que dentro de sus funciones como almacenista se encarga de la recepción, almacenamiento, despacho de materiales, mantenimiento del área de almacén, carga y descarga de materiales industriales, entre otros. Además que dentro de las funciones como vendedor técnico se encontraban las siguientes: efectuar requerimiento de los clientes, efectuar consultas de inventario de material, proponer compras de materiales, funciones estas que desempeñó hasta el día 31 de marzo de 2006 con motivo de una fuerte lesión en aquel entonces.

Manifiesta que como resultado de los exámenes médicos de egreso, así como de la resonancia de columna lumbar y del informe radiológico, se le detectó Lumbalgia Crónica por Hernia Discal L5-S1 y Discopatía Degenerativa agravada por el trabajo, así mismo que la demandada a pesar de innumerables conversaciones nunca quiso asumir los efectos jurídicos establecidos en los artículos 73 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, así mismo que alega que acudió en su oportunidad a las oficinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quines levantaron informe de investigación de origen de la enfermedad. Arguye que sufre un daño moral producto de enfrentarse al desempleo, a la imposibilidad de poder desarrollarse en el área para la cual se preparó, con sacrificio y esperanza de tener calidad de vida, en este sentido demanda la indemnización por concepto de daños de conformidad con lo establecido en los artículos 80 numeral primero de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo y daño conforme a lo establecido en los artículos 1.185, 1.186 y 1.196 del Código Civil.

En conclusión demanda por los referidos conceptos la cantidad total de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS, (Bs. 294.042,25), más la indexación monetaria o corrección monetaria y las costas del proceso.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito de contestación, que admite como cierto la fecha de ingreso, desempeñando el cargo de vendedor de oficina, cargo que desempeñó por dos (2) años y seis (6) meses, hasta el 01 de abril de 2004, admite la jornada de trabajo alegada por el actor, que la relación de trabajo terminó por la renuncia por parte del demandante en fecha 31 de enero de 2006. Admite que dentro de las tareas que efectuaba el actor estaba, llevar a cabo actividades de recepción, almacenamiento y despacho de materiales, chequear o supervisar mercancía y mantener el orden en el almacén, posteriormente pasó a ocupar el cargo de vendedor técnico.

Admite que el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Sociales certificó que el demandante ciudadano J.D.C.G., presenta Lumbalgia Crónica por Hernia Discal L5-S1 y Discopatía Degenerativa y que la misma le ocasionó al demandante que le certificaran discapacidad parcial y permanente.

Niega, rechaza y contradice que la enfermedad ocupacional que sufre el demandante sea producto de la actividad física realizada cuando prestaba sus servicios como almacenista y vendedor técnico de la demandada, que el actor haya prestado sus servicios como almacenista y vendedor de oficina, en virtud de que su cargo era de vendedor de oficina, así mismo que cuando el actor establece que luego de haber sido diagnosticada su lesión, hubiese tenido contacto con la empresa y que la demandada se hubiese negado a asumirlos efectos jurídicos.

Niega, rechaza y contradice que las labores efectuadas le produjera un agotamiento físico producto de la fuerza corporal y los movimientos repetitivos, así mismo que las labores desempeñadas por el actor en el cargo de vendedor de oficina fuesen la de adoptar posturas de bipedestación dinámica y manipulación manual de carga con peso aproximado de 1 a 25 kg.; además dice que la enfermedad fuere con ocasión a la relación laboral con la empresa demandada. Niega que el informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales hubiese quedado demostrado la comisión del hecho ilícito o la culpa patronal referente al hecho.

Niega, rechaza y contradice que su representada hubiese tenido una conducta inhumana, violatoria de los derechos humanos, sociales y laborales, además que su representada hubiese incurrido en responsabilidad por el hecho de no haberle efectuado los exámenes médicos pre-empleo al demandante, así mismo que debido a la lesión sufrida y a la incapacidad parcial y permanente menor a un 25 % de la cual el demandante quiere hacer responsable a su representada y por último niega la indemnización solicitada por la parte actora en cuanto al concepto de daños establecidos en el artículo 80 numeral 1º de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo y la indemnización por daño moral.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora:

Documentales que se acompañan con el libelo de la demanda:

1) En copia simple de cédula de identidad, del ciudadano J.D.C.J.D., cursante al folio 09 del expediente, en cuanto a este instrumental este Tribunal no le otorga valor probatorio, por no aportar nada al proceso. ASI SE ESTABLECE.

2) En copia simple de comunicación emanada de la empresa RIESE & CIA, S.A., de fecha 06 de marzo de 2006, dirigida al ciudadano J.C., cursante al folio diez del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia entrega de copias de resultados médicos al actor. Y ASI SE ESTABLECE.

3) En copia simple de documento intitulado “acta de matrimonio civil”, cursante a los folios 11 y 12 del expediente, el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

4) En copias simples de informes médicos, de fecha 07 de febrero de 2006 y 08 de febrero de 2006, emanados del Centro Médico Carabobo y Hospital de Clínicas Caroní, C.A., cursante a los folios 13 al 15 del expediente. Los cuales constituyen documentos privados emanados de terceros, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no ratificadas en juicio por su autor mediante la prueba testimonial, por lo tanto desechadas y fuera del debate probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

5) En original de documento intitulado “informe de investigación de origen de enfermedad” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 11 de enero de 2007, cursante a los folios que van desde el 16 al 21 del expediente, el cual constituye un documento administrativo al no ser impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, el cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia investigación de origen de la enfermedad del ciudadano J.C. realizada por INPSASEL, cuya conclusión del análisis fue se determinó que el trabajador realizó levantamiento de cargas con pesos variados desde 0,5 Kg., hasta por encima de de los 25 Kg., con auxilio de otras personas, frecuentemente al asistir al material a despachar y organizar. Y ASI SE ESTABLECE.

6) En original de documento intitulado “certificación” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 08 de enero de 2008, cursante a los folios que van desde el 22 y 23 del expediente, la cual constituye un documento administrativo al no ser impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, el cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que al ciudadano J.C. presenta LUMBALGIA CRÓNICA, POR HERNIA DISCAL, L5-LS y DISCOPATÍA DEGENERATIVA, agravadas por el trabajo (COD. CIE 10 M518, M545), que ocasionan al trabajador DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Y ASI SE ESTABLECE.

7) En original de documento intitulado “evaluación de incapacidad residual”, forma 14-08, así como en copia simple de récipe médico, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 06 de marzo de 2008 y 26 de julio de 2007, cursante a los folios que van desde el 24 y 25 del expediente, las cuales constituyen documentos de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por este sentenciador, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido se desprende que al ciudadano J.C. se le diagnosticó HERNIA DISCAL L5 – S1 y DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5 – S1. Y ASI SE ESTABLECE.

8) En copia simple de documento intitulado “acta de nacimiento”, cursante al folio 26 del expediente, el cual constituye un documento publico no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

9) En copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la empresa RIESE & CIA, S.A., a favor del ciudadano J.C., cursante al folio 27 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por conceptos de indemnizaciones legales cancelados por la demandada al actor, por la cantidad de Bs. 6.153.376,84 que según la conversión monetaria es Bs. 6.153,37. Y ASI SE ESTABLECE.

10) En copia simple de estado de cuenta y comprobante de cheque, emanada de la empresa RIESE & CIA, S.A., a favor del ciudadano J.C., cursante a los folios 28 y 29 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por conceptos de indemnizaciones legales cancelados por la demandada al actor. Y ASI SE ESTABLECE.

11) En copia simple de constancia de trabajo, emanada de la empresa RIESE & CIA, S.A., a favor del ciudadano J.C., cursante al folio 30 del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la fecha de ingreso y egreso del actor, así como del cargo que desempeñaba. Y ASI SE ESTABLECE.

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

Prueba de Exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa demandada a su mandante, la parte demandada manifiesta que dicha documental consta en autos y por ello no la exhibió; por lo cual queda como reconocida la planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue valorada up-supra; b) listines de pago por concepto de salario devengado por su representado en el ultimo año de relación laboral año 2006; la parte demandada no la exhibió quedando demostrado con ello el salario manifestado por el actor el cual fue reconocido por la demandada; c) Acta de donde fueron elegidos los delegados de prevención; y d) Las facturas de adquisición de herramientas y maquinarias de apoyo para la carga y descarga de camiones, en relación a la referida prueba la representación de demandada no exhibió los documentos solicitados, en este sentido si bien no fueron exhibidos por la demandada, este Juzgador no les otorga valor probatorio, en virtud de no haber dado cumplimiento a los requisitos para la procedencia de este medio probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

1. Del mérito favorable:

   Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

   1) En original de documento intitulado “contrato de trabajo a prueba”, de fecha 02 de octubre de 2001, suscrita por la empresa RIESE & CIA, S.A., y el ciudadano J.C., cursante a los folios 73 y 74 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que existió un contrato de trabajo a prueba entre el ciudadano J.C. y la empresa RIESE & CIA, S.A. Y ASI SE ESTABLECE.

   2) En original de documento intitulado “notificación de riesgo”, de fecha 22 de abril de 2005, realizada por la empresa RIESE & CIA, S.A., al ciudadano J.C., cursante al folio 75 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano J.C. declara que ha sido informado sobre los riesgos generales, departamentales y los que corresponden específicamente al cargo o puesto que desempaña en la empresa demandada. Y ASI SE ESTABLECE.

   3) En original de documento intitulado “suministro y control de los equipos de protección personal”, de fecha 08 de julio de 2005, presentada por la empresa RIESE & CIA, S.A., al ciudadano J.C., cursante al folio 76 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano J.C. declara que ha recibido de la demandada equipos de protección personal y el compromiso a utilizarlos. Y ASI SE ESTABLECE.

   4) En original de documento intitulado “descripción de cargo”, de fecha 01 de agosto de 2006, emanada de la empresa RIESE & CIA, S.A., cursante a los folios 77 al 79 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia las funciones, actividades y/o tareas que tiene un vendedor técnico dentro de la empresa RIESE & CIA, S.A. Y ASI SE ESTABLECE.

   5) En original de documento intitulado “registro de asegurado”, forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas 17 de octubre de 2001, cursante al folio 80 del expediente, el cual constituye documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por este sentenciador, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido se desprende que la empresa RIESE & CIA, S.A., sí inscribió al ciudadano J.C. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desempeñando el cargo de vendedor de oficina. Y ASI SE ESTABLECE.

   6) En original de documento intitulados “historial del trabajador”, y “currículum vitae”, ciudadano J.C., cursante a los folios 81 al 83 del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la mismas no fueron ni impugnadas ni desconocidas por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia los datos personales pertenecientes al ciudadano J.C.. Y ASI SE ESTABLECE.

   7) En copias simples de constancias de trabajos, emitidas por la empresas MULTISERVICIOS TEPUY, C.A., SECOMETAL DE VENEZUELA, C.A., y SERVICIOS MÚLTIPLES “OMEGA” de fechas 06 de febrero de 2001, 30 de agosto de 1999 y 26 de noviembre de 1998 respectivamente, cursante a los folios 84 al 86 del expediente, las mismas constituyen documentos privados emanados de terceros, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no ratificadas en juicio por su autor mediante la prueba testimonial, por lo tanto desechadas y fuera del debate probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

   8) En copias simples de copia de título de Técnico Superior Universitario, cursante al folios 87 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el grado de instrucción que tiene el ciudadano J.C.. Y ASI SE ESTABLECE.

   9) En copia simple de comunicación, de fecha 17 de mayo de 2000, emanada de la empresa HORNOS ELECTRICOS DE VENEZUELA C.A. cursante al folio 88 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado no le otorga valor probatorio, en virtud de que se trata de un documento emanado de tercero que no fue ratificado por la vía testimonial. ASI SE DECLARA.

   10) En copia simple de renuncia, de fecha 03 de enero de 2006, emanada del ciudadano J.C. dirigida a la ciudadana Lic. MALAGA ROJAS adscrita al departamento de Recursos Humanos, cursante al folio 89 del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, ello de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia renuncia presentada por el ciudadano J.C. al cargo de vendedor técnico Y ASI SE ESTABLECE.

   11) En originales de informes médicos, de fecha 07 de febrero de 2006 y 08 de febrero de 2006, emanados del Centro Médico Carabobo y Hospital de Clínicas Caroní, C.A., cursante a los folios 90 y 91 del expediente. En cuanto a estas pruebas documentales ya fue apreciada por el Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

   12) En copia simple de Certificado Colectivo de Liberty Salud (Seguros Caracas) de Liberty Mutual y en original de H.H FRANCIUS C.A., Sociedad de Corredor de Seguros, cursante a los folios 92 y 93 del expediente, los mismos constituyen documentos privados emanados de terceros, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no ratificadas en juicio por su autor mediante la prueba testimonial, por lo tanto desechadas y fuera del debate probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

   13) En copia simple de documento intitulado ”certificación” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 08 de enero de 2008, cursante a los folios que van desde el 94 y 95 del expediente. En cuanto a esta prueba documental ya fue apreciada por el Tribunal. ASI SE ESTABLECE.

2. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de Puerto Ordaz, la cual consta resulta al folio 128 del expediente, de su contenido se desprende que los informes médicos del ciudadano J.C. deben ser solicitados a los centros y hospitales que es donde los emiten y reposan las historias clínicas de los pacientes. La misma se desecha por no aportar nada a la resolución del presente caso. ASÍ SE ESTABLECE.

   Referente a la prueba dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y al Instituto Universitario de Tecnología del Mar en la ciudad de Puerto Ordaz, la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. ASÍ SE ESTABLECE.

2. Prueba de Testigo:

   A este respecto se observa que habiendo sido admitida en su debida oportunidad, no obstante en el acto de evacuación, de los ciudadanos F.Q., O.C., M.C., MARIO JENIE, MALAGA ROJAS, no comparecieron al mismo. Tampoco se observa persistencia alguna en cuanto a su práctica por parte de quien la promovió, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, este Tribunal observa que de acuerdo a la manera como fue contestada la demanda y, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el hecho controvertido se contrae a la existencia o no del denunciado daño y en consiguiente pago de indemnizaciones legales. En tal sentido, observamos que la carga probatoria corresponde a la parte demandante, por cuanto que en ese sentido la jurisprudencia ha sostenido que en caso de reclamación de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es la actora quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004).

   En tal sentido, se encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos a determinar si efectivamente existió un hecho ilícito por parte del patrono que haya originado la enfermedad padecida por el trabajador.

   Ahora bien en el presente caso es vinculante lo establecido en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., caso J.F.T.Y., en contra de HILADOS FLEXILÓN S.A la cual mediante sentencia de fecha 17 de mayo del año 2000, establece:

   (Omissis…)

   “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones prevista en las leyes especiales en materia del derecho del Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo -arts. 560 y siguientes- y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo -art. 33-), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2000, donde se expresó:

   …según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, exp. No. 98-819).

   Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

   Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.)

   Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Omissis…

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Omissis…

   En resumen, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. Así se declara.

   Es decir, de probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante.

   Finalmente, en aras de cumplir con el desideratum de seguridad jurídica ínsito en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí resuelto. Así se declara.(Negritas y subrayado de esta Alzada).

   En el caso bajo estudio de conformidad al criterio jurisprudencial citado anteriormente, señala que el hecho ilícito del patrono debe ser demostrado por la parte actora, quien al no lograrlo no le serán procedentes ni las indemnizaciones a que se refiere el Código Civil ni las establecidas por la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, por lo que las indemnización por concepto de daños con fundamento en lo establecido en el Artículo 80 numeral 1°, de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo son improcedentes. ASI SE DECIDE.

   En la presente causa, la existencia del daño (enfermedad profesional) padecida por el trabajador quedó demostrada por la certificación realizada por Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual certificó que el trabajador J.D.C.G., presenta “LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA”, causa de la Lesión: “DOLOR LUMBAR PERSISTENTE, SIN IRRADIACIÓN, ASOCIADAS A POSTURAS SOSTENIDAS DE SED DE ESTACIÓN Y MANIPULACIÓN DE CARGA)”, que le trajo como consecuencia al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, se configura por tanto la relación de causalidad; empero, en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la empresa para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrada por el actor quien tenía la carga de la prueba, de conformidad a la sentencia de la Sala de Casación Social supra citada. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; por no haber demostrado el actor el incumplimiento por parte del patrono de las normas de prevención, higiene y seguridad ni las establecidas en el Código Civil. ASÍ SE DECIDE.

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos de la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación y luego del análisis respectivo de todos los medios probatorios aportados en la presente causa, esta alzada puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el ciudadano accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la aparición de la enfermedad, considerando las condiciones en que se realizaba.

   En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.) señala:

   (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

   Omissis

   (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

   Omissis

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   Omissis

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas

   .

   Ahora bien, demostrado el daño y la relación de causalidad como elementos integrantes de la responsabilidad objetiva (discapacidad parcial y permanente otorgada al trabajador) resulta aplicable en el caso bajo análisis el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador; por lo que debe acotar esta Alzada que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la ‘teoría del riesgo profesional’, debe ser reparada por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

   1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de “LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA”, Causa de la Lesión: “DOLOR LUMBAR PERSISTENTE, SIN IRRADIACIÓN, ASOCIADAS A POSTURAS SOSTENIDAS DE SED DE ESTACIÓN Y MANIPULACIÓN DE CARGA)”, que le trajo como consecuencia al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia del accidente laboral.

   2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, lo cual lo ha hecho padecer de “LUMBALGIA CRONICA, POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA, Agravadas por el trabajo (COD. CIE 10 M518. M545)”, que traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral.

   3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante (02) años Y SEIS (06) meses de servicio, siendo su ultimo salario la cantidad de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 1.163.498,17) mensuales, que según la conversión monetaria equivale a (Bs. 1.163,50). Su nivel de instrucción es Técnico Superior Universitario, habiendo ejercido el cargo de almacenista y vendedor técnico.

   4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “LUMBALGIA CRONICA, POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA DE ORIGEN LABORAL”.

   5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de enfermedad ocupacional “LUMBALGIA CRONICA, POR HERNIA DISCAL L5-S1 Y DISCOPATÍA DEGENERATIVA DE ORIGEN LABORAL”.

   Ahora bien, este sentenciador en atención al principio de equidad estima la indemnización por daño moral, en la cantidad de DOCE MIL BOLIVARES (Bs. 12.000,00). ASI SE DECIDE.

   Por último, la suma antes mencionada no está sujeta a indexación si se cumple dentro del lapso de ejecución voluntaria de la sentencia; en caso contrario, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: