Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

Exp. N° 2145-08

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Querellante: BRAUNICK J.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.531.483.

Apoderada Judicial del querellante: I.C.P.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.238.

Organismo Querellado: Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN)

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (remoción-retiro)

Mediante auto de fecha 11 de marzo de 2008, se admitió la querella, la cual no fue contestada en la oportunidad correspondiente. Posteriormente, en fecha 08 de julio de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se declaró desierto el acto. Posteriormente en fecha 17 julio de 2008, fue celebrada la audiencia definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte actora solicita:

La nulidad del acto administrativo N° SBIF-DSB-I0-GRH-25643 dictado en fecha 21 de diciembre de 2007 y notificado el 26 de diciembre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción y simultaneo retiro de su representado del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN).

La reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente removido y retirado y la cancelación de los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral mensual, de utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el articulo 276 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal acto de remoción y retiro hasta la efectiva de reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones.

Al fundamentar su pretensión, la representación judicial de la parte querellante esgrime que en fecha 26 de diciembre de 2007, el querellante fue notificado del acto administrativo de remoción y retiro recurrido, el cual fue dictado en fecha 21 de ese mismo mes y año.

La representación judicial del querellante cuestiona la calificación del cargo que desempeñaba su representado, esto es, como de libre nombramiento y remoción, específicamente como de confianza, encuadrado en lo previsto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en atención a las funciones señaladas por la Administración como desempeñadas por el querellante.

Denuncia el vicio de falso supuesto, aduciendo que la Administración no cumplió con la obligación de demostrar que el funcionario ocupaba un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción con atención a lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado, lo cual ni siquiera fue mencionado en el acto impugnado, agregando que, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario.

Igualmente, negó que su representado cumpliera con las funciones acreditadas en el acto, esto es, mantener el sistema de contabilidad e informar las debilidades que impiden el cumplimiento de las actividades asignadas, así como tampoco desempeñaba la función de elaborar informes técnicos; y en cuanto a la función de control y manejo de información de alto grado de confidencialidad del Despacho de la Gerencia de Administración y Finanzas, sostiene que su representado se encuentra en un estado indefensión, ya que en el acto impugnado no se manifiesta, de una manera clara y precisa, a que clase de documentos e información se está refiriendo.

Con relación a las demás funciones señaladas por la Administración, sostiene que ellas no revisten carácter de actividades de alto grado de confidencialidad y que, por el contrario, resultaban actividades propias de todo el personal que labora en la mencionada Gerencia de Administración y Finanzas y que, en todo caso, correspondería a la Administración demostrar que tales funciones si eran de alto grado de confidencialidad, agregando que al querellante se le cercenó su estabilidad laboral, por cuanto no tomó en consideración cuatro (04) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días que, interrumpidamente, laboró su representado para esa Institución.

Por otra parte, denuncia el vicio de inmotivación del acto impugnado, aduciendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no estableció las razones para considerar el cargo ejercido de libre nombramiento y remoción, agregando que “ (…) pareciera que ha incurrido la administración en una errónea interpretación que corrigió decididamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de la causa Nº AP42-R-2004-001634, por cuanto, es preciso señalar que el régimen funcionarial consagrado en el ordenamiento venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción (…)”.

Finalmente, solicita se declare con lugar la presente querella.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el ciudadano Braunick J.L.G. y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debido a la remoción y retiro de la que fue objeto el querellante. Siendo ello así, de conformidad con los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar la presente controversia se evidencia, que el fondo de la misma radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25643, dictado en fecha 21 de diciembre de 2007, notificado en fecha 26 de diciembre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester entrar a analizar los alegatos esgrimidos por la parte querellante, y siendo que la parte querellada no dio contestación a la querella ésta se entiende contradicha, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración pública.

Así, tenemos que la representación judicial de la parte querellante denuncia el vicio de falso supuesto, aduciendo que la Administración no cumplió con la obligación de demostrar que el funcionario ocupaba un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción y con atención a lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado, agregando que, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario, negando que su mandante cumpliera con las funciones acreditadas en el acto.

Igualmente denuncia el vicio de inmotivación, aduciendo que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no había establecido las razones para considerar el cargo ejercido por el querellante como de libre nombramiento y remoción, específicamente, como de confianza.

Ahora bien, se observa que la parte querellante imputa al acto administrativo simultáneamente, los vicios de falso supuesto de hecho y de inmotivación, frente a estos alegatos, debe esta Juzgadora indicar que la reiterada jurisprudencia ha sido constante en afirmar que, al alegarse simultáneamente ambos vicios, se produce una incongruencia entre los mismos, dado que se trata de vicios excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes; siendo esto así, si existe falso supuesto, existe una motivación aunque sea errada, por lo tanto no puede configurarse el vicio de inmotivación.

En el caso de marras, se observa que pese a que ambos vicios acarrean la nulidad absoluta del acto en cuestión, no pueden coexistir simultáneamente, en el entendido que al existir el vicio de inmotivación, mal puede existir un falso supuesto, o viceversa, pues se supone que se desconocen las circunstancias del caso. Sin embargo, pese a las faltas de conocimientos y técnicas jurídicas del apoderado judicial de la parte querellante, para denunciar con claridad los vicios en que haya podido incurrir la administración, y en aras de la tutela judicial efectiva y de no causar mas gravamen a la querellante, debe forzosamente desecharse la denuncia planteada en estos términos, y procederse al esclarecimiento en forma separada e integral de los vicios denunciados.

Entonces tenemos que la representación judicial de la parte querellante denuncia el vicio de falso supuesto, aduciendo que la Administración no cumplió con la obligación de demostrar que el funcionario ocupaba un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción y con atención a lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado, agregando que, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario, negando que éste cumpliera con las funciones acreditadas en el acto cuestionado.

Sobre el vicio de falso supuesto, apunta quien decide que el mismo se configura cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o distorsionados (falso supuesto de hecho), o cuando la Administración sustenta el acto en normas inexistentes o inaplicables al caso concreto (falso supuesto de derecho).

En el caso de marras, sostiene la representación judicial de la parte querellante que la Administración no cumplió con la obligación de demostrar que el funcionario ocupaba un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción y con atención a lo que establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del ente querellado, agregando que, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario, negando que éste cumpliera con las funciones acreditadas en el acto cuestionado.

Ahora bien, considera este Tribunal que resulta necesario revisar, como punto previo, cuales fueron los hechos y la fundamentación jurídica tomados en consideración por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al momento de dictar el acto administrativo. Así, tenemos que en el texto del acto impugnado se señaló lo siguiente:

…Me dirijo a usted en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la oportunidad de notificarle su remoción y retiro del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando que comprenden: Procesar las solicitudes de compra de las distintas unidades del organismo, verificando que se le de cumplimiento a la normativa de control interno y disposiciones legales; mantener actualizado el Registro de Proveedores, así como el expediente del proveedor que resulte seleccionado en cada contratación; mantener el sistema de contabilidad e informar las debilidades que impidan el cumplimiento de las actividades asignadas; elaborar disponibilidades, solicitudes de pago y recibir cotizaciones; a.l.c. órdenes de compras y solicitudes de pago, caja chica, notas de remisión, viáticos al interior y exterior del país; elaborar informes técnicos; control y manejo de documentación de alto grado de confidencialidad del Despacho de la Gerencia de Administración y Finanzas, de acuerdo con el artículo 216 del mencionado Decreto, en concordancia con el artículo 21 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública…

.

Vista los fundamentos de derecho del acto impugnado, es necesario emitir pronunciamiento sobre la legalidad del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 273, evidenciándose que el mismo establece:

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Subrayado del tribunal.

Del texto de la norma, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.

En tal sentido, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en comparación con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma en la cual se encuentra el fundamento constitucional de cuales deben ser los cargos de carrera y cuales no.

Al respecto, se tiene que el artículo 146 ejusdem establece lo siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

.

Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera y que, excepcionalmente, se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, radicando ello en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación, sean aquellos que logren cumplir con el funcionamiento de la Administración Pública, de acuerdo con los preceptos constitucionales establecidos en nuestra carta fundamental.

En tal sentido, apunta esta sentenciadora que el objeto de la carrera administrativa es darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además para garantizar la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley señalado ut supra, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino solamente aplicable a aquellos funcionarios que por la naturaleza de las funciones que ejerza, impliquen que el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales.

Para reforzar el anterior criterio, se hace necesario observar el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 06-11-2006, caso V.G.R.V.. FOGADE, Juez ponente Neguyen Torres López, en un caso similar al presente, en el cual se estableció que:

…En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Entonces, la N.C. transcrita consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo.

(…omisis…)

En atención a la norma antes señalada, se observa que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pueden existir, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello, realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos, pues prevé dicha norma que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, y los cuales se regirán por las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio y por el estatuto funcionarial que establezca dicho Ente, en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

En atención a esta autonomía funcional, dicho Ente podrá establecer en su estatuto la calificación de cargos dentro de su estructura, estableciendo igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Pero por tal potestad, no debe ser interpretada como que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Pero es el caso, que el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indica que se remueve y retira al ciudadano Braunick J.L.G.d. cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que el cargo desempeñado por éste es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, debido a una serie de funciones que supuestamente desempeñaba el mencionado ciudadano.

Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales son al siguiente tenor:

Art. 2. Los Funcionarios de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) reglados por el presente estatuto, dada la naturaleza de la función de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras.

Art. 3 Los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerente, Coordinadores, Defensor del Trabajador y, demás personal con rango similar.

Confianza: comprende los cargos de personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar.

Omisis

.

Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el Organismo para calificar los cargos de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, utiliza la naturaleza de sus funciones, que no es otra cosa que la fiscalización e inspección, y así se desprende de la redacción del artículo, supuesto que ciertamente se encuentra definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, para calificar los cargos de confianza por las funciones ejercidas por los funcionarios, derivadas de este supuesto.

Debe resaltarse que los supuestos contenidos en el artículo referido califican los cargos, pero por las “funciones ejercidas” y no por la naturaleza del Organismo, siendo esto así se evidencia una errónea interpretación de la norma por parte del ente para calificar los cargos como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 273 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que anteriormente fue considerada como inconstitucional.

De igual forma debe destacarse que, al analizar el artículo 3 ejusdem se evidencia que realiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la naturaleza de las obligaciones y por las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en la Superintendencia; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, asistente de proveeduría u otro cargo similar, se evidencia que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

Al constatar estas normas con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.

Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñadas, esto es, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, además de colidir con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, coliden con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, con el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, las cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro. Así se decide.

Llama poderosamente la atención, la concatenación de la fundamentación jurídica utilizada por la administración para calificar el cargo desempeñado por la funcionaria como de libre nombramiento y remoción, pues, simultáneamente utiliza una norma que califica genéricamente los cargos como de confianza y a la vez de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece una serie de funciones para pretender encuadrar el cargo dentro de la categoría de confianza, sin indicar expresamente el supuesto que lo califica y los elementos probatorios que demuestran las funciones atribuidas al cargo, y al ejercicio efectivo de las mismas.

Es el caso que al a.e.a.i., se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señalando una serie de funciones que supuestamente desempeñaba el querellante, las cuales son desconocidas por la querellante, sin precisar el acerbo probatorio destinado a demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto.

Es criterio de las C.C.A., que corresponde a la Administración, aparte de señalar en el acto administrativo, las funciones de “confianza” presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas corresponden al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las funciones acreditadas son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo, y que no consta en autos.

Ahora bien, vista la ausencia de este instrumento esencial se constata la imposibilidad de la administración para demostrar que las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido eran propias del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y suficientes para calificar el cargo dentro de la calificación utilizada, circunstancia que limita a este Tribunal para esta calificación, y al haber sido declarado inconstitucional el artículo 273 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y al haber operado la desaplicación al caso concreto el Estatuto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003, siendo estas normas el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora concluir que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo Nº Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25643, dictado en fecha 21 de diciembre de 2007, y notificado en fecha 26 de diciembre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante, del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, este es, de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo, los cuales deberán calcularse de manera integral, esto es, tomando en consideración los incrementos experimentados en el tiempo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En lo atinente a la solicitud de las “demás compensaciones” debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, entra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, todo de conformidad con los criterios reiterados de las C.C.A., que establecen la necesidad de precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones. En ese sentido, establecen las C.C.A. que la parte querellante debe fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos, para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. Todo con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre cantidades que, en caso de sentencia favorable, son adeudadas al funcionario, visto la calificación otorgada a la solicitud, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de remuneración especial de fin de año (REFA), debe esta Juzgadora señalar que es criterio reiterado de nuestra Alzada desestimar el pago del mencionado concepto, en virtud que los mismos ameritan que el funcionario se encuentre prestando efectivamente sus funciones en el cargo, tal como se expresa en sentencia dictada por la Corte Segunda, en fecha 10 de octubre de 2007, en el caso A.A.R.T. vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se decide.

Visto el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional considera innecesario pronunciarse acerca del vicio de inmotivación denunciado por la representación judicial de la parte querellante. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano BRAUNICK J.L.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.531.483, representado por la abogada I.C.P.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.238, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (SUDEBAN). En consecuencia:

1. SE DESAPLICAN los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.

2. SE DECLARA NULO el acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-25643, dictado en fecha 21 de diciembre de 2007, y notificado en fecha 26 de diciembre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

3. SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Integral de Administración y Finanzas o a otro de igual o superior jerarquía.

4. SE ORDENA la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación, los cuales deberán calcularse de manera integral, esto es, tomando en consideración los incrementos experimentados en el tiempo.

5. SE NIEGA el reclamo del concepto identificado como “demás compensaciones”.

6. SE NIEGA el pago de remuneración especial de fin de año (REFA).

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G. LEÓN

En esta misma, 14/08/2008, siendo las doce (12:00) Antes-Meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G. LEÒN

EXP.- 2145-08/FLCA