Legitimidad de la proteccion de bienes juridico-penales supraindividuales.

Autor:Corcoy Bidasolo, Mirentxu
 
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The legitimacy of the protection of supra-individual legal-penal interests.

Légitimité de la protection des biens juridico-pénaux supra-individuels.

Legitimidade da proteção de bens jurídico-penais supra individuais.

Introducción.

La legitimidad del control de riesgos por medio de la conminación, a través de consecuencias penales, en particular, de penas privativas de libertad, es el punto de partida de la discusión en la dogmática penal actual, con posturas aparentemente irreconciliables. La cuestión se plantea, en última instancia, a partir de cuestiones de legitimidad de la intervención penal en la protección de los llamados "nuevos riesgos". En lo esencial, aun cuando han surgido también posicionamientos intermedios, dichas posturas antagónicas se concretan, por un lado, en las tesis de quienes defienden la legitimidad de la intervención penal únicamente en la medida en que se circunscriba al ámbito propio de un Derecho penal mínimo, reducido al Derecho penal tradicional o clásico (1), es decir, a un Derecho penal nuclear --Kernstrafrecht--. En el reverso se encuentran las tesis que aceptan la legitimidad de la intervención penal en nuevos ámbitos de actividad social, en sectores en los que el referente supraindividual (2), está en un primer plano, aceptándose la legitimidad del llamado Derecho penal accesorio (Nebenstrafrecht) postulando a favor de tesis garantistas, tesis que en gran medida son las que se adoptan en este trabajo (3).

Históricamente, desde fines del S. xix y hasta el primer cuarto del S. XX, en la legislación penal alemana, junto al StGB für das Deutsche Reich de 1871, ha existido una extensa legislación penal accesoria. En esos momentos el concepto que se empleaba por la dogmática alemana no era el de Nebenstrafrecht, sino el de > (strafrechtlichen Nebengesetze), contraponiéndose así al Derecho penal del Código--y a algunas otras leyes penales--consideradas principales. Muy especialmente, tras la Primera Guerra Mundial, reclamada la necesidad de intervención del Estado en la vida social surge, en las legislaciones penales europeas--a reflujo de la alemana--, un fenómeno de incriminación de conductas caracterizadas "porque en la conciencia de los particulares se conciben como neutrales ", al no existir, desde el punto de vista ético-valorativo, una clara conciencia de su antijuricidad social. De este modo, cuando se analiza el contenido material de las distintas leyes penales, junto al Derecho penal nuclear, surge la idea de un Derecho penal accesorio, conceptualizado como Derecho penal administrativo desde el momento en que lo que se sanciona es la violación de reglamentaciones administrativas que tienen una cierta trascendencia en el plano económico, y así--materialmente--el concepto de > puede utilizarse para aludir a los delitos que, con independencia de que se ubiquen en el Código penal o en Leyes penales especiales, van referidos a un sector de actividad en el que, generalmente, ya existe una previa actividad de control, por parte de las autoridades administrativas.

La doctrina alemana actual, de forma unánime, sigue utilizando el criterio formal para aludir al Derecho penal accesorio. Así, se entiende por Nebenstrafrecht todos aquellos preceptos penales que se contienen fuera del StGB, en leyes especiales, con independencia de su contenido. Por tanto, con el significado que actualmente posee el Derecho penal accesorio en Alemania, no puede afirmarse que se corresponda únicamente con el Derecho penal económico, ni que se trate en todo caso de conductas ético-valorativamente neutras. A la par parecejustificado afirmar que el Derecho penal accesorio materialmente alude a ámbitos en las que existe una previa actuación normativa por parte de las respectivas autoridades administrativas. En suma, el concepto de Derecho penal accesorio--Nebenstrafrecht--, en sentido formal, se opone al concepto de Derecho penal principal--Hauptstrafrecht--, mientras que desde un punto de vista material se contrapone al de Derecho penal nuclear--Kernstrafrecht.

En relación con estos dos contenidos o/y acepciones del Derecho penal se ha planteado la cuestión referida a si la diferencia entre el Derecho penal nuclear y el Derecho penal accesorio es cualitativa o cuantitativa. La respuesta que se dé a esta pregunta, como apunta Hassemer (4) no depende tan sólo de cuestiones de naturaleza sistemático-jurídica, sino que obedece también a otras de naturaleza político-jurídica, por cuando está conectado con decisiones políticas. Esto evidencia que el Derecho penal accesorio, en sentido material, tiene, junto a un significado de origen histórico, otro de corte ideológico que tiene que ver con consideraciones de política-criminal relativas al bienjurídico y a la relevancia y significado ético-social. Así, con la expresión Derecho penal accesorio se quiere aludir a aquellos ámbitos sobre los que se discute la legitimidad de la intervención penal.

Bajo la superficie de esta dialéctica conceptual laten otro tipo de tensiones. En efecto, el Derecho penal nuclear se concibe como el Derecho penal de los bienes jurídico-penales altamente personales, protegido mediante tipos configurados como delitos de lesión. Por su parte, el Derecho penal accesorio toma como referente, como ratio de tutela, a los bienes jurídico-penales supraindividuales, utilizando, como recurso de técnica legislativa lo que se denomina delito de peligro y, en general, recurriendo, formalmente a la técnica de la ley penal en blanco o materialmente, a través de la introducción de elementos normativos. En particular, junto al déficit de legitimidad, se ha criticado la merma de garantías que supone el recurso legislativo a los delitos de peligro. Desde esta perspectiva la cuestión debe resolverse a partir de comprender el significado real del concepto "delito de peligro". Esta modalidad delictiva recibe su denominación en atención a que, con la realización de la conducta típica, los bienes jurídico-penales individuales se ponen en peligro pero no se lesionan, es decir, a su conceptualización como "adelantamiento de la barrera de protección". En consecuencia, el punto de partida sería determinar si lo que se pretende proteger es el bien jurídicopenal individual o, por el contrario, es el bien jurídico-penal supraindividual. Si lo que se protege directamente es el bien jurídico penal supraindividual, con la realización de la conducta típica debe probarse que resulta efectivamente lesionado--afectado-, por lo que carece de sentido su caracterización como "delitos de peligro". A sensu contrario, de entenderse que sólo es legítimo proteger bienes jurídico-penales individuales habría que afirmar que la técnica legislativa de los delitos de peligro no está legitimada en ningún caso, por infringir el principio de lesividad, al adelantar de forma desproporcionada las barreras de protección.

  1. --Principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales.

    Por consiguiente, la discusión se concreta, en la doctrina penal, en la legitimidad o ilegitimidad de la protección penal de bienes jurídicos supraindividuales que, a su vez, se debe encuadrar en el marco de la sociedad del riesgo o, al menos, compleja (5), en la que nos encontramos inmersos en los albores del S. XXI (6). Así como de las consecuentes nuevas necesidades, nuevos valores y nuevos problemas de los miembros de esta sociedad que, aun cuando en algunos aspectos no se conciba como "sociedad del riesgo", al menos hay que calificarla como "sociedad compleja". En una sociedad altamente tecnificada e industrializada como es la nuestra, en la que existen una serie de relaciones de interacción interpersonales anónimas crecientes, se tienen que ir cuestionando y redefiniendo dinámicamente los intereses merecedores de tutela penal. Junto a bienes altamente personales como la vida, la libertad sexual o el patrimonio, la sociedad occidental va asumiendo la necesidad de intervención penal para la prevención de > que tienen su origen en la complejidad estructural de estas sociedades. En principio, no puede afirmarse que los ciudadanos, en general, no se cuestionan la necesidad de represión penal de los riesgos de tipo atómico, químico, ecológico, genético o socioeconómico, por enumerar algunos ejemplos (7).

    Frente a esta percepción se alzan voces, entre las que destaca las que provienen de la denominada Escuela de Frankfurt (8), a cuya cabeza se encuentra Hassemer, que entienden que en tales circunstancias el Derecho penal deviene soft law. El Derecho Penal--dicen (9)--se ha convertido en un medio de solución de conflictos que no se percibe distinto, por su aptitud y peligrosidad, de otros medios de solución de conflictos: de esta manera el Derecho penal deviene simbólico. A partir de estas críticas, Hassemer plantea soluciones concretas: la reducción del Derecho penal a su núcleo mínimo--Kernstrafrecht--; pero asumiendo que, en tanto que el Derecho penal no puede hoy renunciar a los bienes jurídicos colectivos, debe operarse una funcionalización en atención a bienesjurídicos individuales y describirse éstos del modo más preciso posible. En definitiva, su propuesta pasa, en todo caso, por la protección de bienes jurídico-individuales de forma directa o de forma indirecta, cuando se protejan los colectivos (o universales en su propia terminología) en tanto éstos deben tener siempre como referente un bien jurídico individual. De ser de otro modo el Derecho penal simbólico se corresponderá con >.

    Desde estas posturas la caracterización de la protección de bienes jurídicos supraindividuales como Derecho penal simbólico pone en entredicho la legitimidad de la intervención penal en estos ámbitos, a partir de negar su eficacia, en base a la poco aplicaciónjudicial de determinados tipos delictivos o/y a su aplicación en supuestos que, en comparación con otros de la misma naturaleza que no son perseguidos, deberían clasificarse como "delitos bagatela". Esta aseveración debe ponerse en cuestión, por cuanto...

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