Sentencia nº 00157 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Febrero de 2011

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 2010-0266

Adjunto a Oficio N° 01573, de fecha 24 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud cautelar elevada por la abogada X.M.I.A., INPREABOGADO N° 15.967, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil GIOVANNI LISTO & ASOCIADOS, C.A., registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 11 de junio de 1999, bajo el N° 58, Tomo 967-A, siendo la última de las modificaciones de sus Estatutos registrada por ante la indicada oficina de Registro Mercantil, el 27 de abril de 2009, asentada bajo el N° 36, Tomo 26-A, en el proceso instaurado por la interposición de acción de condena (demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios), contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, por órgano del Alcalde de esa municipalidad “…en atención a los daños y perjuicios ocasionados por el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución N° 278 dictada en fecha 17 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Municipal el 11 de agosto de 2009, N° 11.805 Extraordinario…”, mediante la cual se resolvió el contrato de concesión de uso celebrado entre la parte recurrente y el Municipio Girardot del Estado Aragua.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2010, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal en fecha 09 de diciembre del mismo año, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

El 14 de diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa para decidir la solicitud cautelar.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Sostuvo la representación judicial de la parte accionante en el libelo presentado el 26 de marzo de 2010, resumidamente, lo siguiente:

Que el 19 de julio de 1999, fue autenticado el contrato de adjudicación de uso por espacio de 20 años, de un terreno ejido distinguido con el N° 01, situado en la Av. Constitución entre el Parque L.L. y el Terminal Central de Pasajeros, Sector Barrio Santa Ana, Manzana 02, del Municipio Girardot de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, para la construcción y administración del Centro Comercial “Ciudad Colonial”, celebrado entre la sociedad de comercio recurrente y la aludida municipalidad.

Que iniciada la ejecución del contrato, en fecha 21 de junio de 2001, las partes acordaron una modificación parcial, tanto del contrato, como del proyecto originalmente pactado, dada la “…necesidad y urgencia de la Administración Municipal en la ampliación del Terminal de Pasajeros…”, requiriendo para ello el único terreno disponible, esto es, una porción considerable de la parcela concedida en uso a la parte accionante.

Que la Municipalidad reconoció la incidencia que dicha modificación tuvo en las obligaciones pecuniarias retributivas, entre las cuales se incluía la amortización de las inversiones realizadas, surgiendo también, dada la variación, la indemnización correspondiente, a cargo del Municipio, por el traspaso de las obras que serían construidas con recursos propios de la contratista.

Que de igual forma se generaron nuevas obligaciones a ser cumplidas por la contratista, como el mantenimiento y seguridad del Terminal Extra-U. deP. y la construcción de un módulo asistencial-policial.

Que por acta de fecha 03 de diciembre de 2007, se dejó constancia de que la contratista había dado cumplimiento a todos los extremos acordados en las modificaciones pactadas el 21 de junio de 2001, así como a aquéllas ordenadas posteriormente, a satisfacción de la Municipalidad contratante; asimismo, se acordó dejar sin efecto el proyecto originalmente ofrecido y aprobado.

Que “…extrañamente la Administración Pública Municipal (…) sin asidero legal, fáctico o material alguno…” decidió mediante el acto impugnado, resolver el contrato de concesión a que aluden las presentes actuaciones, alegando el incumplimiento de la convención por parte de la contratista.

Que “… a los fines de colaborar con el ente administrativo municipal (….) en ejercicio del derecho a la defensa de [su] patrocinada, mediante escrito recursivo dirigido al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua (…) se formularon algunas consideraciones legales que a [su] entender, afectan ostensiblemente la validez del acto contenido en la Resolución N° 278, a los fines de que fuesen considerados los planteamientos que se esgrimieron y de resultar procedente, se acordara su revocatoria…”.

Que al dictar el acto impugnado, la Administración incurrió en el vicio de usurpación de funciones, pues al resolver un contrato bilateral suscrito entre una Municipalidad y una persona jurídica de derecho privado, violentó el artículo 1.167 del Código Civil “…que expresamente consagra la regla de competencia que atribuye a los órganos judiciales el conocimiento de este tipo de acciones…”.

Que asimismo, la providencia administrativa recurrida causó indefensión y violación al derecho a la defensa, pues la Administración no acordó al concesionario oportunidad alguna para ejercerlo “…toda vez que no se conoce si existió una decisión previa que ordenara abrir un trámite, que la misma fuera notificada al investigado, fijándosele la oportunidad de exponer los alegatos en descargo de tal afirmación, los cuales, apreciados sanamente enervaran las consecuencias jurídicas negativas…”.

Que también fue vulnerado el debido proceso con la emisión del acto administrativo recurrido, pues se incumplió con el régimen especial pautado en el artículo 50 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, según el cual la extinción por incumplimiento grave del contrato de concesión “…deberá ser acordada con fundamento en alguna de las causales establecidas en este Decreto-Ley, en el respectivo contrato de concesión o en el pliego de condiciones…” pudiendo acordarse la declaratoria de extinción del contrato por incumplimiento grave sólo previa audiencia del concesionario y mediante un procedimiento que le asegure el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales.

Que en todo caso, la concesionaria no incurrió en ninguna causal de incumplimiento que justificara la resolución del contrato de concesión, sino que, por el contrario, dio cabal cumplimiento a las obligaciones contractuales pactadas originalmente, así como a las propuestas por el ente municipal mediante las modificaciones acordadas posteriormente, sin que la Municipalidad contratante saldara las indemnizaciones correspondientes, surgidas por la variación de las condiciones inicialmente pactadas.

Que con fundamento en el artículo 1.167 del Código Civil, reclamaba judicialmente a la Municipalidad, el cumplimiento de su obligación contractual, en los términos en que fue contraída, el pago de los intereses moratorios, y la indexación del monto adeudado.

II DE LA SOLICITUD CAUTELAR En el escrito de demanda, la representante judicial de la sociedad de comercio recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada en los siguientes términos:

…se solicita a esta Honorable Sala con fundamento en el dispositivo del aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se sirva acordar la Medida Cautelar pautada en el aparte 21 del artículo 21 ejusdem, en virtud de la cual se ordene la Suspensión Provisional de los Efectos de la Resolución N° 278 dictada por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua; toda vez que la suspensión resulta urgente e indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tanto para el patrimonio de la Demandante como para el patrimonio municipal, pues ella enervaría los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los cuales está revestido la Resolución N° 278, como acto administrativo de autoridad…

(Resaltado del texto)

Respecto al fumus boni iuris, expuso:

“…Se ha demostrado que la firma mercatil “Giovanni Listo & Asociados, C.A.”, habiendo dado cumplimiento a las obligaciones contractuales, sufrió la ruptura abrupta de su relación contractual, mediante la publicación de la Resolución N° 278, acto emanado del órgano ejecutivo municipal, cuyos efectos se extienden al traspaso de las obras, construidas con patrimonio propio de la sociedad, y al cese de la administración del Centro Comercial Ciudad Colonial, con el agravante de la orden a los arrendadores de los locales comerciales de cancelar los cánones de arrendamiento al Municipio…”

Con relación al periculum in mora y periculum in damni, sostuvo:

…El fundado temor que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, se deriva del hecho cierto de la serie de privilegios y prerrogativas de los cuales están dotados los entes que integran la Administración Pública, de manera que, si se declara con lugar la presente acción, el Municipio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 y 158 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señalará de conformidad con la conveniencia y las circunstancias de la Administración Municipal, la modalidad del cumplimiento a la sentencia, condicionándola a la disponibilidad presupuestaria y financiera, circunstancia que a todo evento coloca en riesgo a la Hacienda Pública Municipal…

(sic)

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad de pronunciarse en torno a la tutela preventiva peticionada por la parte actora, la Sala observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aplicable al presente caso ratione temporis, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103, 104 y 105 establece:

Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

La parte actora solicita la suspensión de efectos del acto impugnado, la aludida petición cautelar fue elevada con base en una norma derogada (artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004), no obstante, dado que en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, la Sala entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada.

En este orden de ideas, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” y ciertas gravedades en juego.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

Sentados los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

Solicitó la representante judicial de la accionante en el libelo, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa impugnada, a saber, la Resolución N° 278, dictada el 17 de julio de 2009, por el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, publicada en la Gaceta Oficial Municipal N° 11.805, Extraordinario, de fecha 11 de agosto de 2009.

Establecido lo anterior, y a los fines de verificar la procedencia del fumus boni iuris, advierte la Sala que la pretensión de la parte actora está circunscrita a una acción de condena (demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios), ejercida contra el Municipio Girardot del Estado Aragua, por órgano del Alcalde de esa municipalidad; solicitando específicamente “la ejecución de obligación convencionalmente contraída”, la cual surgió como se evidencia de la narrativa del fallo, de la modificaciones de las condiciones inicialmente pactadas en el contrato.

En tal sentido, repara la Sala en la imposibilidad de solicitar en procesos de esta naturaleza, la medida cautelar de suspensión de efectos, aun por vía de innominada, toda vez que al ser el fin último de toda tutela cautelar, garantizar las resultas del juicio, y no versar la controversia sobre la legalidad o no de un acto administrativo, esto es, al no tratarse el presente caso de un recurso contencioso administrativo de nulidad, la suspensión de los efectos del acto, en modo alguno sustituiría los efectos de una eventual sentencia favorable a la parte actora, toda vez que, en este caso, el objeto de la medida no se compadece con la posible declaratoria con lugar de la presente demanda, en la cual se obligaría al ente político-territorial demandado a dar cumplimiento a la convención contractual a que aluden las presentes actuaciones por modificación de las condiciones inicialmente pactadas y a la cancelación de los daños y perjuicios si los hubiera.

En consecuencia, debe ser declarada la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Así finalmente se decide.

IV

DECISIÓN

Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad de comercio GIOVANNI LISTO & ASOCIADOS, C.A., dentro del proceso instaurado por la acción de condena (demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios), ejercida por su representante judicial contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, por órgano del Alcalde de esa municipalidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En nueve (09) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00157.

La Secretaria,

S.Y.G.