Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Abril de 2010

Exp. Nº 2602-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte querellante: J.L.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.190.411.

Apoderados judiciales: F.L.G. y R.A.R.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 39.093 y 92.573, respectivamente.

Parte querellada: Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes).

Representante judicial: Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 32.141, obrando en ejercicio del documento poder conferido por el ciudadano A.J.A., en su carácter de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes).

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción-retiro).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el ciudadano J.L.M.M., identificado ut supra, quien en fecha veintisiete (27) de octubre del año dos mil nueve (2009), introdujo esta querella ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley, el precitado Juzgado distribuyó la presente causa en fecha 29/10/2009, correspondiendo su conocimiento a este Despacho Judicial. En fecha 30/10/2009, la causa fue recibida ante la Secretaría de este Juzgado. Mediante auto de fecha dos (02) de noviembre del año dos mil nueve (2009), se admitió la presente querella funcionarial.

Consecutivamente, el veinticinco (25) de febrero del año dos mil diez (2010), oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes comparecieron, y solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha, catorce (14) de abril del año dos mil diez (2010), se llevó a cabo la audiencia definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado, y la incomparecencia de la parte querellante.

Mediante auto de fecha veintidós (22) de abril del presente año, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el hoy querellante.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicitó:

La declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, proferidos por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), y contenidos en la P.A. Nº 008 de fecha 07/08/2009, mediante los cuales fue removido del cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales de la Unidad de Prevención contra la Legitimación de Capitales, y retirado de la Administración Pública.

Como consecuencia de la precitada nulidad, sea reincorporado al cargo que venía desempeñando -como Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales- y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir > con las variaciones que en el tiempo transcurrido, haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Aunado a ello, solicitó que, a los efectos de la antigüedad correspondiente para el cómputo de las prestaciones sociales, las vacaciones, el bono vacacional, el bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, le “sea reconocido el tiempo transcurrido desde que ocurrió la ilegal remoción, hasta el momento en el cual suceda su efectiva reincorporación”.

Que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) sea condenado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas, con la aplicación del sistema de indexación, para reparar la pérdida del valor adquisitivo -por el transcurso del tiempo- de los precitados montos.

Para fundamentar el anterior petitorio, la parte querellante expuso lo siguiente:

Destacó que el Ente querellado le removió del cargo que desempeñaba -como Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales- por aplicación de lo previsto en el artículo 19, último aparte, y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y porque, supuestamente, ejercía las siguientes funciones de confianza: “Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; realiza evaluaciones de desempeño, asigna y corrige tareas a los especialistas bajo su supervisión, coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual, suscribe toda la documentación de la coordinación, maneja información confidencial relacionada con la verificación y análisis de los reportes internos de actividades sospechosas de legitimación de capital, los cuales debe informar al oficial de cumplimiento, queda encargado y suscribe toda la documentación de la unidad por faltas temporales del titular…”.

Enfatizó que el Ente querellado le retiró de la Administración Pública, en franco desconocimiento al derecho a la estabilidad que le asiste por ser funcionario de carrera.

A los efectos de cuestionar la validez y legalidad de la p.a. presuntamente lesiva, la parte querellante:

Denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su criterio, la Administración aplicó falsamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; para robustecer su delación, destacó que si bien la Administración invocó las normas contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar el cargo que desempeñaba, como de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que ésta obvió fundamentar la remoción, en base a los cargos (De confianza) que taxativamente se encuentran contemplados en la norma del artículo 21 ejusdem, de la cual, a su criterio, no se desprende que el cargo de Coordinador se encuentre calificado como de libre nombramiento y remoción.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, por los errores cometidos por la Administración: Al señalar las funciones que presuntamente ejercía, cuando lo cierto era que las funciones desplegadas por su persona “eran de mayor envergadura” que las señaladas, pues, inclusive, en varias oportunidades “le fue asignada la responsabilidad de representar al Bandes internacionalmente en asuntos correspondientes a la legitimación de capitales”; al calificar el cargo de “Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales”, como de libre nombramiento y remoción (Confianza), sin demostrar que las funciones atribuidas al mismo permitan tal calificación; y al omitir el levantamiento del Registro de Información de Cargo, con lo cual, a su decir, la Administración no desarrolló una actividad probatoria suficiente para determinar que las funciones inherentes al cargo de Coordinador, sean clasificables como de confianza.

Denunció la vulneración del derecho a la estabilidad -consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- dado que, a su criterio, el cargo que desempeñaba es un cargo de carrera, ya que el mismo no se corresponde con los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para robustecer su delación, enfatizó que de ninguno de los supuestos taxativos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que el cargo de Coordinador sea clasificable como de confianza, por lo cual, a su criterio, no le estaba dado a la Administración -o a algún intérprete- crear supuestos distintos a los que dispuso el Legislador.

Amparándose en el artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunció la ilegalidad en el objeto del acto administrativo lesivo, dado que, a su criterio, cualquier acto que tenga por objeto calificar a determinados cargos como de libre nombramiento y remoción, en forma distinta a la categorización enunciada por la Ley, resulta ser de ilegal ejecución.

Denunció el vicio de abuso y desviación de poder, dado que, a su entender, el Ente querellado tergiversó la interpretación, apreciación y calificación de los hechos en forma intencional y deliberada, con el objeto de forzar la aplicación de una norma, a circunstancias que ésta no regula.

Para robustecer su delación, destacó que el vicio en mención se configuró cuando la Administración calificó el cargo que desempeñaba como de confianza, a pesar de que el mismo no se encuentra previsto dentro de los supuestos (Previstos en el artículo21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que la norma prevé para la calificación de los cargos de confianza; que la Administración pretendió y logró calificar el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, sin observar la inexistencia del Registro de Información de Cargo (RIC) como instrumento que determinaría que las funciones que ejercía, ciertamente podían ser clasificables como de confianza; que si bien realizaba las funciones “tal y como lo señala la Administración”, lo cierto es que reportaba sus funciones al Oficial de Cumplimiento, quien a su vez, fungía como responsable directo de las políticas internas, ante la gerencia del Bandes y ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Denunció que el acto administrativo es nulo de toda nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no obstante, la parte querellante omitió esgrimir fundamento alguno para sustentar la presente delación.

Finalmente, la parte querellante solicitó que, en base a todos los argumentos esbozados por dicha representación, este Tribunal se sirva declarar la nulidad del acto lesivo, y ordene la concesión y pago de los pedimentos precisados en el escrito libelar.

Por otra parte, la profesional del derecho Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 32.141, obrando en su carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), dio contestación a la presente querella bajo los siguientes términos:

Adujo que todos los alegatos y esgrimidos por la parte querellante, resultan ser absolutamente contrarios a la verdad jurídico-material que giró en torno a la relación funcionarial sostenida entre el reclamante, y su patrocinado.

Destacó que, desde el punto de vista de la Administración, el cargo desempeñado por su contraparte, debe ser reputado como de confianza, pues éste ejecutaba funciones de altísima confidencialidad, las cuales inclusive, fueron reconocidas por el propio reconoció en su escrito libelar.

Recalcó que las funciones desempeñadas efectivamente por el hoy querellante, ciertamente se encuadran en aquellas consideradas como de confianza, por lo cual, a su criterio, resulta infundado el hecho de inferir que la Administración obró en base a suposiciones y hechos falsos.

Justificó la decisión alcanzada por su representado con la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, vale decir, como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, que permitía que la Administración -obrando ajustada a derecho- decidiera, con total discrecionalidad, la remoción de funcionario.

Para explicar la posición jerárquica del hoy querellante, resaltó que la Coordinación de Prevención Contra la Legitimación de Capitales, adscrita a la Unidad de Prevención contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) es una unidad que posee un nivel jerárquico de Coordinación, que está claramente identificada en la estructura piramidal del Bandes; que dicha unidad, si bien reporta directamente al Oficial de Cumplimiento y a la Presidencia del Instituto, también “tiene como objetivo brindar asesoría técnica a todas las unidades de (sic) Bandes, con el objeto de evitar que sean utilizadas como intermediarios para la legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas, establecidas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y demás leyes”.

Aunado a ello, destacó que las funciones del Coordinador de la Unidad de de Prevención contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) se encuentran suficientemente evidenciadas en el Manual de la Organización, que reseña la estructura organizativa del Bandes con descripción funcional por cada área de la Institución.

Invocó a su favor, sendas resoluciones emanadas de la Corte Segunda en lo Contencioso Administradito (Sentencia Nº 2007-1762, de fecha 18/10/2007. Caso: M.M.V.. Bandes; sentencia Nº 2008-1166, de fecha 26/06/2008. Caso: T.L.V.. Bandes) mediante las cuales el precitado Órgano Jurisdiccional, precisó que el cargo de Coordinador detenta un alto grado de confidencialidad, en vista a la naturaleza de las funciones especiales y particulares, que son ejercidas en dicho nivel jerárquico.

Negó y rechazó que el hoy querellante tuviera acreditada la condición [preeexistente] de funcionario de carrera, pues no consta -del expediente personal llevado en la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos- que éste hubiere desempeñado algún cargo de carrera; en base a esta premisa enfatizó que en vista a la condición del hoy querellante, como funcionario que desempeñaba un cargo catalogado como de libre nombramiento remoción, es dable concluir que su representado no vulneró el derecho a la estabilidad funcionarial que delató el hoy querellante, pues siquiera éste era beneficiario de tal derecho.

Destacó que su representado cumplió con todos los preceptos legales necesarios, para ordenar la remoción del hoy querellante.

Finalmente, solicitó a este Tribunal que la presente querella sea declarada sin lugar en la definitiva.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el hoy querellante, y la referida institución bancaria, la cual culminó con la remoción y retiro del funcionario reclamante; de tal manera que, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Al analizar el fondo de la presente litis, se observa que el mismo gira en torno a la pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. identificada con el Nº 008 de fecha siete (07) de Agosto del año dos mil nueve (2009), emanada del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), mediante el cual fue acordada la remoción y retiro del ciudadano J.L.M.M., identificado ut supra, del cargo de Coordinador > que desempeñaba.

Para lograr la nulidad de la providencia impugnada, y el otorgamiento de las solicitudes pecuniarias esbozadas en la narrativa de esta decisión, la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, el vicio de falso supuesto de derecho, la vulneración del derecho a la estabilidad, la ilegalidad en el objeto del acto administrativo lesivo, el vicio de abuso y desviación de poder, y que la actuación lesiva se encuentra inflingida de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante, la representación judicial del ente querellado, rechazó y negó al procedencia de los argumentos y delaciones presentadas por la parte querellante, justificó la legalidad de la p.a. impugnada, y explanó los motivos de hecho y derecho, que sustentan la validez del acto administrativo que ordenó la remoción y retiro del hoy querellante, con los fundamentos precisados en la Marte narrativa de la sentencia.

Trabada como ha quedado la litis, este Tribunal entra a resolver el mérito de las denuncias y argumentos dirigidos contra de la p.a. impugnada; en la siguiente prelación:

La parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto, a su criterio, la Administración aplicó falsamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que obvió fundamentar la remoción, en base a los cargos (De confianza) que “taxativamente” se encuentran contemplados en la norma del artículo 21 ejusdem; en su criterio, a pesar que la Administración invocó las normas contenidas en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción (Confianza), lo cierto es de las normas invocadas, no se desprende que el cargo de Coordinador se encuentre calificado como de libre nombramiento y remoción.

Sobre el precitado argumento, la apoderada judicial del Ente querellado adujo que el cargo desempeñado por el hoy querellante, debe ser reputado como de confianza, pues éste ejecutaba funciones de altísima confidencialidad, las cuales inclusive, fueron reconocidas por el propio reconoció en su escrito libelar.

Ahora bien, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción “podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza”.

Los cargos de alto nivel, se encuentran “taxativamente” enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones ejercidas, puedan ser calificados como tal.

Se recuerda que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los supuestos de hecho -taxativos y exclusivos- para calificar a los cargos públicos como de confianza, en base a las funciones y actividades desempeñadas; así, indica la ley que serán cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y sean ejecutadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes; aquellos cuyas funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. (Ver artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); los que así estén calificados por las Leyes de la República.

Ahora bien, visto los argumentos que fundamentaron el vicio, debe indicarse que la Administración no estaba obligada a conceptualizar o precisar una clasificación del cargo desempeñado, en base a la denominación del mismo, pues en efecto, y como se explicó en los párrafos precedentes, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé los supuestos de hecho, para calificar los cargos como de confianza, y en todo caso, la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción (Confianza) depende solo de las funciones ejercidas y no de una enumeración o denominación taxativa de cargos considerados como de confianza. En consecuencia mal puede pretender el querellante que se concretice su apreciación; siendo esto así, este Tribunal desecha el presente vicio por encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

En segundo lugar, la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, configurado, a su decir, cuando la Administración erró:

- En el señalamiento de las funciones que presuntamente ejercía, cuando lo cierto era que las funciones desplegadas por su persona “eran de mayor envergadura” a las señaladas, pues, inclusive, en varias oportunidades “le fue asignada la responsabilidad de representar al Bandes internacionalmente en asuntos correspondientes a la legitimación de capitales”;

- Al calificar el cargo desempeñado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, sin demostrar que las funciones desempeñadas del cargo denominado como “Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales”, justifican la calificación del mismo como de confianza;

- En la omisión del levantamiento del Registro de Información de Cargo, con lo cual, en su criterio, la Administración no desarrolló una actividad probatoria suficiente, para determinar que las funciones inherentes al cargo de Coordinador sean clasificables como de confianza.

Por su parte, la mandataria judicial del Ente querellado, rechazó la procedencia de tales argumentos, pues, a su decir, las funciones desempeñadas por el hoy querellante, dentro de una Coordinación que ostente un nivel elevado dentro de la estructura piramidal del Bandes, ameritaban que el cargo desempeñado fuera calificado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción; aunado a ello, destacó que las funciones del Coordinador de la Unidad de de Prevención contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes) se encuentran suficientemente evidenciadas, en el Manual de la Organización que reseña la estructura organizativa del Bandes, con descripción funcional por cada área de la Institución.

Ahora bien, como la parte querellante expuso una serie de argumentos dirigidos a cuestionar la clasificación dada por la Administración -al cargo que desempeñaba dentro de la Sede del Ente querellado- para fundamentar el vicio que se resuelve, este Tribunal aclara que procederá a la resolución conjunta de los argumentos expuestos.

La jurisprudencia de nuestra Alzada ha establecido que, para clasificar a determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, no basta con alegar e incorporar en el acto, una serie de atribuciones y/o funciones, pues es necesario la comprobación de la correspondencia de las funciones acreditadas en el acto administrativo, con las asignadas al cargo (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. E.R.G. en el caso: D.E.B.V.. Municipio Chacao del Estado Miranda), constituyendo, en principio, la prueba por excelencia -para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza- el Registro de Información del Cargo, instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

No obstante, cabe advertir que la misma Alza.C.A. ha establecido que:

… Sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: L.M.H.B.)…

.

Del citado extracto se desprende que ante la a.d.R.d.I.d.C., será posible lograr la determinación del cargo -como de libre nombramiento y remoción (Confianza)- en base al estudio de otros medios probatorios, siempre y cuando éstos tengan la pertinencia y conducencia suficiente, para comprobar la confidencialidad del cargo -previamente calificado- como de confianza.

En el caso de marras, y sobre las funciones ejercidas por el hoy querellante, se observa que el acto administrativo impugnado expresó:

… porque realiza las siguientes funciones de confianza: Supervisa y orienta al grupo de trabajo a su cargo; Realiza evaluaciones de desempeño; Asigna y corrige tareas a los Especialistas bajo su supervisión; Coordina y efectúa seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual; Suscribe toda la documentación de la Coordinación; Maneja información confidencial relacionada con la verificación y análisis de los reportes internos de actividades sospechosas de legitimación de capital, los cuales debe informar oportunamente al Oficial de Cumplimiento; Queda encargado y suscribe toda la documentación de la Unidad por faltas temporales del titular…

.

Ahora bien, tomando en cuenta el reconocimiento expreso precisado por la parte querellante, sobre la ejecución de las funciones especificadas en el acto, y de funciones de mayor envergadura, este Tribunal, en aras de verificar la legalidad de la calificación asomada por la Administración, revisará los medios probatorios cursantes en autos para precisar si la condición del cargo desempeñado por el hoy reclamante, ameritaba ser clasificado como de confianza. (Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales de la Unidad de Prevención contra la Legitimación de Capitales).

Así, se observa que al folio ciento setenta y cuatro (174) del expediente administrativo corre inserta copia certificada del manual de descripción de funciones de puestos > en donde se encuentran señaladas las funciones inherentes a los cargos de Coordinador adscritos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); del contenido del precitado Manual, se desprende que las funciones principales de un Coordinador, son:

1.- Participar en lo (sic) procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines.

2.- Elaborar planes operativos y presupuestarios del área de trabajo bajo su responsabilidad.

3.- Coordinar los procesos técnicos y administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad.

4.- Organizar el trabajo del área bajo su responsabilidad.

5.- Supervisar la aplicación de políticas, normas y procedimientos.

6.- Supervisar al personal del área bajo su responsabilidad.

7.- Elaborar informes sobre la gestión del área y otros que le sean requeridos

.

Así mismo, se aprecia que riela al folio ciento tres (103) del expediente judicial, copia certificada del Manual de Organización de la Unidad de Prevención Contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de la cual se desprende que tal Unidad ostenta el rango jerárquico de Coordinación, y cuyas atribuciones son las siguientes funciones:

1. Recibir y analizar los reportes internos de operaciones sospechosas enviadas por las diferentes unidades del Banco, a los fines de determinar, previo análisis e investigación, si hay indicios suficientes para clasificar los hechos o transacciones como actividades sospechosas.

2. Elaborar los reportes de actividades sospechosas presentándolas al Oficial de Cumplimiento de Prevención de Legitimación de Capitales para su análisis, firma y posterior envío a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera de la SUDEBAN.

3. Implementar sistemas de supervisión que permitan realizar un seguimiento continuo y en tiempo real para detectar tendencias o cambios abruptos de las operaciones de los clientes que se efectúen en las unidades de negocio del Banco.

4. Supervisar el cumplimiento de las normas de prevención y procedimientos de detección que deben efectuar otras dependencias y empleados de Bandes.

5. Recabar, analizar y preparar para su distribución interna, la información sobre nuevas técnicas utilizadas por los legitimadores de capitales para lograr sus fines lícitos para mantener actualizado al personal del Banco, sobre el tema de legitimación de capitales.

6. Elaborar planes de adiestramiento referentes al tema de legitimación de capitales y presentarlos al Oficial de Cumplimiento para su aprobación, así como ejecutar las actividades de adiestramiento que le hayan sido establecidas en dicho plan.

7. Velar por la confidencialidad de las operaciones que se encuentren en proceso de investigación o que hayan sido reportadas a las autoridades por actividades sospechosas, relacionadas con los delitos que se pretenden evitar.

8. Transmitir la información referente a: trabajadores activos y aquellos que hayan prestado sus servicios durante los últimos diez (10) años, reporte de clientes actuales y anteriores, estos últimos hasta cinco (05) años de antigüedad, basado en lo establecido en el Manual de Especificaciones Técnicas de la Sudaban.

9. Efectuar la revisión de todas las operaciones que se deberán transmitir a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de verificar que se esté enviando la información correcta.

10. Enviar los oficios emanados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la Gerencia Gestión de Calidad, a los fines de actualizar las normas en función de dichos requerimientos.

11. Mantener el Sistema Tecnológico de Legitimación de Capitales actualizado, solicitando a la Vicepresidencia de Tecnología, los cambios que sena requeridos por los organismos de control, a los efectos de contraer con un sistema actualizado.

12. Mantener la asesoría y apoyo a los “Responsables de Cumplimiento” de las diferentes unidades del Banco.

13. Efectuar la revisión y transmisión de los reportes electrónicos mensuales que se transmiten a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

14. Garantizar la actualización del material audiovisual, literario, hemeroteca, referente a los temas de prevención de legitimación de capitales y de tráfico y consumo de drogas.

15. Elaborar el Presupuesto y el Plan Operativo de la Unidad en base a los lineamientos establecidos en el Plan Estratégico del banco y evaluar los resultados de la gestión, informando a las instancias supervisoras correspondientes…

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Igualmente, corre inserto al folio noventa y nueve (99) del expediente, se encuentran los “Factores De Competencias Requeridas Para El Desempeño Del Puesto”, exigidas en el Manual de Descripción de Funciones y Puestos para el ejercicio del cargo de Coordinador, en el cual, respecto a la responsabilidad que debe asumir el funcionario que ejerza un cargo de Coordinador, se establece: “Toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para un área funcional que afectan directamente a la calidad y la cantidad de los resultados; la generación de productos; a la administración de recursos; y, al manejo de información confidencial de la institución”.

Al contrastar las funciones acreditadas al cargo, y los especificados anteriormente, se observa que las funciones señaladas en el acto administrativo impugnado, guardan absoluta correspondencia con aquellas que se encuentran asignadas al cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Prevención contra la Legitimación de Capitales de la Unidad de Prevención contra la Legitimación de Capitales; en efecto, el hoy querellante el hoy querellante Supervisaba, orientaba y realizaba la evaluación de desempeño del grupo de trabajo a su cargo (Supervisión del personal del área bajo su responsabilidad) amén de asignar y corregir tareas a los especialistas bajo su supervisión; Coordinaba y efectuaba el seguimiento de la elaboración del Plan Operativo Anual (Elaborar el Presupuesto y el Plan Operativo de la Unidad en base a los lineamientos establecidos en el Plan Estratégico del banco y evaluar los resultados de la gestión, informando a las instancias supervisoras correspondientes); Suscribía toda la documentación de la Coordinación (Coordinar los procesos técnicos y administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad); Manejaba información confidencial relacionada con la verificación y análisis de los reportes internos de actividades sospechosas de legitimación de capital, los cuales debe informar oportunamente al Oficial de Cumplimiento (Velar por la confidencialidad de las operaciones que se encuentren en proceso de investigación o que hayan sido reportadas a las autoridades por actividades sospechosas, relacionadas con los delitos [legitimación de capitales] que se pretenden evitar); y quedaba encargado -y suscribía toda la documentación de la Unidad- por faltas temporales del Oficial de Cumplimiento.

Aunado a esto, advierte este Tribunal que las funciones inherentes al cargo de Coordinador adscrito a la Unidad de Prevención Contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), eran especiales y particulares, pues debía velar por la puesta en marcha de sistemas que evitaran el uso de la Entidad Bancaria para la legitimación de capitales ilícitos, tomaba decisiones con relación a dicha temática, asesoraba e instruía a todas las dependencias del Banco en materia de capitales ilícitos, vigilaba y supervisaba al personal en su cargo, inspeccionaba y manejaba datos confidenciales de transacciones ejecutadas por los clientes del banco, así como también, elaboraba el presupuesto y el plan operativo de la unidad con base a los lineamientos establecidos por la Institución querellada; por lo tanto, dudas no quedan para quien hoy sentencia que las funciones desplegadas por el hoy querellante, ameritaban que el cargo desempeñado, fuera calificado como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En base a lo anterior concluye este Tribunal que las funciones desplegadas por el ciudadano J.L.M.M., en el cargo de “Coordinador” adscrito a la Unidad de Prevención Contra la Legitimación de Capitales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) -reconocidas expresamente por él- son funciones propias de un cargo de confianza, pues de los medios probatorios se desprende que las funciones ejecutadas en dicha posición jerárquica, ostentaban un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad, para con el órgano al cual sirvió; por lo tanto, es dable concluir para este Tribunal, y así debe entenderse, que la Administración precisó concretamente las funciones desplegadas por el hoy querellante, no erró en la calificación del cargo desempeñado, el cual se insiste, ameritaba ser calificado como de confianza por la especialidad de las funciones ejercidas, y desplegó una actividad probatoria -previa al dictamen del acto recurrido- para el establecimiento de las funciones inherentes al cargo de “Coordinador”; por tales razones, quien hoy sentencia desestima el vicio denunciado, al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Seguidamente la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la estabilidad -consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- dado que, a su criterio, el cargo que desempeñaba es un cargo de carrera, ya que el mismo no se corresponde con los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para robustecer su delación, enfatizó que de ninguno de los supuestos taxativos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que el cargo de Coordinador sea clasificable como de confianza, por lo cual, a su criterio, no le estaba dado a la Administración -o a algún intérprete- crear supuestos distintos a los que dispuso el Legislador.

Por su parte, la representación judicial del Ente querellado, negó y rechazó que el hoy querellante tuviera acreditada la condición [preeexistente] de funcionario de carrera, pues no consta -del expediente personal llevado en la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos- que éste hubiere desempeñado algún cargo de carrera; en base a esta premisa enfatizó que en vista a la condición del hoy querellante, como funcionario que desempeñaba un cargo catalogado como de libre nombramiento remoción, es dable concluir que su representado no vulneró el derecho a la estabilidad funcionarial que delató el hoy querellante, pues siquiera éste era beneficiario de tal derecho.

Ahora bien, para resolver la presente denuncia, este Tribunal considera oportuno traer a colación, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual preceptúa:

Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.

La norma citada establece que en virtud al derecho a la estabilidad que gozan los funcionarios de carrera que ejerzan cargos de carrera, sólo podrán ser retirados de la Administración, por las causales contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver. Artículo 78).

No obstante, al revisar los argumentos expuestos por la parte querellante para sustentar la presente delación, referidos a “que el cargo que desempeñaba es un cargo de carrera” y por lo tanto “no se encuentra subsumido dentro de las causales taxativas del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, considera este Tribunal que dicho alegatos no se corresponden con la identidad del vicio delatado, el cual debe estar dirigido al irrespeto por parte de la Administración, de la condición de carrera de un determinado funcionario público. Aunado a esto, debe recordarse que los argumentos que sostienen a la presente denuncia, fueron resueltos previamente en la resolución de los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho, en donde este Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el hoy querellante, debía ser calificado como de confianza, y por ende, como de libre nombramiento y remoción; siendo todo así, este Tribunal desestima la denuncia, por cuanto, en primer lugar, los argumentos de la presente denuncia ya fueron resueltos, en segundo lugar, la parte querellante omitió dirigir un argumento coherente -que fuera comprensible por este Juzgado- para sustentar la presente delación, y en tercer lugar, porque a este Tribunal le resulta inasequible suplir la omisión del querellante, para confeccionar un argumento que sustente su alegato, dado que a las partes les corresponde exponer sus alegatos en forma clara y precisa, sin que le sea permisible a este Tribunal, suplir tal carga de las partes. Y así se decide.

La parte querellante, amparándose en el artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunció la ilegalidad en el objeto del acto administrativo lesivo, dado que, a su criterio, cualquier acto que tenga por objeto calificar a determinados cargos como de libre nombramiento y remoción, en forma distinta a la categorización enunciada por la Ley, resulta ser de ilegal ejecución.

Visto el argumento de la parte querellante, debe indicarse que el artículo invocado, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no establece categorización alguna, sino los supuestos para calificar los cargos como de confianza, en base a las actividades o funciones acreditadas al cargo.

Ahora bien, sobre la ilegalidad en el objeto del acto administrativo, la doctrina venezolana (Henrique Meier; Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Pág. 324. II Edición) ha precisado que:

…La ilicitud o ilegalidad en el objeto del acto jurídico constituye una radical manifestación de antijuricidad.

Todo acto o negocio jurídico, y a ello no se sustrae el administrativo, cuyo contenido consista en un ilícito, un hacer prohibido en la ley, deja de ser tal, ya que el ordenamiento no le atribuye ni valor, ni eficacia, porque valiéndose de una forma jurídica el autor o autores del acto o negocio irrito pretenden violar el propio orden jurídico.

(…).

La ilegalidad en el objeto del acto administrativo se manifiesta de dos modalidades: el delito penal y la contravención administrativa.

Una y otra forma ha de presentarse en la ejecución del objeto del acto (Art. 19, numeral 3º de la LOPA). La ilicitud no deriva de la declaración de voluntad administrativa en sí, sino de la ejecución de su contenido…

. (Negritas de este Juzgado).

Del citado extracto se desprende que, la ilicitud en el objeto del acto administrativo, deviene en la ejecución de la orden o mandato contenido en el mismo, y no en lo que respecta a los elementos que componen al acto administrativo; así, debe precisarse que tal ilicitud, devendrá en la medida en la cual, la orden y el objeto del acto, constituyan un ilícito penal o una contravención administrativa, ante lo cual podría afirmarse válidamente, que el acto administrativo resulta de ilegal ejecución.

En el caso de marras, denota esta sentenciadora una evidente falta de técnica por parte del querellante, pues dirigió su argumento a debatir el contenido del acto administrativo (Al aseverar que a la Administración no le era asequible crear una clasificación de cargos de carrera, al margen de lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), cuando su defensa tuvo que ir dirigida a la ejecución ilegal del acto, o al conjunto de razones que, a su decir, ameritaban que el objeto del acto (Remoción-retiro) fuere de ilegal ejecución.

Aunado e ello, aclara este Tribunal que la parte querellante, para sustentar la presente denuncia, esbozó argumentos idénticos a los plasmados para fundamentar el vicio de falso supuesto de hecho, los cuales a su vez, fueron desestimados por este Tribunal.

Por tales razones, y en vista que el objeto del acto de remoción y retiro de un funcionario público, no constituye un ilicito penal o una contravención administrativa, este Tribunal desecha la presente denuncia, por encontrarla manifiestamente infundada.

La parte querellante denunció el vicio de abuso y desviación de poder, dado que, a su entender, el Ente querellado tergiversó la interpretación, apreciación y calificación de los hechos en forma intencional y deliberada, con el objeto de forzar la aplicación de una norma, a circunstancias que ésta no regula.

Para robustecer su delación, destacó que el vicio en mención se configuró porque la Administración calificó el cargo que desempeñaba como de confianza, a pesar de que el mismo no se encuentra previsto dentro de los supuestos (Previstos en el artículo21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que la norma establece para la calificación de los cargos de confianza; que la Administración pretendió y logró calificar el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción, sin observar la inexistencia del Registro de Información de Cargo (RIC) como instrumento que determinaría que las funciones que ejercía, ciertamente podían ser clasificables como de confianza; que si bien realizaba las funciones “tal y como lo señala la Administración”, lo cierto es que reportaba sus funciones al Oficial de Cumplimiento, quien a su vez, fungía como responsable directo de las políticas internas, ante la gerencia del Bandes y ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Sobre el vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00407, de fecha 26/03/2009, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: J.B.V.. Contraloría General de la República) ha expresado lo siguiente:

(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

(Vid. sentencias Nº 1722, del 20 de julio de 2000 y 00623 del 25 de abril de 2007).

Y sobre el vicio de abuso de poder, la doctrina venezolana (Henrique Meier; Teoría de las nulidades en el derecho administrativo. Pág. 351. II Edición) ha precisado que:

…El abuso de poder consiste, en esta primea modalidad, en pretender aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se han presentado en la realidad. De allí esa tergiversación, manipulación de la verdad, para darle apariencia al acto.

El abuso de poder consiste también en la falta de demostración o prueba de los hechos que funcionan como presupuesto de la actuación administrativa. Esta otra modalidad destacada por la jurisprudencia, alude al problema de la prueba en el procedimiento de formación del acto administrativo.

Es necesario que la Administración demuestre, con fundamento en los medios de prueba pertinentes, que los hechos ocurridos son los previstos en la norma.

Cuando esa prueba es inexistente o insuficiente se dice que hay abuso o exceso de poder, por cuanto el sujeto administrativo dictó el acto sin razón o causa…

.

Precisado lo anterior, en donde han sido puntualizados los requisitos para la procedencia de los vicios de desviación y abuso de poder, este Juzgado observa: En relación a los dos (02) primeros argumentos esbozados por la parte querellante, mediante el cual arguye que el vicio en cuestión se hizo evidente cuando la Administración calificó el cargo de Coordinador adscrito a la Unidad de Prevención Contra la Legitimación de Capitales como de confianza -A pesar de la inexistencia del Registro de Información de Cargos- considera este Tribunal que tal argumento, en nada se relaciona con el vicio de desviación de poder, el cual, en definitiva, se configura “cuando el acto ha sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador”, y mucho menos con el vicio de abuso de poder, pues, tal y como lo precisara este Despacho Judicial en párrafos anteriores, la Administración aplicó debidamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y demostró los supuestos de hecho que funcionaban como presupuesto de la actuación administrativa; aunado a ello, resalta este Tribunal que, en todo caso, la parte querellante, no aludió, y mucho menos demostró la finalidad errada del acto, o la forma en la cual la Administración tergiversó los hechos, sino que se limitó a reproducir alegatos resueltos en el vicio de falso supuesto de hecho. En tal sentido, este Tribunal desecha los presentes argumentos, por encontrarlos manifiestamente infundados. Y así se decide.

En relación al tercer argumento de la parte querellante, referido al reporte de sus actividades al Oficial de Cumplimiento, quien en definitiva, era la persona responsable de las políticas de las políticas internas ante la gerencia del Bandes y ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Tribunal considera que tal argumento no guarda relación alguna con la resolución de esta causa, pues las funciones desempeñadas por el hoy querellante, independientemente de que las reportara o no a una entidad superior, ameritan que el cargo desempeñado sea calificado como de confianza, dado la especialidad de las actividades acreditadas y efectivamente ejercidas. Por lo tanto, concluye este Tribunal que tal relación de jerarquía, en nada demuestra o consolida la existencia del vicio en cuestión, y en consecuencia, desestima el argumento y la presente denuncia, por encontrarla manifiestamente infundados.

Finalmente, la parte querellante se encuentra afectado de nulidad absoluta de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre la norma invocada por la parte querellante, este Tribunal considera pertinente traer a colación, un extracto de la misma:

“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Del citado extracto se desprende que los actos administrativos, deberán reputarse como absolutamente nulos, cuando “hubieren sido dictados por funcionarios manifiestamente incompetentes” o con exclusión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En el caso de marras, la parte querellante denunció que el acto administrativo se encuentra infligido de nulidad absoluta, en base a los postulados de la norma precitada, pero, y se resalta, omitió dirigir alegato alguno para sustentar los argumentos, que guardaran relación con la presente delación.

Al ser esto así, y como quiera que no fue identificada con precisión bajo cuál causal de nulidad fue invocada, este Tribunal -de oficio- revisará el mérito de ambas causales, para administrar justicia sin formalismos inútiles, como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, sobre la incompetencia manifiesta, este Tribunal no encuentra mérito para que tal causal de nulidad deba prosperar, dado que no se desprende que el funcionario actuante, entiéndase, la autoridad que dictó el acto, haya actuado con incompetencia manifiesta, y con invasión a la esfera de competencias de otro poder; en cuanto a la causal referida a la prescindencia absoluta y total del procedimiento legalmente establecido, vale acotar que la naturaleza de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como en el caso del hoy querellante, no amerita que la Administración, para removerles, tenga la obligación de practicar un procedimiento especial para ello, por lo tanto, resulta infundado alegar tal causal de nulidad, pues, en principio, la Administración no estaba obligada a seguir un procedimiento para la remoción y retiro del hoy querellante, en vista a su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. (Ver aparte final del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En vista de la improcedencia de todas las denuncias formuladas, este Tribunal considera que la presente querella funcionarial no debe prosperar, y así lo decidirá en la dispositiva del presente fallo.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano J.L.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.190.411, representado judicialmente por los profesionales del derecho F.L.G. y R.A.R., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 39.093 y 92.573, respectivamente, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela (Bandes). Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República y al Presidente del Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela (Bandes).

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario,

T.G.L.

En esta misma fecha, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diez (2010) siendo las diez (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L.

Asunto: 2602-09

FLCA/TG/JLDG

Querella Funcionarial (Remoción-Retiro)