Decisión nº 0300 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 8 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 08 de Diciembre de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2004-000416

Dos (02) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: L.A.E.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.338.293.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: WILLMER LYON BASANTA y M.A.L.Q., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 44.078 y 75.335, respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: TRANSPORTE CARANTOCA, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 30 de julio de 1976, bajo el Nº 353, Tomo 5to. Adicional, folios vuelto del 45 al 47 y vuelto, con ulteriores reformas al documento constitutivo estatutario, siendo la última de ellas la aprobada en asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 02 de septiembre de 1998, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 09 de septiembre de 1998, bajo el Nº 41, Tomo A Nº 68.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: J.A.C.P., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 10.631.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0819 de fecha 28/07/2005, referido a dictar nueva decisión pronunciándose sobre el fondo de la presente acción, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2002, dictada por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda. Por lo que este Tribunal pasa emitir su pronunciamiento en los siguientes términos:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a los informes presentados por la parte demandada recurrente en el término del artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, los cuales cursan insertos a los folios 234 al 241 de la primera pieza del expediente, se evidencia que la argumentación jurídica que sustenta el ejercicio del presente recurso de apelación se encuentra circunscrita a que –según decir del apelante- en el procedimiento de citación por carteles se dejaron de cumplir formalidades esenciales para su validez, resultando de ello la infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y 223 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que -según sostiene- la Secretaria del Tribunal no cumplió con la obligación de dejar constancia en autos de las instrucciones que le impone la Ley debe dar al Alguacil para proceder a la fijación de los carteles, lo que a su juicio constituye la infracción del antes mencionado artículo 50, y por otra parte tampoco dejó la constancia a que se refiere la parte in fine del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sino que simplemente se limitó a refrendar el informe que por diligencia le rinde el Alguacil respecto al cumplimiento de la citación, lo que vendría a constituir según sus dichos la infracción de éste último artículo. Asimismo la parte recurrente sostuvo en sus informes que el fallo recurrido se encuentra viciado por el falso supuesto en que incurrió la Jueza a quo al valorar la prueba de inspección judicial a la que calificó de irregular, así como los informes recibidos de la empresa C.V.G. Bauxilum. En virtud de lo expuesto solicitó la reposición de la causa al estado que tenía para la fecha 28 de marzo de 2001 y la consecuente nulidad de todo lo actuado.

   Por su parte la representación judicial del demandante en sus informes, presentados de igual forma en el término a que se refiere el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la declaratoria de extemporaneidad de la apelación interpuesta por la parte demandada.

   I.2.- ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrente, observa esta Alzada que el alegato del supuesto incumplimiento de formalidades esenciales para la validez de la citación por carteles, así como la infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y 223 del Código de Procedimiento Civil, radica en que a juicio de la demandada recurrente para que dicha citación pueda ser considerada como válida debe la Secretaria del Tribunal dejar constancia en autos de las instrucciones que debe dar al Alguacil para proceder a la fijación de los carteles, y a su vez dejar la constancia a que se refiere la parte in fine del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y no únicamente limitarse a refrendar el informe que por diligencia le rinde el Alguacil respecto al cumplimiento de la citación. En tal sentido considera importante este Tribunal Superior destacar que, la actividad referida a la fijación de los carteles de citación a que hace mención el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo corresponde al Alguacil, y si bien es cierto que el mismo artículo establece que dicho funcionario deberá dar cumplimiento a ello “en conformidad con las instrucciones del Secretario del Tribunal, dejándose constancia en el expediente de todas las actuaciones practicadas”, y que dichas instrucciones no constan por escrito en los autos, no es menos cierto que las mismas tienen como fin velar porque la fijación de los carteles sea hecha en los lugares (morada del demandado y puertas del Tribunal) y dirección correctas. En ese orden de ideas tenemos que, en el caso bajo estudio se evidencia el cumplimiento exacto de dichas instrucciones por parte del ciudadano Alguacil, tal como se aprecia al folio 96 de la primera pieza del expediente, por lo que al haber dado fiel cumplimiento el referido funcionario a las directrices que dispone el mencionado artículo 50 ejusdem, infiere esta Alzada que efectivamente recibió las instrucciones para ello. Adicionalmente a lo antes expuesto debe considerarse que, por cuanto la actuación del Alguacil estuvo apegada a la normativa que contempla la figura de la citación por carteles, en consecuencia, no puede pretenderse obtener la reposición de una causa y la consecuente nulidad de una actuación que alcanzó su fin, por el hecho de que no consten por escrito unas instrucciones que de igual forma fueron debidamente cumplidas, máxime cuando ello constituiría, a criterio de quien aquí decide, sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Por otra parte respecto al alegato de la supuesta infracción del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la Secretaria del Tribunal no dejó la constancia a que se refiere la parte in fine del referido artículo, observa esta Alzada que una vez presentado el libelo de demanda en fecha 05/02/2001, el mismo fue debidamente admitido en fecha 08/02/2001 por el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenándose en esa misma oportunidad el emplazamiento de la empresa demandada a fin de su comparecencia en el tercer día hábil después de la citación para el acto de la contestación, igualmente se evidencia de las actas del presente expediente que en fecha 05/03/2001 el ciudadano Alguacil consignó compulsa y recibo de citación sin firmar en virtud de la imposibilidad de localizar al presidente de la parte accionada, seguidamente en fecha 12/03/2001 la representación judicial de la parte actora en vista de lo expuesto por el encargado de practicar la citación de la demandada, solicitó la practica de la misma conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, siendo acordado tal pedimento por auto de fecha 21/03/2001.

   Ahora bien, consta igualmente en autos que en fecha 28/03/2001 el Alguacil del Tribunal consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de su traslado a las oficinas de la empresa accionada y de la fijación del original de cartel de citación en las puertas de dichas oficinas, así como de la fijación de una copia del mismo en la cartelera del Tribunal, todo lo cual indica que efectivamente dicho funcionario cumplió con lo ordenado por el artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, ya que se trasladó a la morada de la parte demandada, en el caso en concreto a las oficinas de la empresa TRANSPORTE CARANTOCA, C.A., atendiendo para ello la dirección suministrada en el escrito libelar por la parte accionante, y asimismo fijó los carteles de citación en los sitios o lugares que expresamente señala la norma in comento como son la morada del demandado, como ya se indicó en el caso bajo estudio se procedió a fijar en las puertas de las oficinas de la accionada, y en las puertas del Tribunal, que en el caso en concreto se fijó en la cartelera del Tribunal, pues como es bien sabido algunos Tribunales cuentan con carteleras en las cuales se fijan citaciones, resoluciones y demás comunicaciones a los fines de hacerlas del conocimiento de los justiciables. En sintonía con lo antes expuesto considera pertinente esta Alzada destacar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 238 del 30/04/2002 dejó sentado lo siguiente:

   “Esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 2 de j.d.j. (sic) de 1998, respecto a la obligación del Secretario del Tribunal en materia de notificaciones, expresó lo que sigue:

   ...El Secretario personalmente debe dejar constancia en el expediente de las actuaciones practicadas por el alguacil encargado de hacer las notificaciones a las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, no refrendar simplemente sus actuaciones.

   Dispone el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil:

   Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el juez, dándose un término que no bajará de diez días.

   También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.

   Como el texto de la última parte del artículo transcrito ha sido objeto de controversia doctrinaria, la Sala, en esta oportunidad, procede a fijar su criterio al respecto, por cuanto la doctrina de este Alto Tribunal no es uniforme.

   ... omissis... De la lectura atenta de esta disposición legal, resalta que la ley le imparte una orden al Secretario, al expresar que: “dejará expresa constancia en el expediente, el Secretario del Tribunal”, es decir, que la actuación del Secretario debe constar en forma expresa, y no puede ser sustituida por ninguna otra actuación aunque se encuentre refrendada por el Secretario del tribunal.

   En sentencia de fecha 18 de diciembre de 1990, (...), la Sala expresó: Para la Sala, esta obligación del Secretario es un requisito esencial para la validez del acto, no solo por la importancia de conocer las actuaciones practicadas en relación con la notificación de las partes, sino porque, como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo.

   En otra sentencia del 14 de diciembre de 1991,(...), la Sala ratifica su criterio cuando expone: “Para el juez y para las partes, la actuación que conste en el expediente es la verdadera, hasta que prueba en contrario. Por consiguiente, la constancia del secretario de las actuaciones del Alguacil para dejar las boletas de notificación en la sede del domicilio procesal de las partes, es la que da fe de haber sido efectivamente practicada la notificación en el día, hora y lugar en que lo fue; y es precisamente al otro día de la fecha de tal constancia, la que han de tener presentes las partes para comparecer en la oportunidad legal a ejercer los recursos”.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, la Sala abandonó la doctrina establecida antes transcrita y expresó:

   ... omissis ... Al adoptar el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil vigente, un nuevo sistema mediante el cual el Alguacil es la persona que deja la boleta en la dirección procesal de la parte que haya que notificarse, resulta un contrasentido que el Secretario deje constancia de una actuación que la ley no le ha confiado a él, de manera que será suficiente que el Secretario autorice la diligencia que estampe el Alguacil, mediante la cual comunica al Juez y a las partes que dejó la boleta en la dirección procesal de la parte cuya notificación se ordenó practicar, para que ésta quede legalmente realizada.

   Penetrada la Sala de serias dudas en cuanto a la legalidad de esa doctrina, ha resuelto abandonarla, por cuanto considera que el espíritu, propósito y razón del legislador fue que el Secretario personalmente dejara expresa constancia en el expediente, de las actuaciones practicadas por el Alguacil encargado de hacer las notificaciones, no refrendar simplemente esas actuaciones. Por tanto, considera la Sala que no se cumple con la exigencia de la ley en la disposición transcrita del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando el Secretario simplemente firma la exposición del Alguacil de haber realizado las notificaciones encomendadas, sino que su obligación es exponer por medio de una nota de Secretaría, en la cual deja constancia de haberse efectuado las notificaciones.

   Por tanto, a partir de la publicación de esta sentencia, se abandona la doctrina establecida en el fallo del 27 de junio de 1996, y se acoge la Sala a la doctrina que ya había fijado en sentencia de fecha 18 de diciembre de 1990, y todas aquellas que en igual sentido han sido publicadas...”. (Cursivas de este Tribunal).

   Pues bien, de lo antes transcrito se desprende que para el momento de la practica de la citación de la parte demandada empresa TRANSPORTE CARANTOCA, C.A. (28/03/2001) se encontraba en vigencia el criterio según el cual el Secretario personalmente debe dejar expresa constancia en el expediente, de las actuaciones practicadas por el Alguacil encargado de hacer las notificaciones, no refrendar simplemente esas actuaciones, empero como quiera que la norma contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil no impone a los jueces la obligación de acoger la doctrina de casación, lo cual se infiere de su contenido el cual dispone “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia” (cursivas y subrayado de este Tribunal), situación ésta contraria a la establecida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues esta norma si impone a los administradores de justicia el deber de acoger la doctrina de casación, lo que también se deduce de su contenido el cual reza “Los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia” (cursivas y subrayado de este Tribunal). Así las cosas, tenemos que es deber de esta Alzada aplicar en el caso bajo estudio la disposición contenida en el Código de Procedimiento Civil pues evidentemente para la oportunidad de la resolución de la presente controversia no se encontraba aún vigente la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo sino la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en tal sentido por cuanto se evidencia que para el momento de la practica de la citación por cartel de la parte accionada, según el criterio vigente de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., el Secretario debía dejar la constancia sobre la citación practicada por el Alguacil, lo cual no consta en el expediente, más sin embargo conforme al referido artículo 321 del Código de Procedimiento Civil no era obligatorio o imperativo que los jueces acogieran la doctrina de casación, este Tribunal Superior adopta para el presente caso el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en fecha 27/06/1996 según el cual “será suficiente que el Secretario autorice la diligencia que estampe el Alguacil, mediante la cual comunica al Juez y a las partes que dejó la boleta en la dirección procesal de la parte cuya notificación se ordenó practicar, para que ésta quede legalmente realizada”, criterio éste que fuera abandonado en fecha 02/07/1998 por la misma Sala. Ahora bien, la decisión de este Tribunal de adoptar el criterio antes referido encuentra su fundamento en que de la revisión pormenorizada de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que aun cuando el Secretario no dejó la constancia a que se refiere la parte in fine del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, la citación cumplió su fin pues fue debidamente practicada por el funcionario designado para ello y ante la incomparecencia de la parte demandada al acto de darse por citada a ésta se le garantizó su derecho a la defensa mediante la designación de un defensor judicial que la representó hasta comparecencia del presidente de la empresa demandada a fin de interponer recurso de apelación, quien con posterioridad a ello confirió poder a un profesional del derecho a los efectos de que éste represente judicialmente a la accionada. Adicionalmente debe destacarse que con lo antes expuesto no pretende esta Alzada asumir una posición contumaz ante la doctrina ni arremeter contra la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia sino alcanzar la verdadera realización de la justicia, pues como ya se estableció precedentemente la citación efectuada en el caso analizado mediante carteles cumplió su fin, como era informar a la empresa accionada de la demanda incoada en su contra, citación por carteles efectuada en razón de la imposibilidad de practicar la citación personal. Por tanto, declarar en el caso bajo estudio la infracción del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, conllevaría a una reposición inútil, por cuanto como antes se indicó, la citación cumplió su fin. Por tales razonamientos, resulta forzoso declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

   Por otra parte respecto a la delación referida a que el fallo recurrido se encuentra viciado por el falso supuesto en que incurrió la Jueza a quo al valorar –según decir del recurrente- una prueba de inspección judicial irregular, así como los informes recibidos de la empresa C.V.G. Bauxilum, considera pertinente esta Alzada adentrarnos un poco sobre lo que se entiende o lo que constituye el falso supuesto, pues bien el falso supuesto o la suposición falsa consiste en la afirmación por el Sentenciador de un hecho positivo y concreto, falso o inexacto, al haber atribuido a actas del expediente menciones que no contiene, o dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 0202 del 21/02/2008). A este respecto tenemos que la Sala igualmente ha sostenido que el vicio de suposición falsa se refiere forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea no configuraría lo que la ley y la jurisprudencia entienden por suposición falsa. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 832 del 21/07/2004).

   Precisado lo anterior es necesario señalar que la Sala igualmente ha establecido que para que pueda examinarse la denuncia de falso supuesto es necesario que el recurrente exprese claramente a cuál caso de tal error se refiere: atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene; dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo; expresar cuál es el hecho falso o inexacto establecido por el Juez; señalar el acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; indicar y denunciar el texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; y, por último demostrar la incidencia del error en el dispositivo del fallo. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 0200 del 31/03/2005). En tal sentido, tenemos que en el presente caso la parte recurrente aduce que “…el fallo recurrido,… se encuentra viciado por el falso supuesto en que incurrió la Juez a-quo al valorar la irregular prueba de inspección judicial, así como los informes recibidos de la empresa C.V.G. BAUXILUM, atribuyéndole menciones que no contiene (sic) como se puede evidenciar al contrastar el análisis que de las cláusulas 4ª y 7ª del Contrato de Transporte hace en la página 212 del fallo”, es decir, que de los requisitos antes señalados como necesarios para que pueda examinarse la denuncia de falso supuesto, el recurrente sólo expresó a cuál caso de tal error se refiere siendo éste el de atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene, e igualmente señaló el acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición, al referirse a la prueba de inspección judicial y la prueba de informes dirigida a la empresa C.V.G. Bauxilum.

   Ahora bien, observa esta Alzada que la Juez a quo, al pronunciarse sobre dichas pruebas señala:

   Igualmente, se solicito prueba de informe a la empresa C.V.G. BAUXILUM, C., (sic) a los fines de que esta informara si la (sic) empresas Transporte Carantoca, C.A. y Transporte Gumaca, C.A. tenían contrato suscrito con C.V.G. Bauxilum, C.A., y en caso de ser afirmativo que nos informara cuantos autobuses tienen las respectivas empresas contratados y que guardia de trabajo cubrían las unidades, los cuales fueron respondidos asertivamente y se acompaño copias del contrato, el cual corre inserto a los folios 153 al 169 y en donde se puede apreciar que efectivamente la empresa TRANSPORTE CARANTOCA, C.A., para el mes de Junio de 2.000, tenía suscrito un contrato con la empresa C.V.G. BAUXILUM, C.A. y que efectivamente en la cláusula cuarta del referido contrato, se evidencia que el tipo de servicio y horario es rotativo, comprendido de lunes a domingo el cual contempla tres turnos, igualmente se puede evidenciar en su cláusula séptima, que efectivamente el autobús 17 realiza la ruta core 8, por lo que en base a estas consideraciones este Juzgador le otorga Plena Valor Probatorio…

   (Cursivas de este Tribunal).

   En el capítulo V, se solicito Inspección Judicial a los fines de demostrar que el actor trabajo 12 horas diarias de lunes a viernes, de acuerdo al turno diario de trabajo, la cual corre a los folios 129 al 137 del presente expediente…”

   La inspección Judicial practicada aporta elementos de Juicio suficientes para otorgarle Valor Probatorio, ya que demuestra, adminiculado a las otras pruebas, que el actor en su condición de chofer si cumplía con dichas guardias y sus recorridos, por lo cual, de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le otorga Pleno Valor Probatorio, Y ASI SE DECIDE.

   Asi mismo (sic), se desprende de la referida inspección judicial, que el patrono se negó a prestar la debida colaboración para que el Juez, continuara practicando la inspección, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, dicha negativa debe considerarse como una afirmación de los hechos que el actor pretende demostrar con dicha prueba, por lo que en base a ello, tal y como fue alegado en los informes presentados por el apoderado Judicial del Actor, queda plenamente demostrado que durante todo el tiempo que el ciudadano L.A.E., trabajo para la empresa Transporte Carantoca, C.A., trabajo 12 horas diarias de lunes a viernes de acuerdo a su turno diario de trabajo, y ASI SE DECIDE

   .

   Ahora, de las resultas de la prueba de informe que riela en autos a los folios 153 al 169 de la primera pieza del expediente se desprende: que hubo un contrato vigente para el año 2000 entre la empresa Transporte Carantoca, C.A. y C.V.G. Bauxilum, C.A., que tuvo por objeto la prestación del servicio de transporte al personal que labora en la planta de C.V.G. Bauxilum, que para la ejecución de dicho contrato la empresa Transporte Carantoca, C.A. disponía de 16 unidades de transporte en turno rotativo en los horarios de 10:30 p.m. a 06:30 a.m., de 06:30 a.m. a 02:30 p.m. y de 02:30 a 10:30 p.m., y de 03 unidades de transporte en turno administrativo en el horario de 07:00 a.m. a 04:00 p.m. Asimismo se observa de la copia del contrato anexa a las referidas resultas que, la cláusula cuarta contempla el alcance del servicio y a su vez establece un servicio rotativo urbano y un servicio rotativo extraurbano, teniendo cada uno de ellos tres turnos, evidenciándose de cada turno la hora en la que inicia el recorrido y la hora en la que éste finaliza, por otra parte la cláusula séptima contempla los precios unitarios correspondientes a cada tipo de servicio de transporte, evidenciándose además de la misma que el autobús Nº 17 cubría la ruta rotativa de core 8, por lo que, a criterio de quien aquí decide, la Juez a quo no incurrió en el vicio de falso supuesto respecto a la prueba de informe dirigida a la empresa C.V.G. Bauxilum, pues en ningún momento atribuyó a ésta menciones que no contiene.

   Respecto a la prueba de inspección judicial tenemos que en la sentencia recurrida al hacerse la valoración de la misma se transcribió un extracto de los hechos de los cuales se dejo constancia durante su practica, hechos estos obtenidos de los dichos de los ciudadanos J.M. (vigilante de la empresa demandada), O.S. (chofer de la unidad Nº 10) y SANTOYO REYMUNDO (conductor de la unidad Nº 17), y que se evidencian a los folios 129 al 137 de la primera pieza del expediente. Ahora bien, luego de hacerse la transcripción de algunos pasajes del contenido del acta de inspección judicial la Juez de Primera Instancia estableció que dicha prueba aporta los elementos de juicio suficientes para apreciarla en toda su extensión, así como que la misma junto a las demás pruebas demuestra que el demandante si cumplía con las guardias y recorridos alegados, igualmente estableció que la negativa del representante de la empresa en que se continuara con la practica de la inspección debe considerarse conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil como una afirmación de los hechos que el actor pretende demostrar con dicha prueba. En tal sentido tenemos que, según se desprende del pronunciamiento emitido por el a quo respecto a la prueba que nos ocupa, no existe evidencia alguna que indique que la Juez de Primera Instancia haya incurrido en el vicio de falso supuesto respecto a la misma, dado que de su pronunciamiento no se constata que ésta haya atribuido a la inspección judicial menciones que no contiene, simplemente transcribió parte de los dichos contenidos en el acta de inspección judicial, y posteriormente a ello conforme a su criterio y a las conclusiones de orden intelectual que por su razonamiento lógico alcanzó, estableció la valoración de la prueba y lo que a su parecer emana de la misma, por lo cual siendo que de acuerdo a la Sala de Casación Social de nuestro M.T. quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez, no puede esta Alzada establecer que la Juez a quo incurrió en tal vicio sólo en base a las conclusiones a que ésta arribó, cuando resulta mas que evidente que en ningún momento atribuyó a la prueba de inspección judicial menciones que la misma no contiene, en consecuencia por todo lo antes expuesto se declara la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante en sus informes, relativa a la declaratoria de extemporaneidad de la apelación interpuesta por la parte demandada, tenemos que, al tomar en consideración que en fecha 23/04/2002 el Juzgado a quo dictó un auto mediante el cual difirió el acto de dictar sentencia definitiva para dentro de los treinta días siguientes a esa oportunidad, que en fecha 20/05/2002 el mismo Juzgado dictó un auto de avocamiento suscrito por la Abg. M.A.G. por el cual suspendió la causa por el lapso de tres días hábiles contados a partir de esa fecha en atención a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no es procedente pues como es bien sabido el lapso a que refiere el artículo 90 ejusdem no suspende el curso de la causa, y que fue en fecha 27/05/2002 que el Juzgado de Primera Instancia dictó el fallo correspondiente, resulta mas que forzoso concluir que la sentencia objeto de revisión fue efectivamente dictada fuera del lapso legal para ello pues ya habían transcurrido los treinta días siguientes al 23/04/2002, haciéndose entonces necesaria la notificación de las partes a los efectos del inicio del lapso recursivo de Ley conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, constatándose de los autos que la parte demandada se dio tácitamente por notificada del fallo en fecha 03/06/2002 oportunidad ésta en la cual presentó diligencia interponiendo recurso de apelación, seguidamente en fecha 06/06/2002 la representación judicial de la parte accionante presentó diligencia por la que igualmente se dio tácitamente por notificada, por lo que es a partir de esa fecha (06/06/2002) que se inició el lapso de Ley para ejercer los recursos pertinentes en virtud de que es a partir de que conste en autos la última de las notificaciones que se apertura dicho lapso, constatándose que en fecha 10/06/2002 la representación judicial de la parte accionada interpuso nuevamente apelación contra el fallo dictado el 27/05/2002, por lo cual evidentemente dicho recurso fue interpuesto en tiempo hábil, lo que en consecuencia obliga a esta Juzgadora a desestimar la solicitud formulada por la parte demandante. Así se decide.

   Ahora bien, analizados como han sido los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo dictado en fecha 27/05/2002, resultando los mismos improcedentes, así como también la solicitud realizada en sus informes por la representación judicial de la parte accionante, la cual a pesar de no ser recurrente, fue proveída por esta Alzada resultando igualmente desechada, este Tribunal considera necesario establecer que si bien es cierto que la denuncia realizada por la demandada referida al falso supuesto en que –según su decir- incurrió la Juez a quo al valorar la prueba de inspección judicial fue declarada improcedente, no es menos cierto que los señalamientos hechos por el recurrente en su escrito de informes respecto a dicha prueba mediante los cuales la califica de irregular y “…llena de contradicciones que la desnaturalizan en su esencia, pues el Juez que la evacuo la transformo en un híbrido de testimonial –cuando requiere información al Vigilante- y experticia al asumir una prueba que debía ser objeto de valoración por expertos…” (cursivas de este Tribunal), han llamado poderosamente la atención de este Juzgado pues durante el estudio de las denuncias realizadas por la accionada pudo constatar que efectivamente la referida prueba de inspección judicial fue practicada en contravención a lo que la misma constituye, ya que el Juez que la practicó en lugar de dejar constancia en el acta levantada al efecto de lo que mediante el examen y observación con sus propios sentidos obtuvo y percibió, se limitó a dejar constancia de los dichos de los ciudadanos que para el momento de la practica de la misma fungían como vigilante y conductores de las unidades Nº 10 y 17 de la empresa accionada, desvirtuándose de esta manera la naturaleza y el fin de la prueba de inspección judicial, lo que a su vez implica, a criterio de quien aquí decide, la imposibilidad de apreciar y de extraer conclusiones de la referida prueba pues la misma no se corresponde con lo que realmente constituye su esencia, en consecuencia, esta Alzada considera que aún y cuando de la fundamentación de la denuncia se observa que el recurrente alega el vicio de falso supuesto, lo realmente pretendido delatar u objetar es la prueba de inspección judicial como tal, por lo tanto, bajo este supuesto, esta Alzada extremando sus deberes pasa a conocerla, y verificado como ha sido que la misma no contiene apreciación sensorial alguna del Juez que la evacuo sino únicamente los dichos de los ciudadanos ut supra mencionados, mal puede entonces ser valorada y apreciada a los fines de establecer la procedencia de algún concepto de los reclamados por el actor, en tal sentido evidenciado lo antes expuesto esta Alzada considera que la prueba de inspección judicial no puede ser apreciada como elemento de juicio habiendo sido detectada una total falta de técnica en su practica por lo cual debe forzosamente ser desechada como elemento probatorio. Así se establece.

   Así las cosas, en virtud del anterior razonamiento, y en atención a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28/07/2005, mediante la cual se repuso la causa al estado de que se dicte nueva decisión pronunciándose sobre el fondo de la presente acción, de acuerdo a los lineamientos expuestos en ese fallo, esta Alzada debe forzosamente declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y como corolario de ello pasar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia tal como podrá apreciarse de seguidas.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que en fecha 14/11/1992 el ciudadano L.E. comenzó a prestar servicios a tiempo indeterminado para la empresa TRANSPORTE CARANTOCA, C.A., hasta el día 26/06/2000 fecha ésta en la que fue despedido de manera injustificada, por lo que acumuló un tiempo de servicio de 7 años, 7 meses y 8 días. Que se desempeñó en el cargo de conductor de autobús urbano, transportando trabajadores para las empresas Interalumina y Bauxilum, y laborando tres servicios diarios, siendo éstos mañana, tarde y noche, que cumplía un horario de trabajo de 4:00 a.m. a 8 a.m. en el turno de la mañana, de 12:00 m. a 4:00 p.m. en el turno de la tarde, y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. en el turno de la noche, que por ello durante toda la relación laboral estuvo a disposición de la empresa 12 horas diarias fijas o 72 horas semanales, que por cuanto su jornada diaria comprendía períodos de trabajo diurnos y nocturnos y el período nocturno era superior a cuatro horas, consideran a dicha jornada como una jornada de trabajo nocturna, y que el actor durante toda la relación laboró 37 horas extras semanales. Que en fecha 10/07/2000 el patrono presentó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, una oferta real a favor del demandante por la cantidad de Bs. 4.065.194,17, correspondientes al tiempo de servicio prestado por éste a la empresa, y que en fecha 19/07/2000 el actor se dio por notificado y solicitó la entrega de dichas cantidades de dinero pero en calidad de anticipo por no estar conforme con las mismas. Que con la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo el 19/06/1997 la empresa debía pagar una compensación por transferencia y las prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, lo que ésta hizo de forma deficiente pues las canceló no en base al salario normal sino sobre la base de un salario menor. Que el patrono no ha cancelado las diferencias que le corresponden a su representado a pesar de las múltiples diligencias realizadas para ello, por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: a) Diferencias de prestaciones sociales, Bs. 10.103.092,00; b) Diferencias por vacaciones, Bs. 1.648.681,20; c) Diferencia por bono vacacional, Bs. 488.506,86; d) Diferencia por vacaciones fraccionadas, Bs. 935.480,70; e) Diferencia por bono vacacional fraccionado, Bs. 367.737,67; f) Bono de compensación por transferencia Bs. 1.309.803,00; g) Horas extras, Bs. 29.714.990,00; h) Bono nocturno, Bs. 12.264.750,00; i) Diferencia por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 8.083.470,00; j) Diferencias por utilidades, Bs. 2.804.663,90; k) Contribución al plan de ahorro, Bs. 942.520,80; l) Diferencias salariales, Bs. 153.000,00; y Beneficio de alimentación, Bs. 1.348.500,00; todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 70.165.196,13, más los intereses sobre prestaciones sociales, corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

   Por su parte el defensor judicial de la parte demandada únicamente procedió a negar, rechazar y contradecir todos y cada uno de los alegatos invocados por el actor en su escrito libelar, negando en consecuencia la existencia de la relación laboral. Asimismo negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por el accionante de manera pormenorizada.

3. ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1. Copia simple de escrito de oferta real de pago presentado en fecha 29/06/2000 por el ciudadano G.S. como administrador de la empresa Transporte Carantoca, C.A., ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en favor del ciudadano L.E., acompañado por un anexo consistente en copia de cheque de gerencia del Banco Guayana por la cantidad ofertada de Bs. 4.065.194,17, y auto de entrada dictado por el referido Juzgado en fecha 10/07/2000, cursantes a los folios 32 al 35 de la primera pieza del expediente, dichas documentales no fueron objetadas por lo cual se les otorga pleno valor probatorio.

   2. Ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las empresas Transporte Carantoca, C.A., Transporte Gumaca, C.A., Transporte Bufalino, C.A., Transporte Virgen de la Candelaria, C.A. y Transporte Fátima, C.A. con el Sindicato de Trabajadores Profesionales del Volante, Similares y Conexos del Estado Bolívar (SITRAPROVOLSYC-BOLIVAR), cursante a los folios 36 al 60 de la primera pieza del expediente, al mismo se le otorga valor probatorio y es apreciado en su totalidad.

   3. Prueba de testigos, fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos H.U., R.F., P.M. y H.G., siendo evacuados por el Tribunal comisionado para ello, Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, únicamente los testimonios de los ciudadanos H.U. y H.G., cuyas deposiciones corren insertas a los folios 141 al 143 y 146 al 147 de la primera pieza del expediente. De la testimonial rendida por el ciudadano H.U. se desprende que conoce de vista, trato y comunicación al actor, que para el momento de su evacuación como testigo laboraba para la empresa accionada y acumulaba un tiempo de servicio de 9 años, que fue compañero de trabajo del demandante, que éste era conductor de autobús y transportaba personal para la empresa Bauxilum en el autobús Nº 17, que el actor cubría la ruta sierra parima -core 8 desde el año 92, laboraba tres turnos que comprendían un horario de 4:00 a.m. a 8:00 a.m., de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m., y que fue despedido sin causa justificada. Por su parte de la testimonial del ciudadano H.G. se observa que el mismo manifestó que conoce al demandante, que trabajó para la accionada desde el año 92 hasta el 99 y fue compañero del actor durante el tiempo que estuvieron juntos en la empresa Transporte Carantoca, C.A., que fue coordinador de la flota de autobuses que transporta personal a Bauxilum y que le consta que el actor laboraba tres servicios diarios porque él era la persona que velaba por el cumplimiento de su trabajo, que también le consta que el reclamante de autos tenía asignado el autobús Nº 17 y cubría la ruta sierra parima -core 8, y que cumplía un horario de 4:00 a.m. a 8:00 a.m., de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 p.m. Dichas testimoniales son apreciadas y valoradas por esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos R.F. y P.M., las mismas fueron declaradas desiertas por el Tribunal respectivo, razón por la cual nada tiene que valorar esta Alzada respecto a ellas. Así se establece.

   4. Pruebas de informe, solicitadas al Registro Mercantil Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y a la empresa C.V.G. Bauxilum, cuyas resultas cursan insertas a los folios 149 y 153 al 169 de la primera pieza del expediente, respectivamente, evidenciándose de la proveniente del Registro Mercantil que las sociedades mercantiles Transporte Carantoca, C.A. y Transporte Gumaca, C.A. se encuentran inscritas por ante esa Oficina, y que el ciudadano A.G.S.R. es accionista de ambas y figura como Presidente de las mismas, por su parte de la proveniente de la empresa C.V.G. Bauxilum se constata que la empresa Transporte Carantoca, C.A. tuvo un contrato con ésta durante junio del año 2000, para la prestación del servicio de transporte al personal que labora en la planta de Bauxilum, contrato éste del cual se anexó copia fotostática, adicionalmente de las resultas de la presente prueba de informe se evidencia que el horario de trabajo alegado por el actor en su escrito libelar (de lunes a sábado que comprendía un primer turno (mañana) con entrada a las 04:00 a.m. y salida a las 8:00 a.m., un segundo turno (tarde) con entrada a las 12:00 m. y salida a las 04:00 p.m. y un tercer turno (noche) con entrada a las 08:00 p.m. y salida a las 12:00 p.m.) no se corresponde con el indicado por la consultoría jurídica de la empresa C.V.G. Bauxilum, C.A. (folio 153), así como tampoco con ninguno de los establecidos en los tres turnos del servicio rotativo urbano contenido en la cláusula cuarta de la copia del contrato anexa a dichas resultas. Los mencionados informes son valorados por esta Alzada en toda su extensión.

   5. Prueba de inspección judicial, corre inserta a los folios 129 al 137 de la primera pieza del expediente, acta de fecha 20/07/2001, cuyo contenido se refiere a la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en las instalaciones de la empresa Transporte Carantoca, de la que se desprende información suministrada por los ciudadanos J.M., quien manifestó ser vigilante de la empresa, O.S., quien dijo ser conductor de la unidad Nº 10, y Santoyo Reymundo, quien aseguró ser conductor de la unidad Nº 17. En tal sentido de la revisión pormenorizada del contenido del acta levantada con motivo de la practica de dicha inspección, observa esta Alzada que el Juez encargado de su evacuación solamente se limitó a dejar constancia de los dichos e informaciones suministradas por los ciudadanos antes mencionados, sin que se evidencie de la misma que el Juez haya dejado constancia de los particulares solicitados por la parte promovente de la prueba por la percepción que éste tuvo sobre los hechos, es decir, de lo que a través de su actividad sensorial pudo haber captado. Así las cosas, siendo la prueba de inspección judicial según el ilustre Devis Echandía “…Una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o de huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción…”, resulta forzoso concluir que el Juez a quo actuó en forma errada al limitarse a dejar constancia de los dichos de los ciudadanos supra mencionados sobre los hechos de la causa, cuando debió ser él quien dejara constancia de lugares, documentos, cosas o personas, para verificar o esclarecer los hechos controvertidos en el proceso, a través de su actividad sensorial, pudiendo valerse para ello de la inspección de registros o libros en los cuales se llevara el control de entrada y salida de los trabajadores y de autobuses, control de asistencia, rutas asignadas, etcétera. En consecuencia, al constatarse una total falta de técnica en la evacuación de la prueba objeto de análisis, que evidentemente conllevó a que la misma se desvirtuara convirtiéndose en una suerte de interrogatorio, debe necesariamente esta Alzada desecharla quedando por ende la misma fuera del debate probatorio. Así se decide.

      PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Mérito favorable de los autos, al respecto esta sentenciadora considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico. Más bien ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, según el cual el Juez se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteados de la forma que anteceden los hechos tenemos que, al haber el defensor judicial de la parte demandada negado, rechazado y contradicho todas y cada una de las pretensiones del accionante, negó igualmente la existencia de la relación laboral, con lo cual invirtió la carga probatoria correspondiéndole entonces demostrar al trabajador la existencia la relación, esto a pesar de la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, correspondiendo dicha carga al actor es deber de éste demostrar a través de los elementos probatorios cursantes en autos la efectiva existencia del vínculo laboral, a tal efecto observa este Tribunal Superior que las documentales consignadas junto al libelo de demanda constituidas por copia simple de oferta real de pago presentada por el ciudadano G.S. a favor del hoy demandante L.E., y que fueron previamente valoradas por esta Alzada, constituyen prueba mas que suficiente para demostrar la existencia de la relación laboral entre el ex-trabajador ciudadano L.E. y la empresa Transporte Carantoca, C.A. Así las cosas, y demostrada como ha sido la relación de trabajo, se observa que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo “… Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuadas por ninguno de los elementos del proceso”, constatándose de los autos que, tal como se estableció con anterioridad el defensor judicial de la demandada sólo negó, rechazó y contradijo las pretensiones del actor, sin expresar los motivos del rechazo ni realizar determinación alguna por lo que, en este caso, las reclamaciones demandadas únicamente pueden ser desvirtuadas mediante las pruebas que obran en autos, sin embargo analizados como han sido precedentemente los elementos probatorios cursantes en el expediente encuentra esta Alzada que no consta prueba alguna capaz de favorecer a la parte accionada en el fin de desvirtuar las pretensiones del demandante, lo que a su vez conlleva a dar por ciertos los datos suministrados por el actor y en consecuencia declarar la procedencia de los conceptos que de seguidas se discriminan: diferencias de prestaciones sociales para los lapsos comprendidos desde el 14/11/1992 al 19/06/1997 y del 20/06/1997 al 26/06/2000, diferencias por vacaciones, diferencias por bono vacacional, diferencia por vacaciones fraccionadas, diferencia por bono vacacional fraccionado, bono de compensación por transferencia, bono nocturno, diferencia por concepto de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencias por utilidades que comprende los periodos del 01/01/1999 al 31/12/1999 y del 01/01/2000 al 26/06/2000, contribución al plan de ahorro y diferencias salariales.

   Respecto al concepto de beneficio de alimentación, tenemos que el actor lo reclama bajo el argumento de que el patrono nunca cumplió con el mismo a pesar de estar obligado a ello por Ley, exigiéndolo desde el 01/01/1999 hasta el 26/06/2000, es decir, reclama el periodo comprendido desde la entrada en vigencia de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores hasta la fecha de finalización de la relación laboral, en ese sentido se observa que si bien es cierto que dicho concepto conforme al artículo 133 parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo constituye un beneficio social de carácter no remunerativo y que según el artículo 5 de la referida Ley de Alimentación dicho beneficio no será considerado como salario de acuerdo a lo establecido en el mencionado parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley sustantiva laboral, no es menos cierto que la parte demandada únicamente lo negó, rechazó y contradijo sin realizar determinación alguna al respecto, siendo que al actor conforme a lo establecido en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores del 14/09/1998 efectivamente le corresponde tal beneficio pues su último salario mensual (Bs. 225.000,00) no superaba la suma de Bs. 288.000,00, cantidad ésta que resulta de sumar dos salarios mínimos mensuales, ya que el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional según se evidencia del decreto Nº 892 del 03/07/2000 Gaceta Oficial Nº 36.988 se fijó en la cantidad de Bs. 144.000,00, constatándose adicionalmente de los autos que la parte accionada no promovió elemento probatorio alguno del cual se desprenda el cumplimiento del beneficio que nos ocupa a través de cualesquiera de las formas establecidas en el artículo 4 de la referida Ley, por lo que en razón de tales consideraciones esta Alzada tiene por admitido el incumplimiento de la parte demandada respecto al goce del beneficio de alimentación por parte del actor, y en consecuencia considera procedente su reclamo condenando a la accionada al pago de la cantidad de Bs. 1.348.500,00, ahora Bs. 1.348,50, en cupones o tickets con los cuales pueda el demandante obtener comidas y alimentos en los establecimientos correspondientes. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a la pretensión por horas extras esta Alzada es del criterio de que al alegarse condiciones distintas o en exceso a las establecidas legalmente, como podría ser el caso de reclamaciones por días feriados trabajados, o lo concretamente reclamado en el asunto que nos ocupa, horas extras, la carga de probar el exceso alegado recae no sobre la parte demandada sino sobre la parte demandante, en el sentido de que es el accionante quien debe demostrar que efectivamente laboró las horas extras reclamadas valiéndose para ello de los elementos probatorios cursantes en los autos. Pues bien, dado que de las actas del expediente se observa que el defensor judicial de la parte accionada también negó, rechazó y contradijo el concepto de horas extras sin realizar determinación o fundamentación alguna del rechazo, lo cierto es que no podría esta Alzada dar por admitida dicha pretensión conforme a lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, es decir, por el hecho de que la parte demandada no haya realizado la determinación correspondiente respecto a la referida reclamación, ya que constituye un deber del juzgador fundamentar la procedencia de ese tipo de pretensiones en las probanzas que consten a los autos, y como quiera que los elementos probatorios ya sometidos a análisis no demuestran en modo alguno las horas extras alegadas por la parte actora como trabajadas en la empresa demandada Transporte Carantoca, C.A., resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide.

   En sintonía con lo antes expuesto considera pertinente esta Alzada dejar sentado que para el cálculo de los conceptos declarados como procedentes deberán excluirse del salario base a ser considerado para tales cálculos las incidencias generadas sobre el mismo por las horas extras así como también el aporte patronal al plan de ahorro, en virtud de que respecto al concepto de horas extras al haber sido declarada improcedente dicha pretensión por los razonamientos expuestos en su oportunidad, mal puede la misma ser tomada en consideración y generar una incidencia en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios salariales declarados como procedentes. Ahora bien, en cuanto a la exclusión del aporte patronal al plan de ahorro del salario base a ser considerado para el cálculo de los conceptos declarados como procedentes, el mismo es debido a que conforme a la disposición contenida en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo dicho aporte no puede ser estimado como integrante del salario para el cálculo de prestaciones sociales, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en las convenciones colectivas de trabajo se hubiere estipulado lo contrario, y como quiera que de la revisión del contrato colectivo cursante en autos, específicamente de la cláusula Nº 8, no se desprende que se haya dispuesto lo contrario a lo establecido en la norma de la Ley sustantiva laboral, en consecuencia dicho aporte patronal debe ser excluido del salario base para el cálculo de los conceptos cuya procedencia fue declarada ut supra. Finalmente considera necesario este Tribunal resaltar que si bien es cierto que la situación antes resuelta no fue advertida por la parte recurrente, al haber sido observada la misma por esta Alzada debe necesariamente quien aquí decide apegarse a las disposiciones contenidas en la normativa laboral vigente y no obviar dicha situación por el hecho de no haber sido señalada por la parte recurrente. Así se decide.

   Asimismo se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal, a los efectos de que determine las cantidades de dinero a pagar al actor por cada uno de los conceptos declarados como procedentes en la parte motiva de esta sentencia, excluyendo para ello de los salarios base a considerar para tales cálculos las incidencias que los conceptos de horas extras y aporte patronal al plan de ahorro generaban sobre los mismos y que fueron indicadas en el escrito libelar por la parte demandante. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales por cuanto los mismos son de estricto orden público este Juzgado Superior considera procedente su solicitud y en consecuencia establece que los mismos se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal, calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, vale decir desde el 26/06/2000 hasta la fecha de la ejecución del fallo, para el cálculo de los referidos intereses no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.

   Respecto a la indexación o corrección monetaria la misma se acuerda sobre las cantidades de dinero resultantes de la experticia ordenada a fin de determinar los montos a cancelar al demandante por los conceptos declarados procedentes, debiendo ser realizada mediante experticia complementaria por un único perito designado por el Tribunal, quien tomará como punto de partida la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del pago definitivo, considerando para ello los índices inflacionarios emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   En consecuencia y con base en las consideraciones anteriormente expuestas, debe forzosamente esta Alzada declarar parcialmente con lugar el presente recurso de apelación y como corolario de ello declarar parcialmente con lugar la demanda, tal como podrá apreciarse en el dispositivo del fallo que de seguidas se expone.

3. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: