Decisión nº IG012012000529 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 3 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000350

ASUNTO : IP01-R-2012-000094

JUEZA PONENTE: RITA CÁCERES

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, en el asunto penal signado con el número IP01-P-2012-000350, seguido en contra de los ciudadanos D.D.L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.828.534, fecha de nacimiento 20-03-1981, edad 31 años, profesión u oficio Sindicalista, domicilio en la calle Urbanización J.C.F. edificio J.C. apartamento 1-6, Coro, estado Falcón, teléfono 0468-5111727, L.O.P.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.721.580, fecha de nacimiento 31-08-1984, edad 28 años, profesión u oficio obrero, domicilio en la en la Cañada calle principal casa sin numero diagonal a una bodega la Blanquita, Coro, estado Falcón, teléfono 0426-8357317, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.943.396, fecha de nacimiento 12-11-1983, edad 29 años, profesión u oficio obrero, domicilio en la calle la Paz entre San Martín y Girardot casa sin numero a dos casa de auto repuesto Puro Frenos, Coro, estado Falcón, teléfono 04268-2521560, A.S.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 19.945.274, fecha de nacimiento 08-11-1989, edad 22 años, profesión u oficio obrero, domicilio en la Barrio Industrial Juan 23 Punto Fijo calle Juan 23 frente a la avenida Bolívar, estado Falcón, teléfono 0416-0263820 y E.E.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 18.676.590, fecha de nacimiento 13-03-1985, edad 27 años, profesión u oficio obrero, domicilio en la Urbanización A.C. avenida uno casa 31 punto de referencia la bodega Calvan frente a la quebrada, Coro, estado Falcón, teléfono 0414-2253464, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y Sancionado en el Articulo 06 numeral primero de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, recurso este incoado en contra de la decisión dictada en fecha 09/05/2012 y publicada in extenso en fecha 17/05/212, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., presidido por la Abg. MARIALBIS ORDOÑEZ, mediante el cual dicho Juzgado decretó el Sobreseimiento provisional de la causa conforme a lo establecido en el articulo 321 de la ley Adjetiva Penal, así como la nulidad de la Acusación penal por no existir suficientes elementos de convicción ni pruebas para aperturar el Juicio Oral y Publico, otorgándole a los imputados una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En fecha en fecha 27 de junio de 2012, se le dio entrada en esta alzada al presente recurso de apelación y le fue designada como Ponente la Jueza C.N.Z..

En fecha 02 de julio de 2012, se declaró Admisible el Recurso bajo análisis.

En fecha 16 de julio se pidió información a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal remitiera información a esta Sala sobre el cumplimiento o no por parte de los imputados de las medidas cautelares sustitutivas acordadas por el Tribunal de Control.

En fecha 23 de julio se aboca al conocimiento del asunto la ABG. R.C., en sustitución de la magistrada CARMEN ZABALETA, quien se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales.

El día 30/07/2012 se recibió la información requerida a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, estando en la oportunidad este Tribunal Colegiado de pronunciarse sobre el fondo del Asunto, procede a dar respuesta en los términos que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Apunta la Representación del Ministerio Público que, en principio, deben señalar que la decisión objeto de impugnación, estableció como primer punto de la dispositiva el siguiente:

...DECLARA: PRIMERO: El sobreseimiento Provisional de la causa de conformidad al articulo (sic) 321 del código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 20 eiusdem, en consecuencia la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico (sic) en virtud de que no existe elementos ni las suficientes pruebas para aperturar el Juicio Oral y Público...

Refiere la parte que recurre, que la escasa fundamentación utilizada por el A quo para arribar a ese punto de la dispositiva fue el siguiente:

...En base a esos hechos, a las diligencias practicadas durante la investigación, los medios de pruebas obtenidos de éstas y acompañados al escrito acusatorio, el Ministerio Público, presentó escrito de acusación fiscal, respecto del cual, este Tribunal luego de la lectura hecha a su contenido, estima que el mismo no cumple con todos requisitos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que verificó que no se había ordenado la práctica de unas diligencias solicitadas por la defensa ante el Ministerio Público, aspectos estos que al ser resueltos pudieran devenir incluso en un resultado exculpatorio del mismo, considerando esta juzgadora que resulta una excepción por defectos de forma (subsanables) de la acusación fiscal, encuadrando por lo tanto en la figura de un Sobreseimiento Provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los artículo 20 y 28 eiusdem, los cuales expresan lo siguiente:

...OMISSIS...

Siendo ello así y del análisis efectuado en el presente caso, a criterio de esta juzgadora, es procedente decretar el Sobreseimiento Provisional, en virtud de que no existen los suficientes elementos de convicción, ya que faltan diligencias por practicar, aspectos estos que al ser resueltos pudieran devenir incluso en un resultado exculpatorio del mismo, por razones de forma que son subsanables, todo de conformidad con el artículo 321 concatenado con el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide...

Considera la representación fiscal en relación a lo anterior, que el Tribunal de Instancia pareciera confundir lo que suponen los requisitos formales con lo que es el requisito material que debe cumplir la acusación para que sea considerada admisible, además de la evidente inmotivación, lo que a su vez deviene en la falta de bases sólidas para sustentar la decisión.

Manifiesta, que es oportuno traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del M.T.d.J. de nuestro país, mediante decisión número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, y ratificada mediante decisión de fecha 03 de agosto de 2006, a saber:

...En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina “la pena del Banquillo”. ...omissis...

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal...

Narra, que al concatenar la anterior jurisprudencia con el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que el encabezado del mismo establece el requisito material para presentar la acusación y los subsiguientes ordinales establecen los requisitos formales que debe contener la acusación, circunstancias que desconoce por completo el órgano subjetivo del tribunal que dictó la decisión, al no aplicar adecuadamente el derecho en este caso en particular y emitir una decisión sin sustento fáctico alguno, lo que constituye un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO.

En este sentido, insiste la representación Fiscal, que el tribunal incurrió en error de derecho y que efectuó una fundamentación bajo un falso supuesto al considerar que “el Ministerio Público no cumplió con los REQUISITOS FORMALES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y QUE LO ‘PROCEDENTE ERA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, EN VIRTUD DE QUE NO EXISTÍAN LOS SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, YA QUE FALTAN DILIGENCIAS POR PRACTICAR”, toda vez que al revisar el escrito de acusación que consta en el asunto, y que fuera presentado en fecha 06 de marzo de 2012, encontramos que los requisitos formales establecidos en la norma in comento, se encuentra suficientemente satisfecho, por cuanto en la referida acusación se estableció de forma clara e inequívoca lo siguiente: 1.- Los datos que permitían y que permiten identificar y ubicar a todo y cada uno de los imputados y sus defensores, con señalamiento expreso de sus nombres, cédulas, direcciones y demás datos. 2.- La relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye a los imputados. 3.- Todo y cada uno de los elementos de imputación, con los elementos de convicción que motivan la misma. 4.- La expresión de los preceptos legales aplicables subsumidos a los hechos atribuidos. 5.- El ofrecimiento de todos y cada uno de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio oral y público, con la respectiva indicación de su necesidad y pertinencia. 6.- La solicitud expresa de enjuiciamiento de los imputados.

Por otra parte, comenta que la acusación también cumple con el requisito material establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a efectos de la presentación del respectivo acto conclusivo, la Vindicta Pública consideró que existían y existen plurales, serios y fundados elementos para solicitar el enjuiciamiento de los imputados, siendo que los mismos no fueron apreciados por el Tribunal de Instancia al momento de dictar la decisión objeto de impugnación.

Alega, que con plena certeza y convicción que el Tribunal en el intento de motivar la decisión incurrió en un manifiesto desconocimiento de derecho al establecer que la falta de requisitos formales era consecuencia de la insuficiencia de elementos de convicción para sustentar la acusación, razón por la cual se solicita sea anulada en su totalidad la decisión recurrida y sea repuesta la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, en la que un tribunal diferente conozca del asunto y dicte una decisión prescindiendo de los vicios aquí alegados.

Señalaron que, en este mismo sentido y siguiendo la línea del anterior planteamiento, se aprecia que el Tribunal en su exigua decisión se limitó también a indicar de manera errónea que la falta de los requisitos formales era consecuencia de no haber sido ORDENADO POR PARTE DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL LA PRÁCTICA DE UNAS DILIGENCIAS SOLICITADA POR LA DEFENSA Y DE LAS CUALES PUDIERAN DEVENIR EN UN RESULTADO EXCULPATORIO DE LOS IMPUTADOS”

Que en relación a lo anterior, se debe indicar que el Tribunal incurrió no sólo en inmotivación, sino que además incurrió en una evidente falta de aplicación y desconocimiento de la norma penal adjetiva. Que tales afirmaciones devienen de las siguientes circunstancias.

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN:

Arguye que se aprecia de la revisión de la recurrida que el Tribunal no indicó a ciencia cierta el por qué consideró que suponía una falta de requisitos formales o “de procedibilidad” (como lo denominó el Tribunal), la falta de práctica de diligencias solicitadas por la Defensa.

Que de igual forma, no se aprecia que haya existido alguna motivación en relación a qué diligencias solicitadas por la Defensa fueron las que el Ministerio Público no practicó y que a criterio del Tribunal devino en “la insuficiencia de elementos y medios de prueba” para aperturar un Juicio Oral y Público en contra de los hoy imputados y también en el incumplimiento de los requisitos formales para considerar procedente la acusación presentada por la representación fiscal; tampoco expresó el Tribunal por qué y cuáles eran las diligencias que estimó que fueron solicitadas por la Defensa Privada que en definitiva pudieran servir para exculpar a los imputados.

DESCONOCIMIENTO, FALTA DE APLICACIÓN DE NUESTRA NORMA ADJETIVA PENAL POR PARTE DEL A QUO Y FALSO SUPUESTO DE HECHO:

Apunta en relación a este punto, que se considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 305.- Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. EL MINISTERIO PÚBLICO LAS LLEVARÁ A CABO SI LAS CONSIDERA PERTINENTES Y ÚTILES. DEBIENDO DEJAR CONSTANCIA DE SU OPINIÓN CONTRARIA, A LOS EFECTOS OUE ULTERIORMENTE CORRESPONDAN...

Relata, que en la anterior norma se encuentra sustentado el alegato de esa representación fiscal respecto a la falta de aplicación y desconocimiento por parte del A quo de la norma adjetiva penal, toda vez que si el Tribunal hubiese realizado la debida aplicación y apreciación de anterior precepto legal, así como la revisión del asunto IPO1-P-2012-000350, hubiese constatado lo siguiente:

1. - Que esa representación Fiscal no está en la obligación de practicar todas y cada unas de las diligencias solicitadas por la Defensa.

2. - Que esa y cualquier otra representación fiscal si no considera pertinentes y necesarias las diligencias propuestas por la Defensa no las llevará a cabo.

3. - Que en este último supuesto, tal como ha sido criterio de esa Corte de Apelaciones, al considerarse impertinentes e innecesarias las diligencias solicitadas por la Defensa, esta representación fiscal plasmó de forma escrita y fundada su opinión y la respectiva negativa en relación a todas y cada una de las peticiones efectuadas, LO QUE SE PUEDE CORROBORAR DE LA REVISIÓN DEL EXPEDIENTE, CUESTIÓN QUE: PARECIERA NO HABER EFECTUADO EL TRIBUNAL.

4. Que esa representación Fiscal no violó o conculcó el derecho a la Defensa de los imputados por haber considerado impertinentes e innecesarias las diligencias solicitadas por la Defensa, siendo que esa Representación Fiscal dio formal respuesta a cada una de ellas de forma individualizada en el tiempo oportuno y de lo cual fue notificada la Defensa Técnica por lo cual en ningún momento el Ministerio Fiscal como garante del debido proceso incurrió en violación alguna, falsea el Tribunal de la causa al afirmar que se dejó de practicar diligencias requeridas por la Defensa, situación que hace la presente decisión anulable de pleno derecho.

   Que en relación a este último punto, debe indicar la representación del Ministerio Público que el Tribunal de Instancia incurrió en falso supuesto de hecho, al fundamentar su decisión en que “el Ministerio Público dejó de practicar las diligencias solicitadas por la Defensa, en tal sentido, se considera oportuno traer a colación lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2000, en que se refirió en relación al falso supuesto para fundamentar una decisión en los siguientes términos:

   ...El falso supuesto (ahora suposición falsa’) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (...) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta...

   En consonancia con lo anterior, este M.T., de manera constante, también ha expresado: El falso supuesto ha dicho este Supremo Tribunal se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto...

   Señala, que con fundamento al criterio jurisprudencial previamente citado, no cabe duda que nos encontramos ante una evidentemente aplicación errónea de derecho por apreciación de una falso supuestos falsos o supuestos inexistente, lo cual evidentemente generó y genera un gravamen irreparable a esta representación fiscal.

   Mencionó la Vindicta Pública que se aprecia como segundo punto de la dispositiva el siguiente: “...SEGUNDO: Se admiten las excepciones opuestas por la defensa...”

   Que en relación a este punto se desprende que el Tribunal nuevamente, de forma sorprendente y reiterada incurrió en la más grave inmotivación, al no expresar en ningún lugar de la decisión los fundamentos que llevaron a esa Juzgadora a tener la convicción de que lo procedente en el presente caso era declarar admisibles las excepciones opuestas por la Defensa Privada.

   Infiere que aunado a lo anterior, no existe en la decisión ningún tipo de expresión de cuál o cuáles fueron las excepciones que planteadas por la Defensa Privada, que el Tribunal consideró procedente, así como tampoco se desprende la motivación o criterio manejado por el Tribunal en caso de haber considerado procedentes todas las excepciones planteadas por la Defensa.

   Que todo lo anterior denota la más graves vulneración a la obligación que recae sobre todo los jueces de motivar suficientemente cada decisión que tenga a bien dictar, violando e inobservando con ello el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los reiterados criterios jurisprudenciales en relación a la motivación adecuada.

   Señala que en esta misma línea de denuncias, encuentran que el Tribunal de Instancia como tercer punto de dispositiva estableció: TERCERO: Se impone a los ciudadanos D.D.L.A., LUIS (sic) OMAR PEREIRA DUQUEZ, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, ANGELO (sic) S.F.F., E.E.R. (sic) CASTILLO Y J.M.R. una medida sustitutiva cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal...

   Razona, que del exiguo contenido de la decisión que se impugna no se desprende motivación alguna por parte del Tribunal del por qué consideró procedente la sustitución de la Medida de Privación Judicial que pesaba sobre los hoy imputados, todo ello supone nuevamente en una franca violación de la obligación que tiene todo juez de motivar las decisiones que a bien tenga dictar.

   En este sentido, manifiesta que sin que lo anterior signifique que esa representación fiscal avala la irrita decisión de sobreseimiento decretada por el A quo, se considera que el Tribunal de Instancia debió acogerse al criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 28 de febrero de 2002, en el expediente 01-0843, en la que entre otras cosas se asentó que el decreto del sobreseimiento provisional no hace cesar la medida privativa de libertad cuando se trate de delitos graves como en el presente caso, máxime si hubiese tomado en consideración que uno de los delitos investigados y por el cual se acusó a todos los imputados se considera como un problema mundial de salud y un delito de lesa humanidad, respecto a los cuales el Estado Venezolano ha establecido una política de cero tolerancia por el grave daño que generan en la sociedad.

   Considera la representación Fiscal, que el Tribunal ha incurrido en error inexcusable de derecho y en error in procedendo, al haber decretado la medida cautelar de presentación a los imputados de marras, la cual por la magnitud de los delitos por los cuales se les acusó no era procedente, tomando en consideración que el propio Tribunal de Justicia de nuestro país ha catalogado los delitos relacionados con el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad y ha impuesto a los jueces la obligación de velar porque este tipo de hechos no queden impunes.

   Que en este sentido, se considera necesario extractar el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, mediante decisión número 1654, de fecha 13 de julio de 2005, en los siguientes términos:

   Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas. Igualmente, DEBIDO AL GRADO DE AFECTACION A LA SOCIEDAD CONSTITUYEN DELITOS DE LESA HUMANIDAD, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de Julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela...

   Indica que del mismo modo, la Sala Constitucional del M.T.d.J. de nuestro país, mediante decisión número 128, de fecha 19 de febrero de 2009, dictada en el expediente 08-1095, estableció:

   ...En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, NO PUEDE UN TRIBUNAL DE LA REPUBLICA OTORGAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD A UNA PERSONA QUE SE ENCUENTRA PROCESADA POR UN DELITO DE LESA HUMANIDAD, POR CUANTO ELLO PUDIERA CONLLEVAR A SU IMPUNIDAD, AL PERMTIRSE QUE UN IMPUTADO TENGA LA POSIBILIDAD DE AUSENTARSE EN EL JUICIO PENAL. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid, sentencia Nº 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C.).

   El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia Nº 1874/2008, en la que señaló que “LOS DELITOS VINCULADOS AL TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, ESTAN EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS QUE PUEDAN CONLLEVAR SU IMPUNIDAD, ENTRE LOS CUALES SE ENCUENTRAN LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD...

   Por su parte, menciona, que la Sala de Casación Penal del M.T.d.J. de nuestro país mediante decisión número 322, de fecha 03 de mayo de 2010, indicó lo siguiente:

   ...Debe insistir la Sala que LOS DELITOS RELACIONADOS CON EL TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS SE ENCUENTRAN EN UN ESCALÓN SUPERIOR AL RESTO DE LOS DELITOS, POR LA GRAVEDAD QUE LOS MISMOS CONLLEVAN, SE TRATAN COMO ANTES SE EXPRESO DE DELITOS DE LESA HUMANIDAD; es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no pueden ser el de un delito común, sino, por el contrario, los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha contra los mismos...

   Expresa, que las anteriores jurisprudencias ratifican la presente denuncia en relación al error inexcusable de derecho, toda vez que de las mismas emanan la imposibilidad de decretar la medidas cautelares en los casos de delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, toda vez que los mismo son catalogados como delitos de lesa humanidad, respecto a los cuales, se debe reiterar, no procede la imposición de las medida cautelares sustitutivas de libertad, todo lo que consecuentemente genera que se hayan perfeccionado por parte del órgano subjetivo del Tribunal de la recurrida los errores denunciados, al haber decretado la medida cautelar de presentación.

   Además de lo anterior, la representación fiscal también expresa que no se aprecia de la recurrida que el tribunal haya establecido de manera expresa el período del régimen del presentaciones que deben cumplir los hoy imputados.

   En este mismo orden de ideas la representación fiscal indica que en el presente caso, el órgano subjetivo del Tribunal de la recurrida ha propiciado no sólo un escenario en el que el proceso podría verse altamente afectado por la enorme probabilidad de que los hoy imputados pudieran evadirse o sustraerse del proceso, sino que además está propiciando la impunidad de los delitos que se les atribuyen a los imputados de marras, circunstancia ésta que oportunamente será denunciada ante el órgano respectivo.

   Como última denuncia, la representación del Ministerio Público expresó que, se aprecia de la decisión recurrida que la misma como cuarto punto de la dispositiva, expresó: y’... CUARTO: Se emplaza al Ministerio Publico (sic) para que presente un nuevo acto conclusivo en un lapso de seis meses contados a partir de la fecha de publicación del auto motivado...

   Que en relación a este punto de denuncia se debe expresar que al igual que el resto de los pronunciamientos, el Tribunal en la dispositiva se limitó a establecer un lapso de seis meses contados a partir de la fecha de la publicación de la decisión, sin embargo, no se desprende de ningún párrafo de la decisión, la consideraciones que efectuó el Tribunal para arribar a tal decisión, no se desprende qué consideró el Tribunal para imponer ese lapso para presentar nuevamente el acto conclusivo.

   En este sentido, manifiesta que se evidencia nuevamente que la recurrida carece de toda motivación lógica, clara y precisa, que haga comprender a quienes ejercen este medio de impugnación, las consideraciones fácticas de hecho y de derecho que llevaron al A quo a la convicción de que la dispositiva dictada era procedente y ajustada a derecho, circunstancia ésta que coloca en manifiesto nuevamente el error de derecho, error inprocedendum, inmotivación, inobservancias y falta de aplicación de las normas en las que incurrió el órgano subjetivo del Tribunal de la recurrida.

   Por último, indica que ante los evidentes vicios y errores en los que incurrió el A quo, la grave inmotivación de la decisión y el enorme gravamen que ha generado el tribunal con la decisión recurrida, al haber decretado el Sobreseimiento Provisional de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 321, la nulidad de la acusación en virtud de que a criterio del Tribunal no existían suficientes elementos ni suficientes pruebas para aperturar el juicio oral y público, la imposición a los imputados de la medida de presentación de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal deja expuesto en los anteriores términos el presente recurso de apelación.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la representación fiscal, solicita PRIMERO: Que el presente Recurso sea tramitado y sustanciado, conforme a derecho. SEGUNDO: Que si bien es cierto corresponde a esa representación fiscal acompañar los elementos (decisión, acta de audiencia, etc), al presente recurso, NO ES MENOS CIERTO QUE SE HA DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO DEL ASUNTO Y ES CRITERIO DE LA CORTE DE APELACIONES LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE COMPLETO A ESA INSTANCIA, razón por la cual se solicita sea remitido en su totalidad del expediente a la Corte de Apelaciones, a los fines de la resolución del presente asunto. TERCERO: Que el presente recurso sea declarado ADMISIBLE. CUARTO: Que se resuelvan todas y cada una de las denuncias aquí formulada y que se declare CON LUGAR EN DEFINITIVA EL PRESENTE RECURSO. QUINTO: Que se anule la decisión objeto de apelación, se reponga el asunto al estado de la celebración de la audiencia preliminar, para que un tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida celebre la audiencia prescindiendo de los vicios cometidos por el Tribunal Quinto de Control. SEXTO: Que SEA DECLARADO EXPRESAMENTE EL ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO Y EL ERROR IN PROCEDENDO EN EL QUE INCURRIÓ LA JUEZ DE LA RECURRIDA. SÉPTIMO: Que sea dictada la Orden de Aprehensión en contra de todos y cada uno de los imputados de marras, a los efectos de garantizar las resultas del proceso, toda vez que era la situación en la que encontraban al momento de celebrarse la audiencia preliminar y antes de la decisión recurso OCTAVO: Que una vez sea dictada la decisión de fondo en el presente asunto, sea expedida a la Representación Fiscal copia certificada de la misma.

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Respecto de este motivo del recurso la Defensora Publica Primera Penal, CARMARIS R.S., dio contestación al recurso conforme al Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual esgrimió lo siguiente:

   Arguyó la Defensa, en cuanto a la causa invocada por la Fiscalía del Ministerio Público en el presente Recurso, sobre la decisión del Tribunal Quinto de Control de declarar con lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada, quienes de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el Numeral 4 literales “D”, “E” e “I” del artículo 28 ejusdem, oponen la excepción de inadmisibilidad de la acusación fiscal por cuanto ésta ha sido interpuesta bajo el fundamento de unos hechos investigados que a ciencia cierta NO PRESENTAN una relación CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA de los hechos Punibles que se les atribuyen a sus defendidos, así como tampoco existe motivación en los Fundamentos de la Imputación ni medios probatorios, en la acusación hecha contra los ciudadanos J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HERNDERSON ATIENZO ROMERO, D.D.L.A., E.E.R.C. Y A.S.F.F., por estar en presencia de la violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa y A LA VERDADAERA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. (Artículo 326.2.3 y 130 del COPP Y 26 DE LA CONSTITUCION) y AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA QUE IMPERA EN LA MISMA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VEÑEZUELA. Manifestaron los Defensores Privados S.J.G.C. y EURO G.C.L. en la Contestación de Acusación y Excepciones Opuestas en su debida oportunidad, lo siguiente:

   Sin que esta escritura signifique CONVALIDAR toda la supuesta investigación y desmanes realizado por el Ministerio Público desde el día en que ocurrieron los hechos, por considerar que se ha subvertido el Orden Público Procesal y el Debido Proceso, deben hacerse notar ciudadano Juez, las siguientes significaciones previas para caracterizar el hecho investigado, y cuya responsabilidad pretende atribuírsele a NUESTROS DEFENDIDOS, y que la postre fueron los FUNDAMENTOS DE IMPUTACION Y LOS ESCUETOS MEDIOS PROBATORIOS del Ministerio Público en su escrito conclusivo.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49, Establece lo siguiente:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

   Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   EL DEBIDO PROCESO FUE UNO DE TANTOS DERECHOS QUE SE VULNERARON YA QUE NO SE TOMARON EN CUENTA LAS DILIGENCIAS QUE ESTA DEFENSA SOLICITO AL MINISTERIO PUBLICO CON LOS F.D.E.E.H.. (al igual que otras diligencias testimoniales y documentales) que eran de suprema importancia practicarlas, de acuerdo al Artículo 305 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal y (SE VIOLO EL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS que es una Garantía parte del debido Proceso. (Artículo 49.1 de la Constitución y 130 del Código Orgánico Procesal Penal). Y q es INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACION, ES POR LO TANTO QUE SE LE SOLICITA A ESTE TRIBUNAL QUE NO PUEDE ESTIMAR UNA ACUSACION FISCAL LA CUAL ESTA VICIADA DESDE EL MISMO MOMENTO DE LA IMPUTACION DE NUESTROS DEFENDIDOS J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HERNDERSON ATIENZO ROMERO, D.D.L.A., E.E.R.C. Y A.S.F.F., POR LO QUE SE SOLICITA LA NULIDAD DE TODOS LOS ACTOS SUBSIGUIENTES A LA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA INCLUYENDO LA ACUSACION FISCAL (teoría del fruto del árbol envenenado).

   Es pues que el Proceso según F.Z. en su Tomo 1 De la Constitución comentada: narra que el proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuye al conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto del debido p.l.. En este sentido, el Artículo 8 De la Convención Americana Sobre Derechos Humanos consagra los lineamientos del debido p.L. o Derecho de Defensa Procesal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse fatalmente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración Judicial.

   1. El primero de estos principios es el derecho que tiene toda persona de ser oída, con las debidas garantías y dentro de un pla2o razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidos en anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos

   El Representante Fiscal señalo en su escrito DE ACUSACION LOS MISMOS ELEMENTOS SIN VARIAR NADA DESDE LA AUDIENCIA FORMAL DE PRESENTACION, A TAL PUNTO QUE NO INVESTIGO ADOPTANDO UNA POSICION INQUISITIVA Y SIN LLEGAR A LA FINALIDAD DEL PROCESO CUAL ES LA BUSQUEDA DE LA VERDAD. SOLO SE PREOCUPO POR LLENAR SUS ESTADISTICAS MENSUALES COMO RENDIMIENTO FISCAL.

   Manifestó la defensora, que se puede observar de las mismas circunstancias que establece la Defensa en la Audiencia Preliminar en cuanto a la falta de fundamentos serios para proceder al enjuiciamiento público de una persona, así como el deficiente e impreciso Acto conclusivo presentado por el Ministerio Público los llevó a oponer la Excepción que fuera declarada con Lugar por el Tribunal, quien claramente determinó que no existían suficientes elementos de convicción, ya que faltaban diligencias de investigación por practicar, aspectos que al ser resueltos pudiera cambiar el Acto Conclusivo presentado por el Ministerio Público.

   Indico la defensora que la Representación Fiscal, estimó que no fue debidamente motivada la decisión de Sobreseimiento y que de paso le causó un gravamen irreparable.

   Considera la Defensa, que en el presente Asunto no se le ha causado gravamen irreparable a la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que el Tribunal de Instancia solo ha determinado un Sobreseimiento Provisional a la presente causa, lo cual no conlleva al cierre definitivo del proceso ni pone fin al proceso, todo lo contrario, se le solicita a la Fiscalía del Ministerio Público continúe con la investigación a los fines de llegar a un Acto Conclusivo objetivo, imparcial y con fundamentos que puedan exculpar o inculpar a los hoy acusados, pero siempre garantizando el Debido Proceso y Derecho a la Defensa que impera en nuestra Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Explico la defensa que el Sobreseimiento Provisional, no pone termino al procedimiento, ni produce los efectos de la autoridad de la cosa juzgada material, toda vez que este tiene mas bien un efecto suspensivo sobre el proceso, permitiendo una nueva persecución penal, toda vez que los motivos que lo originan pueden ser subsanados, pudiéndose entonces intentar nuevamente la acusación.

   Resaltó que el acto conclusivo, es una un documento esencial del proceso penal acusatorio, del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público, como el contenido de la sentencia.

   Indicó la defensa que el escrito presentado por los Defensores Privados y sus argumentaciones en la Audiencia Preliminar, se puede extraer lo siguiente:

   En fecha 16 de febrero de 2012, esta Defensa Técnica solicitó a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público Causa Principal 11F21-043-2012: DECLARACIÓN DE LOS CIUDADANOS: YUBISEY DE JESUSPIMENTEL LOPEZ Y E.J.P.; OFICIARAN AL BANCO DEL TESORO Y LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS. ESTO MOTIVADO A QUE LUEGO DE LA DECLARACION DE LOS IMPUTADOS EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION SURGIERON DUDAS SOBRE EL MODO, TIEMPO Y LUGAR DE LA APREHENSION DE NUESTROS DEFENDIDOS Y DE LA ACTUACION DE LOS ORGANOS ACTUANTES FUNCIONARIOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS Y PARA ESO ERA LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL, AL EXTREMO DE QUE SE REMITIO A LA FISCALIA CON COMPETENCIA EN DERECHOS FUNDAMENTALES PARA INVESTIGAR A LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES.

   En fecha 22 Y 23 de febrero de 2012, a las 2 y 3O de la tarde la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público Causa Principal 11F21M432012 se pronuncio y NOTIFICO al Respecto de las Diligencias solicitadas por esta Defensa Técnica, negando la Practica de las mismas EXPLICANDO QUE LA RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS PROCEDERIA SOLO CUANDO EXISTIECEN DECLARACIONES DE TESTIGOS, VICTIMAS O IMPUTADOS QUE EN SU ESENCIA FUERAN CONTRADICTORIOS Y QUE LAS MISMAS PUDIERAN DARSE EN OTRA ETAPA DEL PROCESO PENAL. LA Misma Fiscalía dijo en su negativa que en los puntos primero y segundo ERAN IMPERTINENTES Y QUE LA DEFENSA NO HABÍA INDICADO LA PERTINENCIA Y NECESAR IEDAD DE ESA ACTUACION.

   Es entonces que ¿PARA QUE EL TRIBUNAL LE INFORMA AL IMPUTADO QUE TIENE DERECHO A DECLARAR Y QUE SU DECLARACION EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION ES UN MEDIO DE DEFENSA SI ESO EN NADA VA VAREAR LA INVESTIGACION?. ESAS DILIGENCIAS QUE SE SOLICITARON EN TAN IMPORTANTE FASE, tenían que ser evacuadas para llegar a una investigación bien orientada y no una investigación SOLAME NTE CON ELEMENTOS INQUISITIVOS.

   LA DILIGENCIA DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2012, ERA UTIL, PERTENINETE Y NECESARIA ya que en el caso de la declaración de la ciudadana YUBISEY DE J.P.L., esposa de uno de los Imputados D.L., este declaro en la misma audiencia oral de presentación que venía de transportar a su esposa y a su hijo y luego fue que se encontró con los otros coimputados. Por lo que esta diligencia que el ministerio Fiscal negó si era pertinente y útil.

   Ahora bien en el caso específico de E.J.P., todos los imputados hicieron mención a este señor quien es el delegado sindical quien les ofreció trabajo en las respectivas obras, por lo que la fiscalía tampoco valoro eso para la investigación que también era necesaria con la versión del dirigente sindical y llegar a la búsqueda de la verdad.

   En la audiencia oral de presentación nuestro DEFENDIDO RIKIL ATIENZO manifestó que iba al banco a cobrar su semana salarial mediante el instrumento cambiario del cheque que había sido emitido a nombre de su hermano J.A.. LAS FISCALES NATURALES TAMBIEN NEGARON ESTA DILIGENCIA manifestando que el ciudadano J.A. no era IMPUTADO Y QUE DE LAS ACTAS POLICIALES NO SE DESPRENDIAN NINGUN TIPO DE CHEQUE y que tampoco se había colectado como evidencia de interés criminalísticas. QUE IRRESPETO A LA JUSTICIA ESTA INMOTIVACION POR PARTE DEL MINISTERIO FISCAL.

   En el Cuarto Punto del escrito de fecha 16 de febrero de 2012, la FISCALIA NIEGA LA RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS armando que no era necesaria en esta fase sino en el juicio oral y público. Esta a6rmación solo reafirma que SEGUIMOS EN PRESENCIA DEL CODIGO INQUISITIVO EN LA PRACTICA Y NO EN EL SISTEMA ACUSATORIO QUE ABOLlO LA ESPADA DE DEMOCLES DE LA VINDICTA PUBLICA.

   En fecha 23 de febrero de 2012. a las 2 y 45 de la tarde, esta defensa técnica solicita al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal de Coro. Estado Falcón LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS BATO LA REGLA DE LA PRUEBA ANTICIPADA (artículo 307 del código Orgánico Procesal Penal en el presente asunto, con la intención de aclarar las dudas que de manera expresa existen en la causa y en v.d.P. NEGATIVO para la realización de la misma por parte de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público. Todo ello dando cumplimiento a las obligaciones como defensores de los acusados y en aras de que el TRIBUNAL GARANTIZARA EL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS Y QUE CUMPLIERA CON LOS PARAMETROS DEL ARTICULO 49.1 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   Dichos actos DEFINITIVOS eran 6 PERSONAS EN UN AVEO 4 PUERTAS. 9 FUNCIONARIOS ACTUANTES EIECUTANDO UNA OPERACIÓN CRIMINALISTICA. LAS CARACTERISTICAS Y UBICACIÓN DE LOS ENVOLTORIOS, LA UBICACIÓN DE CADA UNO DE LOS IMPUTADOS (6) DENTRO DEL AVEO 4 PUERTAS. INCONGRUENCIAS ENTRE EL ACTA DE INSPECCION Y EL ACTA POLICIAL. LAS VERSIONES Y DECLARACIONES RENDIDAS POR NUESTROS DEFENDIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DONDE EL JUEZ AFIRMO QUE FUERON CONTESTES.

   TODAS ESTAS ACTUACIONES TENIAN QUE SER ACLARADAS EN ESTA FASE INVESTIGATIVA Y POR ESO SE SOLICITO LA RECONSTRUCCUON DE LOS HECHOS ANTE LA SEDE FISCAL CUYA NEGATIVA HIZO IMPERIOSA LA SOLICITUD ANTE EL DESPACHO JURISDICCIONAL DEL JUEZ OUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE CORO JOSUE REVEROL. LA MISMA SALA PENAL EN FECHA 18 DE DICIEMBRE DE 2007, EXPEDIENTE NUMERO 728 DETERMINO. .“ En cuanto al argumento presentado por la recurrente, relacionado con la incorporación por su lectura de la experticia en la audiencia oral y pública, sin haber sido practicada la misma bajo las formalidades de la prueba anticipada, no obstante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el inicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que en el proceso penal acusatorio (condiciones estas que no se verificaron en el presente caso).

   En fecha 23 de febrero de 2012, solicitamos a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, oficie al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, Específicamente a la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Coro, Municipio Miranda, Estado Falcón, CON LA FINALIDAD DE VERIFICAR LA EXISTENCIA DEL SINDICATO SOCIALISTA OBRERO DE LA CONSTRUCCIÓN DE FALCÓN y LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO I.E.L.A..

   LA FISCALIA DE MANERA FIRME MANIFESTO OUE NO SE ESTABA INVESTIGANDO SI DANIEL LUEGO PERTENECIA A UN SINDICATO O NO. SOLO SE ESTABA ISTIGANDO (sen la fiscal) que debajo del asiento del copiloto los funcionados actuantes que por cierto realizaron la misma inspección en el carro presuntamente incautaron un koala con sustancia ilícita. Insiste la defensa que para eso no nació el Ministerio Público. Si bien es cierto que la Fiscalia 21 del Ministerio Público en coro es la Competente para los casos en materia de Drogas. Debemos estar claro que la Investigación y la búsqueda de la verdad son principios básicos de este proceso penal venezolano y el Imputado tiene derecho a que se investigue con objetividad.

   Indicó la Defensora, que durante la fase de investigación se debe garantizar el Debido Proceso y Derecho a la Defensa que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 y las normas adjetivas que rigen la materia artículos 1, 8, 9, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y como dicen los autores: Pionero & Bustillo, en su obra P.P.I.F., páginas 94:

   .... la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamentos para el acto conclusivo. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio Público “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y cien tífico, para la integración de sus investigaciones” y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la persona acusada.”

   Concluyó la defensora que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, estaba motivada conforme a Derecho, en virtud de la excepción opuesta por la Defensa y decretó consecuencialmente el Sobreseimiento provisional de la causa, imponiendo por tal razón una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de la cual no apeló el Ministerio Público con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en contra de la decisión decretada por el Tribunal de Instancia, el cual se encuentra garantizando el Principio de Presunción de Inocencia, Debido Proceso y Derecho de Defensa que fueron violentados por el Ministerio Público durante la fase de investigación. Trajo a colación la defensora publica la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, N° 166 de fecha 01/04/2008.

   Y por ultimo solicito la defensa se mantengan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad impuestas en la Audiencia Preliminar a sus defendidos, ciudadanos D.D.L.A., L.O.P.D., RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, A.S.F.F., E.E.R.C.Y.M.R., toda vez que la Fiscalía del Ministerio Público, incumplió con el deber de practicar las diligencias solicitadas por la Defensa de los referidos ciudadanos, quebrantando y vulnerando el Debido Proceso y Derecho de la Defensa consagrado en el artículo 49 constitucional.

   DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se dejó establecido en párrafos que preceden, en el presente caso se somete a conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de drogas contra la decisión que en audiencia preliminar dictara el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento provisional de la causa penal seguida contra los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, luego de efectuar el control formal y material a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, declarando la procedencia de las excepciones opuestas por la defensa, decisión ésta contra la cual se alega el vicio de falta de motivación, en cuanto a la declaratoria de nulidad del escrito de acusación, respecto de la declaratoria con lugar de las excepciones, en cuanto a la revisión de la medida de coerción personal y en cuanto al lapso de seis (6) meses otorgados al Ministerio Público para la presentación del nuevo acto conclusivo.

   Desde esta perspectiva, valga aclarar que el sobreseimiento provisional que se dicta por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acusación fiscal no produce cosa juzgada ni impide la continuación del juicio, por lo cual el Ministerio Público está en la obligación de subsanar los defectos u omisiones en las que había incurrido, tal como lo ha sostenido la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 06/06/2006, en el Expediente Nº RC06-104, que estableció:

   La decisión que declare el sobreseimiento de la causa porque la acusación fue promovida ilegalmente, incumpliendo con los requisitos de forma, no tiene autoridad de cosa juzgada, porque no pone fin al juicio ni impide su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el sobreseimiento de la causa, tal como lo disponen el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”, y el artículo 20 eiusdem, dispone: “Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal: … 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”. (Negrillas de esta Sala).

   Así lo estableció, esta Sala de Casación Penal en jurisprudencia, en la cual expresó: “…En el caso que nos ocupa, correspondió a la Corte de Apelaciones revisar la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control que al celebrar la Audiencia Preliminar, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa de la imputada O.L.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 326 ordinal 3°, eiusdem y como consecuencia de ello, decretó el sobreseimiento de la causa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4, del referido texto adjetivo penal.

   Esta Sala de Casación Penal antes de entrar a resolver si la anterior decisión puede ser impugnada mediante el recurso de casación, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con estos requisitos: ‘…1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado’.

   De no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, así lo dispone el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: ‘Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…’.

   Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: ‘…4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

   No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: ‘Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…’.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: ‘Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4. b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4. f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)…’. (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: A.Y.M.y. otros).

   De igual forma, la Sala de Casación Penal, en reiteradas oportunidades ha señalado que: ‘…la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho’. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02).

   Por ello las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, al desestimar la acusación por falta o defectos de los requisitos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada, porque no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 319, del Código Orgánico Procesal, cuando dispone que: ‘El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas’.

   En consecuencia, dado que la decisión contra la cual se recurre no es de aquellas que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, la Sala estima procedente declarar INADMISIBLE, el recurso de casación propuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal…

   . (Sentencia Nº 514 del 8-8-05, Sala de Casación Penal, Dra. D.N.B.).

   Por tal motivo, siendo que el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal confiere a este Tribunal Colegiado el conocimiento del proceso exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, se procederá a emitir el presente pronunciamiento previo análisis de las actas procesales contenidas en el asunto principal y que demuestran lo ocurrido en el asunto desde la fase inicial del proceso y así se observa:

   Debe señalar primeramente esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.

   Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

   Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

   Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

   Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

   En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

   Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   ART. 326.—Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

   La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

   Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

   Estos son los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación fiscal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

   Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

   … Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: Andrés Dielingen Lozada)

   En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

   Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

   … Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

   Debe señalar también esta sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

   Con base en los argumentos antes expuestos, observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente asunto la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público presentó escrito de acusación contra los ciudadanos D.D.L.A., L.O.P.D., RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, A.S.F.F., E.E.R.C. Y J.M.R., por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, en perjuicio del estado Venezolano, fijando el Tribunal de Control la audiencia preliminar en un primer momento para el día 4 de abril de 2012, el día 26 de marzo de 2012, la defensa, representada por los Abogados S.J.G.C. y EURO G.C.L., consignaron escrito de oposición de excepciones, conforme al artículo 328 del texto penal adjetivo, en concordancia con lo dispuesto en los literales “D”, “E” e “I”, del numeral 4 del artículo 28 eiusdem, por no presentar el escrito acusatorio, en sus conceptos, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles imputados, por falta de motivación de los fundamentos de la imputación ni medios probatorios, así como por estar en presencia de la violación flagrante del debido proceso y el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, denunciando ante el Juez de Control que en la fase preparatoria la defensa solicitó al Ministerio Público la práctica de múltiples diligencias de investigación, las cuales describirá esta Corte de Apelaciones conforme a lo narrado en dicho escrito de excepciones y extrayéndolas también de los escritos presentados ante el Ministerio Público, consistentes dichas diligencias en las siguientes:

   Las primeras, en la toma de declaración a los ciudadanos Yubisey de J.P.L. y E.J.P., se oficiara al Banco del Tesoro y la reconstrucción de los hechos, indicando en cada una de esas diligencias ofrecidas su necesidad y pertinencia, tal como se desprende a los folios 26 y 27 de la pieza No. 2 del expediente principal, en los términos siguientes:

   …1) Declaración de la ciudadana YUBISEY DE J.P.L., venezolana mayor de edad, titular de la cedula numero 14.802.402, con dirección en la Urb. J.C.F., edificio J.C., apartamento 1-6, frente a la UNEFA, Coro Estado falcón, teléfono numero 0424-6315264, la cual es útil, pertinente innecesaria su declaración, a los efectos de ir investigando el modo, tiempo y lugar de aprehensión del ciudadano DANTEL L.C. con las declaraciones rendidas por nuestros defendidos en la audiencia oral de presentación. SOLICITAMOS QUE DICHA DECLARACION SEA RENDIDA EN LA MISMA SEI)E FISCAL.

   2) Declaración del ciudadano E.J.P., miembro principal del sindicato SOCIALISTA DE OBREROS DE CONSTRUCCION FALCONIANA, venezolano mayor de edad, titular de la cedula numero 10.701.562, con dirección en la Urb. CRUZ VERDE, SECTOR 05, VEREDA NUMERO 6, CASA NUMERO 02, CALLE NUMERO 2, Coro Estado falcón, teléfono numero 0424-623-7984, la cual es útil, pertinente y necesaria su declaración, a los efectos de ir investigando el modo, tiempo y lugar de aprehensión de NUESTROS DEFENDIDOS Y ASI COMPARARLAS con las declaraciones rendidas POR LOS MISMOS en la audiencia oral de presentación. SOLICITAMOS QUE DICHA DECLARÁCION SEA RENDIDA EN LA MISMA SEDE FISCAL.

   3) QUE OFICIEN AL BANCO DEL TESORO agencia ubicada en la calle Falcón, con calle Iturbe, centro comercial paseo San Miguel planta baja coro estado Falcón, A LOS EFECTOS DE QUE ESA ENTIDAD BANCARIA REMITA INFORMACION SOBRE UN CHEQUE GIRADO A NOMBRE DE J.A. (hermano de RIKIL I-IERNDERSON ATIENZO ROMERO), cheque numero 95000400, y si fue cobrado por PERSONA ALGUNA Y LOS DATOS DE LA PERSONA QUIEN EROGO ESE INSTRUMENTO MERCANTIL. Es útil, pertinente y necesaria esa diligencia para constatar que el ciudadano RIKIL HERDENSON iba a cobrar un cheque y fue despojado por los funcionarios actuantes y luego alguien retiro ese dinero con el cheque ya descrito.

   4) RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS, ya que es producto de la práctica de una necesidad para la apreciación de las partes. En el presente caso luego de la versión dada por nuestros defendidos el día de la audiencia oral de presentación, surgieron dudas sobre cómo ocurrieron los hechos y a través de esta DILIGENCIA se puede obtener una verificación de la realidad con los sujetos procesales en cuestión, y así combinarla con el acta de inspección y el acta policial que plasmaron los funcionarios del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y así aclarar las dudas en relación a las incongruencias de dichas actuaciones.

   Dichas diligencias de investigación solicitadas por la defensa, fueron negadas por el Ministerio Público con base en las siguientes respuestas:

   …Ahora bien, en cuanto a los Puntos Primero y Segundo, considera esta representación Fiscal que las entrevistas solicitadas por la Defensa Técnica son IMPERTINENTES, por cuanto la misma defensa manifiesta en su solicitud que la Declaración de los ciudadanos Yubisey de J.P.L. y E.J.P., es útil, pertinente y necesaria a los efectos de ir investigando el modo, tiempo y lugar de aprehensión del ciudadano D.L. y de los demás Imputados y compararlo con las Declaraciones rendidas por sus defendidos, Los requerientes no indican la real pertinencia y necesidad de los testimonios de dichos ciudadanos, por cuando no señala si estos ciudadanos fueron testigos presénciales o referenciales de los hechos que se investigan en la presente causa penal, así como al conocimiento que estos Ciudadanos tienen sobre el hecho y la importancia de ‘ su testimonio para el presente proceso penal, Se desconoce en consecuencia si estos Ciudadanos tienen o no conocimiento cierto de los hechos que se investigan, por lo tanto hace imposible para esta representación Fiscal valorar el aporte que dichos testimonios puedan dar a la investigación que se sigue en contra de los ciudadanos J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, D.D.L.A., E.E.R.C. Y A.S.F.F., siendo que la Argumentación dada es muy genérica y no señala expresamente que conocimiento tienen los ciudadanos sobre dicho asunto penal.

   En relación al Tercer Punto o tercera Solicitud realizada por la Defensa, es importante tomar en cuenta varios aspectos: En primer lugar el ciudadano J.A. no se encuentra como Imputado ni tiene cualidad de Investigado en la presente causa Penal, por lo que mal podría esta representación Fiscal solicitar información a una entidad bancaria acerca de un cheque que fue girado a nombre de dicho ciudadano, sobre todo tomando en cuenta que del Cheque descrito por la defensa como el Numero 95000400, no se encuentra reflejado en las actas policiales, ni aparece como una evidencia recolectada en el procedimiento realizado donde se logro la aprehensión de los ciudadanos J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, D.D.L.A., E.E.R.C. Y A.S.F.F., es decir, el cheque no forma parte del Asunto Penal que se sigue en contra de los mencionados ciudadanos. En Segundo Lugar, es importante acotar que si algún funcionario de un Órgano Policial incurrió en algún hecho de Corrupción del cual tenga conocimiento la Defensa Técnica de la Presente causa, la misma debe acudir a la respectiva Fiscalia en Materia contra la Corrupción y presentar la correspondiente denuncia, a los fines de que dicha Fiscalia Inicie la Investigación que corresponda en contra del Funcionario que haya incurrido en dicho hecho y pueda determinar si efectivamente se cometió un hecho punible y se determine la Responsabilidad penal de Dicho funcionario por medio de la Investigación. Dicha situación para este Despacho Fiscal no desvirtúa la Imputación realizada a los ciudadanos antes identificados en la presente causa, por cuanto el Delito que aquí se esta Imputando es el de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación.

   Con respecto al Cuarto Punto, en donde la Defensa Solicita la reconstrucción de los hechos, dicha diligencia es Impertinente, toda vez que la reconstrucción de los hechos, consiste en la reproducción artificial de un hecho de interés para el proceso, una suerte de representación teatral o cinematográfica, ya sobre los momentos en que se cometió el delito, o algunas circunstancias vinculadas.

   Su finalidad es aclarar circunstancias que resultan de declaraciones de testigos o del imputado o de la victima, o de cualquier otra prueba para establecer si se pudo cometer de un modo determinado y por ende contribuir a formar la convicción del juez, Sobre su verosimilitud o inverosimilitud, en cuanto a su coincidencia o no con los relatos obrantes del proceso, sin embrago la misma pudiera llevarse a cabo en un eventual juicio oral y publico de llegar en el presente proceso a dicha etapa.

   Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, los imputado o su defensa puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo; si las considera pertinentes y útiles, por lo que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por los ciudadanos abogados S.J.G.C. Y EURO G.C.,…, esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas son Inoficiosas, impertinentes e Improcedentes, por las razones anteriormente expuestas, en virtud de lo cual este Despacho Procede a NEGAR las mismas

   .

   También alego la defensa ante el Juez de Control, en el escrito de descargos, que el día 23/02/2012, solicito ante el Tribunal de Control la reconstrucción de los hechos bajo las reglas de la prueba anticipada, conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, con la intención de aclarar las dudas existentes en la causa y en vista de que el Ministerio Público las había negado, en ejercicio al derecho a la defensa de los imputados, indicando que los actos cumplidos consistían en que eran 6 personas en un aveo 4 puertas, 9 funcionarios actuantes ejecutando el procedimiento, las características y ubicación de los envoltorios, la ubicación de cada imputado dentro del aveo, incongruencia entre el acta de inspección y el acta policial, las declaraciones y versiones rendidas por sus defendidos en la audiencia oral de presentación que, según el Juez de Control para ese entonces, fueron contestes.

   Así mismo se observó que los Defensores solicitaron a la Fiscalía del Ministerio Público interviniente, en fecha 23/02/2012, se oficiara al Ministerio para el Poder Popular para el Trabajo, específicamente, a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Coro para que se verificara la existencia del registro del Sindicato Socialista Obrero de la Construcción de Falcón (SSOCFAL) y constatar cuáles eran sus miembros, indicando que la misma era necesaria y pertinente ya que el imputado D.L. es secretario ejecutivo de dicho sindicato y se pueda verificar que efectivamente las declaraciones efectuadas en la audiencia oral de presentación son ciertas y nuestros defendidos no son autores de ningún hecho punible.

   También se observa que la defensa solicitó en esa misma fecha se tomara la declaración del ciudadano I.E.L.A., plenamente identificado, a los efectos de que el mismo diera su testimonio como presidente de la “Fundación Centro de Rehabilitación Canal de Bendición” y manifieste qué tipo de labores ejercía el imputado D.L., indicando su necesidad y pertinencia en los siguientes términos: “pertinente y necesario para dar fe de que el imputado mencionado anteriormente ejercía función social para aquellas personas que se encontraban privadas de libertad y así constatar la versión dada por los imputados en sala de audiencia de presentación”.

   Estas diligencias fueron negadas por el Ministerio Público, por considerarlas impertinentes fundando tal negativa en los siguientes términos:

   …Ahora bien, en cuanto al Punto Primero, considera esta representación Fiscal que la solicitud de dicho Registro solicitado por la Defensa Técnica es IMPERTINENTE, por cuanto la misma defensa manifiesta en su solicitud que la misma es útil, necesaria y pertinente ya que el Imputado D.L. es Secretario Ejecutivo de dicho sindicato y se puede verificar que efectivamente las Declaraciones dichas en la Audiencia Oral son ciertas. Al respecto es importante acotar que lo que se esta investigando en la presente Causa o Asunto Penal es si el Ciudadano D.D.L.A. y los ciudadanos J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, E.E.R.C. Y A.S.F.F., son autores o no de los Delitos de Trafico de Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación y Asociación Ilícita Para Delinquir toda vez que los mismos fueron aprehendidos en flagrancia ocultando en un bolso tipo Koala que se encontraba debajo del asiento del copiloto del vehiculo donde se trasladaban la cantidad de Ocho (08) envoltorios de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, que luego de un análisis Químico-Botánico arrojo como resultado que la misma se trataba de Cuatro Envoltorios contentivos de Cannabis Sativa Lynne (Marihuana) y Cuatro Envoltorios de Cocaína, representando estos los hechos por los cuales se inicio la presente investigación Penal, por lo cual no se esta determinando o no si existe Un Sindicato Obrero de la Construcción de Falcón y si el Ciudadano D.L. es Miembro o no de dicho Sindicato, por lo tanto tal solicitud es Impertinente toda vez que no contribuye a esclarecer los hechos ocurridos en fecha 03 de Febrero de 2012.

   En relación al Segundo Punto o segunda Solicitud realizada por la Defensa, dicho testimonio del ciudadano I.E.L.A., ES IMPERTINENTE, por cuanto es importante señalar igualmente que el ciudadano D.L., esta siendo procesado por la presunta comisión de los Delitos de de Trafico de Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación y Asociación Ilícita Para Delinquir, no se esta Determinando en esta Investigación Penal, ni demostrando en la misma si el ciudadano D.L. pertenece o no a La Fundación Centro de “Rehabilitación Canal de Bendición” o las funciones que el cumple en Dicha Fundación, lo que aquí se esta Investigando es si dicho ciudadano efectivamente fue participe o no en la comisión del Hecho punible que se le esta atribuyendo, independientemente de las labores que dicho ciudadano tiene como oficio. En la presente Investigación el ciudadano D.L. fue aprehendido en compañía de otros Cinco Ciudadanos, en un vehiculo Aveo, el cual según lo manifestado en la Audiencia de presentación, el mismo es propiedad del ciudadano D.L. y en dicho vehiculo, fue localizado la cantidad de Ocho (08) Envoltorios de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debajo del asiento del Copiloto de dicho vehiculo, dichos hechos fueron los que motivaron la aprehensión del ciudadano D.L. y el Ministerio Publico le corresponde determinar a lo largo de la Investigación si el ciudadano efectivamente participo o no en la comisión de dicho hecho punible y si existen o no Elementos suficientes que señalen a los Imputados como autores de dicho hecho punible o no existen dichos elementos. El ciudadano I.E.L.A., no presencio el momento de la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, ni se encontraba presente para el momento en que sucedieron los hechos ni en el lugar de los hechos, por lo tanto mal podría aportar datos importantes a la Investigación, si el no se encontraba presente para el momento que sucedieron los hechos ni tiene conocimiento de los mismos, que es la verdad procesal a la cual el Ministerio Publico pretende llegar y esclarecer.

   Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, los imputados o su defensa puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, por lo que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por el ciudadano abogado M.J.D.R., esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas son Impertinentes en virtud de lo cual este Despacho Procede a NEGAR las mismas”.

   Consta del escrito de descargos que la defensa manifestó ante el Juez de Control, que el 24 de febrero de este año, solicitaron a la Fiscalía del Ministerio Público, la práctica de las siguientes diligencias:

   1) Declaración ampliada de los Ciudadanos J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIRIL HERNDERSON ATIENZO ROMERO, D.D.L.A., E.E.R.C. Y A.S.F.F., ya identificados anteriormente; A los efectos de que los mismos den testimonio de los hechos por ser un derecho dicha acto voluntario, siendo UTIL, PERTINENTE Y NECESARIA SUS declaraciones a LOS EFECTOS DE SEGUIR EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD. SOLICITO QUE ESTAS DECLARACIONES SEAN RENDIDAS EN LA MISMA SEDE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SU FISCALIA VIGESIMA PRIMERA…”

   Así mismo solicitó copias certificadas del auto de fecha 22/02/2012, en el que el Ministerio Público negó las diligencias solicitadas previamente.

   Esta solicitud de práctica de diligencias ante el Ministerio Público fueron declaradas con lugar en fecha 29 de febrero de 2012, por considerar la ampliación de las declaraciones rendidas por los imputados de autos, útil y pertinente, acordando solicitar al Tribunal Quinto de Control que autorizara el traslado de los imputados hasta la sede de ese tribunal para el día lunes 05 de marzo de 2012, a los fines de tomar las correspondientes declaraciones a dichos ciudadanos, lo cual valga advertirlo, no fue alegado por la Fiscalía del Ministerio Público apelante en su escrito de apelación, obviando ante la sala esta circunstancia. Y en relación con las copias solicitadas acordó oficiar a la Fiscalía Superior de este estado para que resolviera sobre la procedencia o no de las mismas; sin embargo, la defensa denunció ante la Jueza de Control que hasta la fecha de celebración de la audiencia preliminar, dicha diligencia no se había efectuado.

   Así mismo, manifestó la defensa en su escrito de descargos que en fecha 27 de febrero solicitó al Ministerio Público la práctica de las siguientes diligencias:

   “…1) Solicito se realice inspección (artículo 202 Código Orgánico Procesal Penal aI inmueble donde reside el ciudadano E.E.R.C. (imputado), ubicado en la Urb. A.C., avenida 1, casa número 36 del Municipio M.d.E.F.. ES UTIL, PERTINENTE Y NECESARIA a los efectos de demostrar la versión dada por los imputados E.E.R.C. Y A.S.F.F. de que los mismos fueron aprehendidos en la vivienda anteriormente indicada y no en el vehículo AVEO como indicaron los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro del Estado Falcón y así dar fe del estado en que dejaron el inmueble los funcionarios que ejecutaron el procedimiento penal y la aprehensión de los mismos

   2) Solicito se realicen fijaciones fotográficas al inmueble donde reside el ciudadano E.E., R.C. (imputado), ubicado en la Urb. A.C., avenida 1, casa número 36 del Municipio M.d.E.F.. ES UTIL, PERTINENTE Y NECESARIA a los efectos de demostrar la versión dada por los imputados E.E.R.C. Y A.S.F.F. de que los mismos fueron aprehendidos en la vivienda anteriormente indicada y no en el vehículo AVEO como indicaron los funcionados actuantes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro del Estado Falcón y así fijar ilustrativamente a través de graficas el estado en que dejaron el inmueble los funcionarios que ejecutaron el procedimiento penal y la aprehensión de los mismos.

   DICHA INSPECCIÓN Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS SOLICITO QUE SEAN PRACTICADAS POR FUNCIONARIOS DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), EN ARAS DE LA PULCRITUD Y NO CONTAMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN VIRTUD A QUE LA APREHENSIÓN E INSPECCIÓN AL VEHÍCULO INVOLUCRADO FUE REALIZADA POR FUNCIONARIOS DE CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN CORO DEL ESTADO FALCÓN, POR LO QUE SERÍA ILÓGICO QUE ESTAS DILIGENCIAS SEAN EFECTUADAS POR ESTOS FUNCIONARIOS QUE ACTUARON EN EL PRINCIPIO DEL PROCEDIMIENTO O ALGÚN OTRO FUNCIONARIO QUE PERTENEZCA A ESE CUERPO.

   3) Solicito que el Ministerio Público en su Fiscalía Vigésima Primera oficie al Terminal de Pasajeros (Dirección del Terminal de Pasajeros) ubicado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, para que este remita copia certificada del listín de pasajeros (registro de entrada y salida de los pasajeros) del día 03 de febrero de 2012. ES UTIL, PERTINENTE Y NECESARIA para corroborar la versión dada en la Audiencia Oral de Presentación por el ciudadano A.S.F.F., de que el mismo se trasladó el día de la aprehensión (03-02-2012) de Punto Fijo a la Ciudad de Coro, siendo aprehendido en el inmueble donde reside el ciudadano E.E.R.C. (imputado).

   Estas diligencias fueron negadas por el Ministerio Público, con base en las siguientes consideraciones:

   …Ahora bien, en cuanto al Punto Primero, considera esta representación Fiscal que dicha solicitud de Inspección Técnica en la Vivienda del ciudadano E.E.R.C. (IMPUTADO) es IMPERTINENTE, por cuanto el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos D.D.L.A., J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, E.E.R.C. Y A.S.F.F., fue practicado en la calle Principal de la Urbanización A.C. de la dudad de Coro, Municipio M.d.E.F., tal y como se describe en el Acta de Investigación Penal, de fecha 03 de Febrero de 2012, donde se deja constancia del procedimiento de aprehensión de los ciudadanos D.D.L.A., J.M.R., L.O. PEREIRA DUQUE, RIKIL HENDERSON 4TIENZO ROMERO, E.E.R.C. Y A.S.F.F. y la Sustancia fue incautada en el Interior de un Vehiculo Aveo, Color Gris, Placa AA684YG, específicamente debajo del asiento del Copiloto de dicho vehiculo, no se hace mención en ninguna de las Actas Policiales de ninguna residencia o Vivienda, ya que el Acta Policial describe que los Imputados se encontraban en el Interior de un vehiculo y constan en las Actas Policiales el Acta de Inspección Técnica practicada al vehiculo antes descrito, en el cual se practico tanto la aprehensión como la Incautación de la Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica (Droga), por lo tanto esta representación Fiscal Niega la realización de Dicha Inspección Técnica, toda vez que la vivienda que señala el Defensor no es el sitio del suceso, ni es mencionado en las Actas Policiales que componen la presente Investigación, por lo tanto tal solicitud es Impertinente toda vez que no contribuye a esclarecer los hechos ocurridos en fecha 03 de Febrero de 2012. No obstante no manifiesta de igual manera la defensa técnica que pretende demostrar, con la respectiva inspección y menos aun que requiere desvirtuar con la realización de la misma, de la imputación que se le hiciera a sus deferidos.

   En relación al Segundo Punto o segunda Solicitud realizada por la Defensa, se considera impertinente por las mismas circunstancias que se señalan en el primer punto.

   En cuanto a la tercera diligencia requiere que se oficie al Terminal de Pasajeros (Dirección del Terminal de Pasajeros) ubicado en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, para que este remita Copia Certificada del Listín de Pasajeros (registro de entrada y salida de los pasajeros) del día 03 de febrero de 2012, la misma es impertinente en virtud de que la defensa no señala que pretende desvirtuar con la misma o su importancia o relevancia dentro del presente proceso penal, toda vez que en ningún momento se ha señalo que el referido imputado pudo o no el día de los hechos viajar desde la Ciudad de Punto Fijo a Coro o Viceversa toda vez que el libre transito dentro del Territorio Venezolano es un Derecho Constitucional.

   Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, los imputados o su defensa puede pedir al Ministerio Público la’ practica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, por lo que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por el ciudadano abogado S.J.G. esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas son Impertinentes en virtud de lo cual este Despacho Procede a NEGAR las mismas.

   Por otra parte, alegó la defensa en su escrito de descargos que el día 28 de febrero de 2012, solicitaron a la Fiscalía del Ministerio Público la grabación de llamadas al 0800 del CICPC del día 03 de febrero del 2012, a los efectos de realizar el vaciado a la telefonía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la aplicación triangular a la misma línea telefónica, la ubicación de las celdas de dicha línea y una vez obtenida la información someter a la prueba de espectrógrafo dicha llamada telefónica; inspección y fijaciones fotográficas para que fuera practicadas por funcionarios del SEBIN, las cuales también fueron negadas por el Ministerio Público porque la defensa no explicaba la fundamentación de la diligencia y porque de las actas que rielan en la causa no se ventilaban los hechos que señalaba la defensa, con lo cual se preguntó la defensa ¿qué investigación llevo el Ministerio Público en esta causa?, ¿Quién le informo al Ministerio Público que dichas llamadas no quedaban registradas? Y ¿fue el Servicio Bolivariano de Inteligencia, SEBIN, que le informo esa versión criminalística?, a todo lo cual se suma que la propia defensa instó al Ministerio Público para que solicitara la prórroga, a los fines de seguir investigando, preocupándose por presentar acusación, tal como lo hizo el 06 de marzo de 2012. Razones todas por las cuales solicitó la nulidad absoluta de la acusación Fiscal.

   Con base en el escrito de acusación fiscal y a esas excepciones se celebro la Audiencia Preliminar en fecha 09 de mayo de 2012, en la cual el Tribunal resolvió lo siguiente:

   …En base a esos hechos, a las diligencias practicadas durante la investigación, los medios de pruebas obtenidos de éstas y acompañados al escrito acusatorio, el Ministerio Público, presentó escrito de acusación fiscal, respecto del cual, este Tribunal luego de la lectura hecha a su contenido, estima que el mismo no cumple con todos requisitos formales establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que verificó que no se había ordenado la práctica de unas diligencias solicitadas por la defensa ante el Ministerio Público, aspectos estos que al ser resueltos pudieran devenir incluso en un resultado exculpatorio del mismo, considerando esta juzgadora que resulta una excepción por defectos de forma (subsanables) de la acusación fiscal, encuadrando por lo tanto en la figura de un Sobreseimiento Provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con los artículo 20 y 28 eiusdem, los cuales expresan lo siguiente:

   Artículo 20: Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embargo será admisible una nueve persecución penal:

   Omisis…

   2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

   Artículo 28: Durante la fase preparatoria ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   Omisis…

   4. Acción promovida ilegalmente que solo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   Omisis…

   i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412.

   ii) Artículo 321: El Juez o Jueza de Control, podrá declarar el Sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y publico.

   Respecto al sobreseimiento de la causa, que no pone fin al juicio, esta Sala Constitucional en sentencia n° 823 del 21 de abril de 2003, caso: A.Y.M.y.A.G.F., señaló:

   Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.

   Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.

   Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

   A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

   En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

   Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado

   .

   Por su parte, la Sala de Casación Penal expuso que “no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso, ni impide su continuación” [Cfr. sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 127 del 8 de abril de 2003, caso: Huddon Ederis Ojeda].

   Asimismo, dicha Sala ha afirmado que “el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación” [Cfr. sentencia SCP Nº 401 del 11 de noviembre de 2003, caso: J.A.C.M.].

   Como vemos entonces, ha sido recíproca la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal, en afirmar que el sobreseimiento decretado por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser subsanados y consecuentemente, presentada nuevamente la acusación, lo que indefectiblemente no comporta la terminación del proceso, sino que de manera provisional, transitoria, se suspende.

   Siendo ello así y del análisis efectuado en el presente caso, a criterio de esta juzgadora, es procedente decretar el Sobreseimiento Provisional, en virtud de que no existen los suficientes elementos de convicción, ya que faltan diligencias por practicar, aspectos estos que al ser resueltos pudieran devenir incluso en un resultado exculpatorio del mismo, por razones de forma que son subsanables, todo de conformidad con el artículo 321 concatenado con el articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

   De todo íter procesal anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevo a la Jueza del Tribunal Quinto de Control a sobreseer la causa seguida contra los procesados de autos, fue básicamente la falta de práctica de las diligencias de investigación solicitadas ante el Ministerio Público por la defensa, las cuales consideró de importancia ante la posibilidad de que sus resultados tuvieran incidencia en el acto conclusivo a presentar, pronunciamiento judicial éste que no comparte la Fiscalía del Ministerio Público por estimar de que no estaba obligada dicha representación a practicarlas y porque dio respuestas fundadas de sus negativas, notificando a la defensa, por lo cual consideró que no vulneró el derecho a la defensa.

   Ahora bien, nótese que el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece que el Ministerio Público deberá exponer su opinión contraria ante la solicitud de práctica de diligencias por el imputado “a los efectos que ulteriormente correspondan”, por lo que se pregunta esta Corte de Apelaciones ¿Es deber o no del Juez de Control asumir la resolución del asunto, cuando se observe que aun cuando el Ministerio Público funde las negativas de prácticas de diligencias, tal negativa pueda comportar una vulneración grave del derecho a la defensa si se observa, como en el presente caso, que se solicitaron múltiples diligencias de investigación a las cuales se les rechazo y las únicas que se ordenaron practicar, como las fueron las ampliaciones de las declaraciones de los imputados, hasta la fecha en que se celebro la audiencia preliminar no se tomaron?, lo que a todas luces evidencia que la presentación del acto conclusivo, sin la práctica de dichos medios de prueba dejaron en estado de indefensión a los procesados, si se atiende que en el presente caso, como en todo proceso penal, cuando el imputado decide rendir testimonio o declaración desde las fases iniciales del proceso, vale decir, desde la audiencia de presentación, declaración que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, es un medio para su defensa, lo hace para establecer desde el principio la coartada que pretenderá desvirtuar la imputación fiscal, porque como antes se dijo, la imputación es la tesis y la coartada es la antitesis, por lo cual si en esa declaración el imputado tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considera necesarias, ¿cómo demuestra entonces los alegatos que rindió ante el Juez de Control, si no es con la práctica de tales diligencias?, ¿cómo desvirtúa el imputado las imputaciones fiscales, si no es mediante la contraprueba?, ¿esa facultad del Ministerio Público de dar opinión contraria a la práctica de las diligencias, puede devenir al imputado en indefensión?, ¿no establece nuestra Carta Magna en su artículo 49.1 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, siendo la defensa inviolable en todo grado de la investigación y del proceso?, ¿no comporta esta garantía el derecho del imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa?, ¿estaba obligado o no el Juez de Control a verificar en la audiencia preliminar, que en un proceso seguido contra seis (6) ciudadanos, donde cuatro (4) de ellos decidieron rendir declaración durante la audiencia de presentación, y que solicitaron en la fase de investigación a través de sus defensores la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la tesis Fiscal y se les hayan negado pronunciarse sobre tal aspecto o situación?, conforme a la facultad que le atribuye el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal , referido al control judicial. De allí deviene, precisamente la frase contenida en el artículo 305 eiusdem cuando dice “a los efectos que ulteriormente correspondan”.

   No debe pasar inadvertido esta sala que si en el presente asunto la Fiscalía del Ministerio Público ordenó practicar las ampliaciones de las declaraciones de los imputados, lo que resolvió el día 29 de febrero de 2012, para ser practicado el 05 de marzo de 2012, se pregunta esta sala cómo es que no solicita la prorroga de 15 días prevista en el artículo 250 eiusdem para la practica de tales diligencia y, al contrario sin su practica presenta su acto conclusivo el día 6 de marzo de 2012, contrariando su mismo orden del 29/02/2012, y dejando en estado de indefensión a los procesados, de allí el deber del Juez de controlar tal situación, en garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.

   Continúa preguntándose este Tribunal de Alzada ¿no ha exhortado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a todos los Jueces de la Republica para que asuman de oficio las actuaciones negligentes de la defensa técnica del procesado cuando esta sea capaz de colocar en estado de indefensión al imputado?, ¿no aplica igual para los casos en que la actividad o inactividad del Ministerio Público sea la causante de tal agravio o indefensión?, ¿no existe un principio de igualdad de las partes que el Juez debe garantizar durante el proceso y de cuya interpretación deriva que así como el Ministerio Público tiene el derecho-deber de practicar todas las diligencias tendientes a la comprobación del hecho punible y de quines son sus autores o participes, también el imputado tiene derecho de que se practiquen las diligencias que tiendan a desvirtuar al Ministerio Público en sus pretensiones?, y por último, ¿no es éste el control material que debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar antes de decidir aperturar la causa a Juicio Oral y Público?

   Todas estas interrogantes las ha efectuado esta sala, al comprobar que la inactividad del Ministerio Público durante la fase preparatoria respecto a la negativa de práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, dejaron en total y absoluto estado de indefensión a los procesados de autos, bien lo dice el legislador en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal cuando consagra que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, como finalidad del proceso y que a ella debe atenerse el Juez al adoptar su decisión, máxime cuando en el presente asunto se constato que la única diligencia que fue admitida para practicar por el Ministerio Público, como lo era la ampliación de las declaraciones de los imputados, solicitada por la defensa en fecha 24/02/2012 y acordada en fecha 29/02/2012 para ser practicada el día 05 de marzo de 2012 y que se tradujo, según se leyó de la respuesta fiscal, en oficiar al Juzgado Quinto para que se efectuara el traslado de los mismos a la sede de ese Tribunal, cuestión que hizo mediante oficio No FAL21-151-2012 de fecha 01 de marzo de 2012, y que corre agregado al folio 63 de la pieza No. 02 del expediente principal, sin que se haya practicado dicha diligencia, no constando en el expediente que se haya efectuado tal ampliación de declaración, consignando el acto conclusivo de acusación en fecha 06 de marzo del mismo año, demostrativo todo esto que la acusación no debía admitirse en la audiencia preliminar por dicho incumplimiento de lo ordenado por el Ministerio Público, sin perjuicio de lo acontecido respecto de todas las otra diligencia solicitadas.

   Por todas estas razones, concuerda esta Corte de Apelaciones con lo decidido por la Jueza Quinta de Control cuando decreto con lugar las excepciones opuestas por la defensa ante la negativa de práctica de diligencias solicitadas oportunamente y que se constituían en el único mecanismo probatorio que tenían los imputados para desvirtuar la pretensión del Ministerio Público, lo cual hacía procedente la declaratoria del sobreseimiento provisional de la causa a los fines de que se retrotrajera el proceso al estado de efectuar dichas diligencias, para la presentación de un nuevo acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual no encuentra esta Corte de Apelaciones verificado el error inexcusable de derecho alegado por el Ministerio Público en su escrito de apelación.

   Considera imperioso esta sala señalar que aunque en el presente caso se pudiera oponer que el Ministerio Público fundó aparentemente su negativa de práctica de diligencias mediante los escritos que las contienen y que fueron anteriormente transcritos, debe establecerse que las solicitudes impetradas por la defensa guardaban relación de causa y efecto con los argumentos esgrimidos en la audiencia de presentación por los imputados que decidieron rendir declaración, incluso, de lo reflejado y asentado en el acta policial de aprehensión de los imputados levantada por los funcionarios que practicaron el procedimiento, por lo cual resultaban pertinentes sus practicas a los fines de la comprobación de los mismos, distinto hubiese sido el caso si la defensa las hubiese solicitado sin indicar su necesidad o pertinencia, por lo cual se hace imperioso que el Ministerio Público proceda a practicar las diligencias solicitadas por la defensa, ponderando su pertinencia de acuerdo a la pretensión aducida por la defensa en sus escritos y previa comparación de lo esgrimido por los imputados como descargos en la audiencia de presentación, sin que en perjuicio que deba atenderse también que algunas de ellas a la presente fecha resultarían inútiles por haber podido ser objeto de modificación o alteración por el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta la presente fecha, de allí la importancia que tiene la practica de las diligencias durante esa fase preparatoria prevista por el legislador para la obtención de los elementos de prueba. Así se decide.-

   En otro contexto, advirtió también la Corte de Apelaciones que aun cuando el Tribunal Quinto de Control no hizo pronunciamiento alguno respecto a lo observado por esta Sala en el escrito acusatorio, del mismo se constata que contra los seis (6) procesados se presento la aludida acusación por la presunta comisión de dos (2) delitos, a saber: Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y Asociación Ilícita para Delinquir, siendo promovidas de manera global las pruebas que demostrarían la comisión de ambos delitos, siendo que no se especifica por separado con cuales pruebas se pretende demostrar la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento y con cuales la Asociación Ilícita para Delinquir, circunstancias sobre la cual la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha orientado en doctrinas a los operadores de justicia, en cuanto a señalar que no procede englobar todas las pruebas para la sustentación de varios hechos delictivos, sin discriminar por separado, de manera razonada, su vinculación y nexo especifico con cada delito acusado y sin establecer su relación con el procesado, porque vulnera el derecho a la defensa que consagra el numeral 1 el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando además la sala, que no debe admitirse la acusación bajo esa premisa en la audiencia preliminar porque vulnera la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa (sSCP. No. 256 del 08/07/2010).

   A lo anterior habría que sumar en criterio de esta Corte de Apelaciones, que cuando son varios los procesados debe el Ministerio Público y como resultado de la investigación, establecer en los hechos imputados en la acusación, de que modo participo cada uno de ellos en la comisión del hecho punible, circunstancia que tampoco fue cumplida en el presente asunto al verificarse de dicho acto conclusivo que los hechos imputados son los siguientes:

   …En fecha 03 de febrero de 2012, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, encontrándose los funcionarios SUB-INSPECTOR R.G., AGENTE R.C., AGENTE ANGEL COLINA, DETECTIVE CARLOS DAVALILLO, AGENTE J.N., AGENTE ENLLERBERT TORRES, AGENTE WILMER PINEDA, AGENTE JIIOAN BETANCOURT, AGENTE ACOSTA ANDEMAR Y AGENTE EGNIS NAVARRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Coro, en la sede de Dicho Cuerpo Policial, cuando se recibió llamada telefónica a través del numero 0800-CICPC, de parte de una persona con el tono de voz femenino, quien se identifico como K.M., quien no quiso a aportar mas datos por temor a futuras represalias en su contra, quien informo que en ese momento transitaba por la A.C. de la ciudad de Coro, un vehiculo Marca Chevrolet, Modelo Aveo, Color Gris, Placas A4684YG, en el cual se trasladaban seis ciudadanos de sexo masculino, los cuales se encontraban distribuyendo y vendiendo droga. En virtud de la Información recibida se constituyo una comisión integrada por los funcionarios anteriormente identificados, los cuales se trasladaron hasta la Urbanización A.C. de la ciudad de Coro y realizaron un recorrido por las diferentes calles de dicha Urbanización, visualizando en la Calle Principal de la referida Urbanización, un vehiculo con las mismas características aportadas en la llamada telefónica, en virtud de lo cual los funcionarios procedieron a darle alcance a dicho vehiculo indicándole a su conductor que se estacionara, Seguidamente y una vez estacionado el Vehiculo, descendieron del mismo seis (06) ciudadanos, de los cuales el conductor comenzó a vociferar palabras obscenas en contra de los funcionarios policiales e intento abalanzarse sobre los mismos, en virtud de lo cual fue neutralizado por los funcionarios. Luego de esto los funcionarios procedieron a realizar un registro corporal de los seis ciudadanos, no encontrándoles ningún objeto de Interés Criminalístico Adherido a su Cuerpo. Posteriormente procedieron a realizar una Inspección del Vehiculo de conformidad con lo establecido en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, localizando el Agente J.N., en la parte de abajo del asiento del Copiloto Un (01) bolso, tipo Koala, Color Negro, Marca Indiani, Contentivo en su Interior de Ocho (08) Envoltorios de regular tamaño, Cuatro (04) de ellos elaborados en material sintético color negro, de los cuales dos (02) anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco y dos (02) envoltorios anudados con su mismo material contenido en su interior de restos vegetales y semillas de la presunta droga denominada (Marihuana); Dos (02) Envoltorios elaborados en material sintético color amarillo, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color blanco anudado en su único extremo con su mismo material y Un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético anudado con su mismo material transparente contentivo de una sustancia presuntamente droga de la denominada Cocaína, los cuales al ser analizados arrojaron como resultado positivo para CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA) los cuatro primeros descritos, con un peso neto de setenta y tres coma treinta y ocho gramos (73,38 grs.) y positivo para COCAÍNA CLORHIDRATO, los cuatro restantes, con un peso neto total de Noventa y Siete coma setenta y dos gramos (97,72 grs.) tal y como consta en Experticia Química- Botánica N° 9700-060-097, realizada en fecha 04-02-2012 por la ciudadana T.S.U QUÍMICA SILED ROJAS, funcionaria Experta adscrita al laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Coro. En dicho procedimiento Policial también fueron Incautados al Ciudadano que Conducía el Vehiculo, quien quedo Identificado como D.D.L.A., un teléfono celular, Marca Huawei, Modelo C-2823, línea Movilnet; al Ciudadano que iba en el vehiculo como Copiloto, quien quedo Identificado como L.O.P.D., un teléfono celular, Marca Huawei, modelo G-7007 de la línea Movilnet; al ciudadano que quedo Identificado como RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, tres (03) teléfonos celulares uno marca Huawei, modelo C-5060, de color negro y verde de la línea Movilnet, otro Marca Huawei, modelo C5060, de color negro y verde de la línea Movilnet y el tercero Marca LG, de color negro y Rojo de la Línea Movistar; y por ultimo al ciudadano que quedo Identificado como A.S.F.F., un teléfono celular Marca Samsung, modelo GT-B3210 de color negro. Los otros dos ciudadanos fueron identificados como E.E.R.C. Y J.M.R., quienes fueron puestos luego a la orden del Ministerio Publico...

   De los hechos anteriormente transcritos, no logra extraer esta sala como los seis (6) procesados incurrieron en el delito de ocultamiento de la sustancia ilícita incautada, si se observa que la misma se encontraba dentro de un koala debajo del asiento del copiloto, por lo cual verifica esta Sala que la acusación carece de fundamentos serios para llevar a los procesados al Juicio Oral y Público, lo que sustenta aun mas que el pronunciamiento que emitió la Jueza Quinta de Control estuvo ajustado a derecho respecto de ese punto de la decisión dictada en audiencia preliminar, al declarar el sobreseimiento provisional.

   Ahora bien, observa esta Sala que entre los razonamientos expuestos por la Fiscalía del Ministerio Público en el recurso de apelación, está la denuncia de falta de motivación del pronunciamiento dictado en la misma audiencia y que resolvió revisar la medida de coerción personal que pesaba sobre los imputados de autos, sobre todo porque aduce que la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que en los casos en que se declare el sobreseimiento provisional conforme al artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal en delitos graves debe mantenerse la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta tanto el Ministerio Público presente la acusación en el menor tiempo posible.

   Sobre el particular verifico esta sala del texto del auto recurrido que la juzgadora de instancia, resolvió en la parte dispositiva del auto motivado, sustituir dicha medida de coerción personal en los términos siguientes:

   …TERCERO: Se impone a los ciudadanos D.D.L.A., L.O.P.D., RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, A.S.F.F., E.E.R.C. Y J.M.R. una medida sustitutiva cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 3ª del Código Orgánico Procesal Penal…

   Esta parte del pronunciamiento fue vertida sin indicar las razones que conllevaron a su imposición, ni estableció los términos en que tal medida cautelar sustitutiva sería cumplida por los imputados, advirtiendo esta sala que en el acta levantada en la audiencia preliminar se les impuso a los imputados un régimen de presentación cada 8 días, por lo cual si se parte de la consideración de que el legislador en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal ordena la debida motivación de la resolución que decrete medidas de coerción personal, sumado a que la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia no mantiene doctrinas concurrentes respecto al mantenimiento o no de las medidas de coerción personal impuestas contra el imputado cuando se ha decretado el sobreseimiento provisional, en cuanto a que ha señalado que declarado el mismo, debe procederse al levantamiento de tales medidas y en otras sentencias ha dispuesto que deben mantenerse cuando se trate de delitos graves, tal como se aprecia de las siguientes sentencias que a continuación se citaran:

   … Por otra parte, la Sala de Casación Penal en aras de la Justicia considera necesario destacar lo siguiente:

   En la audiencia preliminar, la defensa opuso la excepción contenida en el ordinal 2º del artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal y el tribunal de control declaró con lugar dicha excepción en virtud de que el representante del Ministerio Público cuando formuló la acusación no había obtenido los resultados de las diligencias de la investigación que ordenó practicar, sin embargo, fundamentó el escrito con apoyo en esas diligencias. En virtud de ello fue desestimada la acusación y se declaró el sobreseimiento de la causa.

   Ahora bien: la Sala de Casación Penal observa que no consta en autos que se haya presentado una nueva acusación contra los ciudadanos E.J.G. y J.R.P., por tanto, no pueden quedar sometidos a la medida cautelar substitutiva prevista en el ordinal 3º del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, que fue convalidada por la recurrida, ya que se les estarían infringiendo garantías constitucionales.

   Por ello, lo procedente y ajustado a Derecho es anular dicha medida y declarar la libertad plena de ambos imputados, sin perjuicio de que en caso de presentarse nuevamente la acusación y de que se obtengan los elementos de prueba necesarios para fundamentarla de manera debida, pueda el órgano jurisdiccional a quien corresponda, dictar una medida de privación de libertad contra los ya mencionados imputados o substituirla en algún momento por una menos gravosa. Así se decide... (Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; del 04/04/2002; Expediente Nº 01-544).

   Por aplicación de esta doctrina de la Sala se obtiene que el Ministerio Público puede solicitar la imposición de medidas de coerción personal a los imputados al momento en que resuelva interponer nueva acusación penal en sus contra, a fin de que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre tal pedimento en la oportunidad respectiva.

   No obstante, en otra sentencia del 28 de febrero de 2002, exp.01-0843, citada por la Fiscalía del Ministerio Público en el escrito recursivo, la misma Sala dijo:

   …Es de acotar que esta Sala ha observado que los imputados se encuentran detenidos y esta circunstancia es acorde con la presente declaratoria de Sobreseimiento de la causa, puesto que en el presente caso la pena por los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento excede de cinco (5) años, razón por la cual no procede medida cautelar sustitutiva, por ello tal decisión no hace cesar la medida de privación de libertad dictada en contra de los imputados.

   Esto es así porque, tal como lo prevé el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal al ser rechazada la primera persecución penal por defecto en su promoción o en su ejercicio, es deber del Ministerio Público dentro de sus atribuciones proponer nuevamente la acusación, puesto que esta decisión que desestima la primera acusación no causa cosa juzgada material, sino que suspende la prosecución del proceso hasta que se presente una nueva acusación conforme a los parámetros legales establecidos, dicha suspensión en modo alguno desvirtúa la investigación y la decisión que ordena la privación preventiva de libertad, no anula el procedimiento anterior a la fase intermedia, por ello se ratifica el deber del Ministerio Público de prestar diligencia y presentar la acusación conforme y dentro de los lapsos establecidos por la ley.

   En virtud de ello, la decisión recurrida no es de aquellas contra las cuales puede interponerse recurso de casación, al no poner fin al juicio o impedir su continuación, razón por la cual el recurso se declara desestimado por INADMISIBLE, a tenor de lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal derogado. Así se decide…”

   Como se observa del contenido de ambas sentencias se desprende que no es concurrente la opinión de la sala, en cuanto a mantener la medida de coerción personal contra los imputados cuando se ha decretado el sobreseimiento provisional, por lo cual la decisión dictada por la Jueza de Instancia, en principio no vulneró normativa legal alguna, por cuanto la declaratoria del sobreseimiento provisional hace cesar las medidas de coerción personal impuestas hasta tanto el Ministerio Público presente nueva acusación en la que solicite imponer a los procesados tales medidas; no obstante, el cuestionamiento que debe hacerse estriba en el hecho de no haber fundado dicho pronunciamiento en cuanto a las razones que privaron en la jueza para sustituir la Medida, porque no basta con decir que se revisa y se impone otra medida menos gravosa, sino que deben establecerse los fundamentos del por qué de las mismas, por lo que, partiendo del contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el punto de la decisión cuestionada en el recurso y siendo que no puede obviar esta Sala que los procesados ciudadanos L.O.P.D., L.D.L.A., RIKIL ATIENZO, E.E.R., J.M.R. y A.S.F.F., están siendo juzgados por la presunta comisión de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir, los cuales son considerados delitos graves y de lesa humanidad, cuya pena a imponer es igual o superior a los diez (10) años de prisión y por mandato expreso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el delito de droga por el que se les juzga no contempla la posibilidad de que le sean acordadas medida cautelar sustitutiva ni formulas alternativas al cumplimiento de pena ni la aplicación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, según doctrinas reiteradas desde el caso R.A.C. del año 2001, y ratificada en el caso N.D.B. y recientemente ratificada en la sentencia 875 del 26 de junio de 2012, debe concluir esta Corte de Apelaciones que lo procedente en derecho es revocar la decisión dictada en cuanto a este punto se refiere, ordenando librar Orden de aprehensión o captura contra los ciudadanos L.O.P.D., L.D.L.A., RIKIL ATIENZO, E.E.R., J.M.R. y A.S.F.F., por lo cual se ordena oficiar a los organismos de seguridad del estado, a los fines de garantizar la finalidad del proceso. Así se decide.

   Por último, en cuanto al alegato del Ministerio Público que el Tribunal en la dispositiva se limitó a establecer un lapso de seis meses contados a partir de la fecha de la publicación de la decisión, sin embargo, no se desprende de ningún párrafo de la decisión, la consideraciones que efectuó el Tribunal para arribar a tal decisión, para imponer ese lapso para presentar nuevamente el acto conclusivo, por lo cual carece de toda motivación lógica, clara y precisa, que haga comprender a quienes ejercen el medio de impugnación, las consideraciones fácticas de hecho y de derecho que llevaron al A quo a la convicción de que la dispositiva dictada era procedente y ajustada a derecho, circunstancia ésta que coloca en manifiesto nuevamente el error de derecho, error inprocedendum, inmotivación, inobservancias y falta de aplicación de las normas en las que incurrió el órgano subjetivo del Tribunal de la recurrida, respecto a este motivo del recurso, constato esta Corte de Apelaciones que efectivamente en la recurrida se estableció: “…CUARTO: Se emplaza al Ministerio Publico para que presente un nuevo acto conclusivo en un lapso de seis meses contados a partir de la fecha de publicación del auto motivado…”, debiendo llamar la atención esta Corte de Apelaciones que el legislador no establece un lapso para la presentación del nuevo acto conclusivo, por lo cual el lapso de seis (6) meses otorgado por la Jueza del tribunal a quo y ningún otro lapso que se fije no esta ajustado a derecho, por cuanto el único mandato que existe es la obligaron del Ministerio Público de cumplir los actos omitidos a los fines de la presentación en el menor tiempo posible del acto conclusivo que corresponda, si se atiende a que tiene bajo su responsabilidad y potestad legal el de contribuir a que la justicia sea inmediata, sin retardos procesales, expedita, si se atiende también a la situación en que se encuentran los procesados, al estar restringidos absolutamente de su derecho a la libertad, motivo por el cual se revoca también este punto de la sentencia recurrida, así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: Declara PARCIAMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas E.S.M., S.J.O.L. y M.R.E., en su carácter de Representantes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, en el asunto penal signado con el número IP01-P-2012-000350, seguido en contra de los ciudadanos D.D.L.A., L.O.P.D., RIKIL HENDERSON ATIENZO ROMERO, A.S.F.F. y E.E.R.C., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y Sancionado en el Articulo 6 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, recurso este incoado en contra de la decisión dictada en fecha 09/05/2012 y publicada in extenso en fecha 17/05/212, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia con funciones de Control de este Circuito Judicial penal del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., presidido por la Abg. MARIALBIS ORDOÑEZ, mediante el cual dicho Juzgado decretó el Sobreseimiento provisional de la causa conforme a lo establecido en el articulo 321 de la ley Adjetiva Penal, así como la nulidad de la Acusación penal por no existir suficientes elementos de convicción ni pruebas para aperturar el Juicio Oral y Publico, otorgándole a los imputados una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. SEGUNDO se CONFIRMA LA DECLARATORIA DE SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DEL ASUNTO. TERCERA: se revoca la Medida cautelar sustitutiva impuesta a los imputados de autos a los fines de garantizar la finalidad del proceso, por ende se ordena librar Orden de aprehensión o captura contra los ciudadanos L.O.P.D., L.D.L.A., RIKIL ATIENZO, E.E.R., J.M.R. y A.S.F.F., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Primer Aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y Sancionado en el Articulo 6 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia líbrese oficio y orden de aprehensión a los organismos de seguridad del estado, para que una vez aprehendidos sean trasladados a la Comunidad penitenciaria de Coro, donde quedaran recluidos a la orden del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Remítase las actuaciones al Tribunal Quinto de Control a los fines que remita el asunto al Despacho Fiscal para darle cumplimiento a lo acordado por este Tribunal de Alzada. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón. Regístrese, Publíquese y Remítase.

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

   R.C.

   JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

   MORELLA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA

   LA SECRETARIA,

   ABOG. JENNY OVIOL RIVERO

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

   LA SECRETARIA

   Resolución No. IG012012000529