Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 3 de Agosto de 2010

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de la demanda presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de abril de 2009, por el ciudadano J.L.M.R., a través de su apoderado judicial, siendo admitida mediante auto dictado en fecha 22 de abril de 2009, fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 28° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 18 de mayo de 2009, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, dándose por concluida la misma en fecha 28 de mayo de 2009, sin lograrse la mediación entre las partes, ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio, previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 17 de julio de 2009 la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 03 de noviembre de 2009, la cual no se llevó a efecto por cuanto a partir del 17 de septiembre de 209 y hasta el 17 de febrero de 2010, la Juez Titular se encontraba de reposo pre y post natal y disfrute de período vacacional, razón por la cual y luego de la notificación de las partes, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 20 de julio de 2010, difiriéndose la oportunidad para el dispositivo oral del fallo para el día 27 de julio de 2010, declarándose: PRIMERO: SIN LUGAR la existencia del grupo económico alegado por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.L.M.R., contra la sociedad mercantil SCORPIO ALTA PELUQUERÍA 3000, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades que deba pagar la demandada al actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES

   El actor en el libelo de la demanda:

   Sostiene que en fecha 03 de diciembre de 2006 comenzó a prestar servicios personales para la empresa Scrupulos c.a., quien a su decir forma parte de un grupo económico con la empresa demandada Scorpio Alta peluquería 3000, c.a., siendo trasladado un mes, el 03 de enero de 2007 antes mencionada, que desempeñó el cargo de “Estilista – Peluquero – Barbero” hasta el día 20 de mayo de 2008, cuando fue despedido injustificadamente, laborando en una jornada de lunes a sábado incluyendo los feriados, salvo los días domingos, desde las 09:00 a.m., hasta las 09:00 p.m., que devengaba un salario promedio conformado por comisiones, propina, horas extras, días de descanso no pagados y días feriados.

   Alega que con posterioridad a su fecha de ingreso se le hizo firman un contrato de Cuentas en Participación para desvirtuar la relación de trabajo, puesto que era parte del factor de producción a cuenta y riesgo de su patrono, que no aportó fondo ni herramienta alguna a la relación que lo vinculara con la demandada salvo su fuerza de trabajo. Que durante la relación de trabajo estuvo bajo la supervisión, subordinación y dependencia de directivos de la empresa incluyendo a la señora M.F., que obedecía instrucciones, reglas, y directrices dictadas por el patrono. Que por el servicio prestado le pagaban comisiones por productividad las cuales fueron pactadas en 50%, pero que en la realidad recibía un 40% y que de allí le deducían el IVA.

   Alega la existencia de un grupo de empresas conformado por la demandada Scorpio Alta Peluquería 3000, c.a., Scrupulos c.a., Scorpio Aerobic, Club, s.a., señalando además que el socio mayoritario de todas ellas incluyendo “dos polleras” ubicadas en la avenida Granada de Caracas, dos panaderías, tres peluquerías en la ciudad de Maracay Estado Aragua, tres peluquerías en la ciudad de Miami de Estados Unidos de Norteamérica, tienen como único accionista al ciudadano Gaspare Alfano.

   Reclama a dicho grupo económico el pago de los siguientes conceptos:

   1. Prestación de Antigüedad por todo el tiempo que duró la relación laboral, por Bs.24.459,23, más los intereses correspondientes

   2. Días de Descanso no pagados por todo el tiempo que duró la relación de trabajo por Bs.7.829,88.

   3. Horas Extras diurnas, por Bs.46.816,08

   4. Días Feriados por Bs.5.046,15

   5. Retención Salarial bajo el alegato de un descuento realizado por la empresa de lo producido diariamente, para costear el pago de IVA, que para los meses de enero y febrero de 2007 fue de 14% y a partir del mes de marzo de 2007 fue de 11%, cuyo pago reclama por un total de Bs.5.667,4

   6. Salario no pagado por ausencia justificada en la segunda semana del mes de julio de 2007, por causa de reposo por enfermedad

   7. Vacaciones y Bono Vacacional por todo el tiempo que duró la relación laboral, por Bs.7.059,51

   8. Utilidades por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, por bs. 38.471,76 con base a 120 días por año

   9. Indemnizaciones por despido injustificado, por Bs.9.499,2 por indemnización de antigüedad y Bs.11.988,9 por indemnización de preaviso omitido

   10. Ley Régimen Prestacional de Empleo por Bs.2.400,00

   Reclama finalmente el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, el pago y solvencia a los entes de la seguridad social: Empleo, Vivienda y Hábitad, Seguro Social.

   Por su parte la representación judicial de la demandada:

   Negó la existencia de una relación de índole laboral con el actor desde el 03 de diciembre de 2006, alegando que entre el actor y la demandada lo que hubo fue una sociedad de cuentas en participación, en los términos previstos en el artículo 359 y siguientes del Código de Comercio, mediante el cual la demandada suministraba la logística comercial representada en el fondo de comercio instalado como peluquería en un local arrendado, el pago de los servicios de arrendamiento, luz, teléfono y agua, la propiedad de las sillas de peluquería y/o barbería utilizadas por los clientes y el pago de los impuestos municipales por rama de industria comercial de peluquería, y que el actor por su parte suministraba su propia y particular clientela, sin perjuicio de que si no estaba atendiendo a algún cliente suyo en particular, pudiera atender a cualquier persona que le solicitara sus servicios; sus propios elementos del oficio como cuchillas, navajas, tijeras, cepillos, peines y demás similares y conexos necesarios para hacer peluquería o barbería a un cliente; atendía a los clientes en su horario particular, siempre que la peluquería estuviere abierta al público, horario que fijaba el mismo actor en cuanto a horas y días, conforme a sus necesidades y a su propia voluntad, sin restricciones de ninguna naturaleza.

   Alega que el monto ingresado por las actividades de la peluquería y barbería desarrolladas era de un 50% que correspondía a cada socio, valor que se declaraba para el pago del impuesto al valor agregado (IVA) que correspondía a la sociedad mediante declaraciones mensuales. Que el contrato de cuentas en participación fue autenticado en fecha 06 de agosto de 2007; negando y rechazando adeudar al actor concepto alguno derivado de la negada relación de trabajo alegada por éste.

   Niega, rechaza y contradice que el actor hubiera prestado servicios personales para la demandada desde el 03 de diciembre de 2006, ni desde el 03 de enero de 2007, hasta el 20 de mayo de 2008, negando que el mismo haya sido despedido por la ciudadana Yoliart del Valle Masroua García, negando que hubiese devengado remuneraciones variables. Niega y rechaza la existencia de un grupo económico entre la demandada y las empresas señaladas por el actor en su libelo de demanda.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del cobro de prestaciones sociales reclamadas por el actor con previa consideración sobre la naturaleza del servicio prestado por el éste a la demandada quien calificó de mercantil la relación existente entre las partes, además de haber negado la existencia del grupo económico alegado por el actor. Así se establece.

   Planteada como quedó la controversia, el Tribunal procede al análisis de los medios probatorios aportados a la litis por las partes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió:

   1. Reprodujo el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.

   2. Promovió inserta a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos numero 01 del expediente, documentales relacionadas con constancia de fecha 22 de octubre de 2007, y carnet de identificación, las cuales fueron desconocidas por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no emanar de la empresa ni de persona alguna que la represente legalmente, la primera de las nombradas y la segunda por no emanar de persona alguna. Al respecto y como quiera que la parte actora no promovió otro medio probatorio a los fines de ratificar el contenido de las documentales en referencia y que las misma hayan sido suscritas por algún representante con facultades expresas para comprometerla, es por lo que se le niega valor probatorio. Así se establece.

   3. Promovió inserta a los folios 06 al 40 del cuaderno de recaudos numero 01 del expediente, documentales relacionadas con copia certificada de expediente N° 0232008-03-01757, llevado por la Inspectoría del Trabajo Sede Caracas Norte, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   4. Promovió insertas desde el folio 41 al 91 del cuaderno de recaudos numero 01 del expediente, documentales relacionadas con copias certificadas de libelo de demanda conjuntamente con auto de admisión y orden de notificación a la demandada, registrada por ante el Registro Público del Cuarto Circuito Municipal Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de mayo de 2009, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

   5. Promovió la exhibición de recibos de pago de salarios suscritos por el actor a los fines de demostrar la composición del salario, así como los recibos de pagos de vacaciones y utilidades, durante toda la relación de trabajo, los listados de asistencia firmadas por el actor, las nóminas de trabajadores y del grupo económico, durante toda la relación de trabajo y participadas a la Inspectoría del Trabajo respectiva, IVSS, INCE, CONAVI y BANAVIH, comprobantes de inscripción, desafiliación o solvencia del actor en el Ivss, Régimen Prestacional de Empleo, Fondo de Ahorro Habitacional, Conavi y Banavih; nómina de trabajadores de la demandada, Libro de Registro de Horas Extras, Horario de Trabajo durante toda la relación de trabajo, listados diarios de asistencia, comprobantes de ingreso, egreso, participaciones respectivas, enteramiento de cotizaciones en los órganos parafiscales, Comunicación enviada al Ivss sobre los datos de la empresa, recibos de intereses de prestaciones sociales, declaración de impuesto sobre la renta, inventarios y balances de los ejercicios fiscales 2007 y 2008, Libros de Actas de Asambleas de la demandada, Scrupulos c.a., y Scorpio Aerobic, Club, c.a. Sobre dicha Exhibición la demandada invocó lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que el actor no acompañó medio de prueba alguna que hiciera presumir la existencia de dichos documentos en manos del empleador, señalando de igual manera que la presunción señalada en el mencionado artículo aplica cuando no está discutida la condición de patrono que no es el caso de autos, donde se alega que la relación que vinculó a las partes fue de carácter mercantil y no laboral. En relación a lo requerido en exhibición este Tribunal señala que dada la controversia acerca de la naturaleza del vínculo que unió a las partes y la inexistencia del grupo económico, la demandada se exoneró bajo el argumento que no se encontraba en posesión de los documentos solicitados en Exhibición, razón por la cual este Tribunal señala que el actor no acompañó elemento de prueba que haga presumir que tales documentos se encuentran en posesión de la demandada, razón por la cual no se puede aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Promovió prueba de informes dirigidos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Instituto Nacional de Cooperación Educativa, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y a la Administración del Centro Comercial Metrocenter, de los cuales desistió en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no constar en dicha oportunidad las resultas de la información solicitada, razón por la cual este Tribunal indica que no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

      De igual manera promovió prueba de informes dirigidos al Banco Nacional de la Vivienda, cuyas resultas se encuentran insertas al folio 159 de la pieza principal del expediente, no evidenciándose de su contenido elemento de prueba alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

      En cuento a la prueba de informes requerida al Registro Mercantil VII del Distrito Capital y Estado Miranda, sus resultas están consignadas a los folios 227 al 256 ambos inclusive de la pieza principal del expediente, acompañando dicho ente copia certificada de estatutos y actuaciones del expediente N° 024105 de la sociedad mercantil Scorpio Alta Peluquería 3000, c.a., a lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

      En cuanto a la prueba de informes requeridos a la Superintendencia de Bancos, dicho ente libró solicitud al Sistema Bancario Nacional (folios 175 al 178 ambos inclusive de la pieza principal del expediente), respondiendo al efecto los siguientes: Banco Plaza, Bancoro, banco del Tesoro, Baninvest, Inverunión, Sofitasa, Canarias, Banco Internacional de Desarrollo, Avanza, Banco Activo, Banesco, Citi Bank, Banco Real, Banco del Sol, Bancoex, Del sur, Banco A.d.V., banco Bolívar, Mercantil, Banpro, Banco Industrial de Venezuela, Sofioccidente, Alcaldía de Caracas, Mi Casa, Bangente, Confederado, banco Occidental de Descuento, Provincial, Total Bank, 100% banco, Exterior, Corp Banca, Banplus, Banco de Exportación y comercio, Banco Guayana, Caroní, helm Bank de Venezuela, Bandes, Federal, Banorte y Arrendadora Financiera Empresarial, cuyas resultas se encuentran consignadas a los folios 180, 182, 183, 185, 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208, 210, 212, 213, 217, 219, 221, 223, 225, 260, 262, 268, 270, 276, 285 al 287, 289, 291 al 292, 294, 296, 298, 300, 302, 304, 306, 308, 310, 312, 314 y 330 todos inclusive de la pieza principal del expediente y de cuyo contenido no se evidencia elemento de prueba alguno que aporte solución a la controversia, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

      Por su parte la demandada de autos promovió:

   1. Reprodujo el Mérito favorable del libelo de demanda, a tal efecto juzga este Tribunal, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba, que rige al sistema probatorio, y quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio considerando que no es procedente su valoración. Así se establece.

   2. Promovió insertas desde el folio 03 al 12 del cuaderno de recaudos numero 02 del expediente, documental relacionada con copia de sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 05 de mayo de 2008 que por no estar relacionada directamente con las partes intervinientes en el presente procedimiento, es por lo que la misma se tendrá a los solos fines ilustrativos. Así se establece.

   3. Promovió documental inserta a los folios 13 al 15 del cuaderno de recaudos N| 02 del expediente, relacionado con contrato suscrito entre las partes y autenticado en fecha 06 de agosto de 2007 por ante la Notaría Pública Vigésimo Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, que las partes denominaron “Asociación de Cuentas en Participación”, donde la empresa cede en participación al actor una silla propiedad de la empresa para que ejerciera la actividad de peluquero, donde se pactó que el actor recibiría un 50% de las utilidades netas que produzca la actividad, una vez deducidos los gastos generales de explotación e impuesto de ley, y donde éste respondería de las pérdidas experimentadas durante los ejercicios anuales; y que la empresa percibiría el 30% de las utilidades mencionadas y el 20% restante sería destinado a la compensación de gastos generales de explotación y perdidas de la peluquería. Se convino que la actividad se desarrollaría en un lapso comprendido entre las 8:30 de la mañana y 7:00 de la noche, vencido lo cual se repartirían las utilidades y que para el caso que el actor no pudiese ejercer la actividad dentro de ese lapso, lo participaría a la empresa antes de las 9:00 de la mañana. Dicha documental no fue objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual hace prueba de los hechos antes señalados. Así se establece.

   4. Promovió documentales insertas a los folios 16, 69, 119 y 172, del cuaderno de recaudos N° 02 del expediente, de cuyo contenido se evidencia el pago por parte de la demandada de Impuesto al Valor Agregado correspondientes al año 2008, y por cuanto las mismas no fueron atacadas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio es por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   5. Promovió documentales insertas a los folios 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 47, 49, 50, 51, 53, 55, 57, 58, 60, 61, 63, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 136, 137, 139, 141, 143, 145, 147, 149, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 167, 169, 171, 173, 175, 177, 179, 180, 181, 181, 183, 185, 187, 189, 191, 193, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 206, 207, 209, 213, 215, 217, 219, 221, del cuaderno de recaudos N° 02 del expediente, los cuales son documentos apócrifos, cuyo contenido no fue ratificado por medio de prueba idóneo, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

   6. Promovió documental inserta al folio 223, del cuaderno de recaudos N° 02 del expediente, el cual ya fue objeto de valoración al haber sido aportado por la parte actora como parte de expediente administrativo, con los argumentos que aquí se dan por reproducidos. Así se establece.

   7. Promovió documentales insertas a los folios 18, 19, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 52, 54, 59, 62, 65, 67, 71, 73, 75, 79, 83, 85, 87, 89, 91, 93, 95, 9, 99, 101, 103, 105, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 121, 122, 124, 126, 128, 130, 134, 132, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208, 210, 212, 214, del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, dichas documentales no fueron objeto de impugnación específica ni determinada en cuanto a contenido y firma por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, quien solo señaló que impugnaba las no suscritas por el accionante, sobre lo cual el Tribunal indica que no tiene manera de señalar cual está firmada o no por el actor, más aun cuando de dichas documentales se evidencia el nombre del mismo, razón por la cual este Tribunal les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas la generación a favor del actor de un cincuenta por ciento (50%) de producción. Así se establece.

   8. Promovió documentales insertas a los folios 56, 77, 81, 216, 218, 220, del cuaderno de recaudos N° 02 del expediente, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución a lo controvertido al no aparecer el nombre del actor y no haber sido ratificadas por sus suscribientes, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Tomando en consideración que el punto controvertido en el presente procedimiento es la de calificar la naturaleza de la relación existente entre las partes y determinar en consecuencia la naturaleza del servicio prestados por el actor a la demandada, se considera pertinente señalar que al respecto que el demandante de autos sostiene en su libelo de demanda que prestó servicios personales para la demandada desde el 03 de diciembre de 2006 hasta el 20 de mayo de 2008, desempeñando el cargo de Estilista, Peluquero, Barbero. Por su parte la demandada de autos negó la existencia de una relación de índole laboral con el actor desde el 03 de diciembre de 2006 hasta el 20 de mayo de 2008, y que la misma haya sido bajo subordinación, de manera dependiente y por cuenta de la empresa. Alegó que la prestación del servicio realizado por el actor devino de un Contrato de Cuentas en Participación, mediante el cual la demandada suministraba la logística comercial representada en el fondo de comercio instalado como peluquería en un local arrendado, el pago de los servicios de arrendamiento, luz, teléfono y agua, la propiedad de las sillas de peluquería y/o barbería utilizadas por los clientes y el pago de los impuestos municipales por rama de industria comercial de peluquería, y que el actor por su parte suministraba su propia y particular clientela, sin perjuicio de que si no estaba atendiendo a algún cliente suyo, pudiera atender a cualquier persona que le solicitara sus servicios; sus propios elementos del oficio como cuchillas, navajas, tijeras, cepillos, peines y demás similares y conexos necesarios para hacer peluquería o barbería a un cliente; atendía a los clientes en su horario particular, siempre que la peluquería estuviere abierta al público, horario que fijaba el mismo actor en cuanto a horas y días, conforme a sus necesidades y a su propia voluntad, sin restricciones de ninguna naturaleza; alegando que el monto ingresado por las actividades de la peluquería y barbería desarrolladas era de un 50% que correspondía a cada socio, valor que se declaraba para el pago del impuesto al valor agregado (IVA) que correspondía a la sociedad mediante declaraciones mensuales, negando que el actor haya sido despedido por la ciudadana Yoliart del Valle Masroua García. Negado finalmente la existencia de un grupo económico entre la demandada y las empresas mencionadas por el actor en su libelo de demanda.

   Respecto de lo antes planteado, se tiene, que de conformidad con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tenía la carga de demostrar su alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con el actor, alegó la existencia de una prestación de servicio de naturaleza distinta, todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso R.C. Vs. LA P.E.) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:

   En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

   ‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

   Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

   ‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

   ‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

   ‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

   (….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

   (….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen las notas de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. Así se establece.

   Al respecto también se debe señalar que existen elementos comunes en los contratos laborales y civiles o mercantiles que individualmente considerados no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerados como exclusivo del contrato del trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

   En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes se tiene en primer lugar que hubo una prestación de servicios por parte del actor como Peluquero y que dicha actividad se desarrolló en un local comercial administrado por la empresa demandada, tal como se evidencia de contrato suscrito entre las partes en fecha 06 de agosto de 2007, por ante la Notaría 21° del Municipio Libertador del Distrito Capital y que ya fue objeto de valoración. De dicho documento se evidencia además que la empresa cedió en participación al actor una silla de su propiedad para que ejerciera la actividad de peluquero, donde se pactó que el actor recibiría un 50% de las utilidades netas que produciera la actividad, una vez deducidos los gastos generales de explotación e impuesto de ley, y donde éste respondería de las pérdidas experimentadas durante los ejercicios anuales; y que la empresa percibiría el 30% de las utilidades mencionadas y el 20% restante sería destinado a la compensación de gastos generales de explotación y perdidas de la peluquería. Se evidencia que la actividad se desarrollaría en un lapso comprendido entre las 8:30 de la mañana y 7:00 de la noche, vencido lo cual se repartirían las utilidades y que para el caso que el actor no pudiese ejercer la actividad dentro de ese lapso, lo participaría a la empresa antes de las 9:00 de la mañana.

   Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

   ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

      Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

      Que la actividad desplegada por el actor lo fue en forma personal, única y exclusiva como peluquero; Que dicha actividad se realizaba en una silla para tal fin facilitada por la empresa demandada, según contrato suscrito entre las partes (cláusula Segunda, Folios 13, 14 y 15 del cuaderno de recaudos N° 2); que la demandada es una persona jurídica funcionalmente operativa cuyo objeto social es el ramo de la peluquería, lo cual se deduce de sus estatutos sociales, el pago de cargas impositivas y retenciones legales, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios 16, 69, 119 y 172, del cuaderno de recaudos N° 02 del expediente, que demuestran el pago por parte de la demandada de Impuesto al Valor Agregado correspondientes al año 2008. Así se establece.

      De igual manera quedo demostrada la subordinación del accionante a la empresa demandada cuando fue establecido un horario de trabajo de 8:30 de la mañana hasta las 7:00 de la noche según contrato suscrito entre las partes en su cláusula Octava, (folios 13 al 15 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente), quien además ejercía un poder disciplinario y de control al exigir al actor la justificación de las ausencias o faltas en los términos establecidos en la mencionada cláusula Octava, esto es, antes de las 09:00 de la mañana del día respectivo. Así se establece.

      En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, se evidencia de contrato suscrito por las partes el 06 de agosto de 2007, que sobre lo facturado por el peticionante, se deducirían los gastos generales de explotación e impuesto de ley, donde el actor respondería de las pérdidas experimentadas durante los ejercicios anuales, posteriormente, este percibiría un 50% de las utilidades netas que produciera su actividad, y que la empresa percibiría el 30% de las utilidades mencionadas y el 20% restante sería destinado a la compensación de gastos generales de explotación y perdidas de la peluquería. De una análisis del contrato en comento, se evidencia una desproporción entre lo ganado por la empresa y lo que ganaba el actor, primero porque del cien por ciento (100%) de las ganancias brutas se debían deducir los gastos de la explotación y los impuestos de Ley; deducidos los gastos, se distribuía el saldo restante, esto es, las ganancias netas en un 50% para el actor, 30% para la demandada y nuevamente una partida de 20% para gastos de explotación y pérdidas de la peluquería, que se supone ya fueron imputados a las ganancias brutas. Se evidencia de esta fórmula que la empresa no sólo percibía el 30% de las ganancias netas, sino que también manejaba la porción de gastos deducidos de las ganancias brutas que no se evidencia del expediente que hayan sido discriminados a los fines de su distribución entre las partes, ni que el actor haya tenido conocimiento de los mismos, así como el 20% que nuevamente se imputan a los gastos generales de explotación y perdidas de la peluquería, lo que hace presumir una desproporcionalidad en beneficio de la empresa y en perjuicio del participante; aunado al hecho que lo percibido por el actor no es significativamente superior a quienes realizan una labor de similares características y profesión del actor, ni supera los tres salarios mínimos legales, toda vez que según lo indicado en el libelo de demanda el promedio de lo percibido por el actor en el último mes completo de la prestación del servicio (abril 2008), ascendió a Bs.3.200,00, todo lo cual lleva a la conclusión que la relación que vinculó a las partes fue de carácter laboral. Así se decide

      Establecido lo anterior y en cuanto a los conceptos reclamados por el actor este Tribunal se pronuncia en los términos siguientes:

      1. En cuanto al alegato del actor sobre la existencia de un grupo económico conformado por la demandada con las empresas Scorpio Alta Peluquería, Scopio Aerobic, Club C.A., y otras dos polleras ubicadas en la avenida Granada de Caracas, tres peluquerías en la ciudad de Maracay Estado Aragua, tres peluquerías en la ciudad de V.E.C., dos peluquerías en S.d.C., tres peluquerías en la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, que a decir del actor llevan el nombre común de Scorpio, fue negado en forma expresa por la demandada, correspondiendo a la parte actora la prueba de la existencia de dicho grupo económico.

         Respecto de lo planteado y conforme a lo establecido en sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de febrero de 2007 (Caso: Eulisis R.V.P., c.a.), que a su vez invoca el contenido de la sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, el Juez deberá resolver sobre lo peticionado por el actor sobre la existencia de una unidad o grupo de empresas aún cuando las mismas no hayan sido demandadas directamente en la causa, tomando en cuenta el interés social implícito en los procedimientos laborales, exigiéndose la existencia de una prueba inequívoca de la existencia de dicho grupo de empresas.

         Al respecto y analizadas las pruebas promovidas por la parte actora así como las demás que corren insertas a los autos, no puede evidenciar el Tribunal prueba fehaciente e inequívoca que demuestre la existencia del grupo económico alegado por la parte actora, razón por la cual se declara la improcedencia de lo solicitado. Así se decide.

      2. En cuanto la vigencia de la relación de trabajo, debe señalarse que al haberse declarado la improcedencia del grupo económico, mal puede establecerse como fecha de inicio de la relación de trabajo la alegada por el actor en una empresa de nombre Scrupulos C.A., cuya vinculación con la demandada no fue demostrada, razón por la cual y al no existir otra fecha cierta y determinada, debe establecerse como fecha de inicio de la relación de trabajo la del 06 de agosto de 2007, fecha en la cual las partes suscribieron contrato de prestación de servicios inserto a los folios 13 al 15 de cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, y que la misma culminó en fecha 20 de mayo de 2008, por no haber señalado la demandada una fecha distinta en su contestación a la demanda, quien negó en forma pura y simple la fecha alegada por el actor en su libelo de demanda. Así se decide.

      3. En cuanto a la jornada y salarios devengados, alegó el actor que su jornada de trabajo era de lunes a sábado desde las 9:00 de la mañana hasta las 9:00 de la noche, con los días domingo como días de descanso, laborando los días feriados y que su salario estaba compuesto por las comisiones, las propinas, días de descanso no pagados, horas extras y días feriados. Al respecto y en cuanto a la jornada de trabajo, la demandada negó que el actor estuviese sujeto a jornada alguna; sin embargo y del contrato suscrito entre las partes el 06 de agosto de 2007, se evidencia que ciertamente el actor cumplía una jornada de trabajo desde las 8:30 hasta las 7:00 de la noche, siendo ésta por tanto la jornada de trabajo que quedó demostrada, de igual manera y como quiera que de dicho contrato no se evidencian los días a ser laborados por el actor, debe tomarse como cierto lo alegado en el libelo de demanda, que cumplía labores de lunes a sábado y que el día domingo fungía como día de descanso. Así se decide.

         En cuanto al salario devengado por el actor, como quiera que la demandada no negó la cuantía de las comisiones devengadas por el éste mes a mes desde el mes de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008, y discriminadas en su libelo de demanda (folios 10 al 13 de la pieza principal del expediente), es por lo que las mismas deben declararse como ciertas y por tanto como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales. Así se decide.

         Por otro lado y en cuanto al reclamo de las horas extras, al quedar establecida la jornada de trabajo cumplida por el accionante desde las 8:30 hasta las 7:00 de la noche de lunes a viernes, fungiendo los días domingo como días de descanso, es por lo que se concluye, luego de una simple operación aritmética, que el actor cumplía un total de 11,5 horas diarias, esto es 57,5 horas semanales, con lo cual se excede en un total de 13,5 horas semanales en relación a la jornada legal de 44 horas diurnas semanales previstas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual las 13,5 horas en exceso laboradas por el actor deberán imputarse como horas extras diurnas y por tanto como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, correspondiendo además el pago de las mismas, conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la ley Orgánica del Trabajo desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008. Dichas horas extras se calcularán con base al promedio de las comisiones devengadas en el mes respectivo. Así se decide.

         De igual manera corresponde al actor el pago de los días de descanso, dado lo variable del salario y por no evidenciarse de autos el pago de los mismos, todo conforme a los términos establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo imputarse dicho concepto dentro del salario base de cálculo de prestaciones sociales, tal como ha sido establecido en criterios pacíficos y reiterados de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Los mismos se calcularán con base al promedio de las comisiones del mes respectivo, a computarse desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008. Así se decide.

         En cuanto al reclamo de las propinas, y los días feriados como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, no puede evidenciarse de autos que las partes hayan pactado de alguna manera el pago de propinas como incluidas dentro de los beneficios a los que tuviera derecho el trabajador; y en cuanto a los días feriados el actor no discriminó pormenorizadamente los días feriados reclamados por semana por mes y por año, con su respectiva fuente legal, razón por la cual se declara la improcedencia de estos conceptos y por tanto la improcedencia de su incorporación al salario base de cálculo de prestaciones sociales. Así se decide.

         A los fines de cuantificar el salario promedio percibido por el actor mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución, para el caso que las partes no convinieren en su nombramiento. El experto designado deberá tomar en cuenta las comisiones señaladas por el actor en su libelo de demanda desde el mes de agosto de 2007, hasta el mes de mayo de 2008, así como las horas extras y los días de descanso en los términos antes expuestos. Así se decide.

         En cuanto a los conceptos reclamados por el actor en su libelo, producto de la relación de trabajo, en los siguientes términos:

         1. Prestación de Antigüedad por todo el tiempo que duró la relación laboral, más los intereses correspondientes, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por lo que se declara procedente en derecho el pago de la antigüedad transcurrida desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, y que serán cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por el actor, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas 15 días de utilidades anuales, al no haber quedado demostrada los elementos alegados por el actor para la procedencia de los 120 días reclamados (sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del 16 de febrero de 2006, caso: J.A. contra Videos & Juegos Costa Verde c.a. que atribuye la carga de la prueba al actor cuando reclame el pago máximo de utilidades anuales por 120 días) y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de la realización de la experticia ordenada, el experto deberá tomar en cuenta los salarios que queden establecidos de la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de su cuantificación. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

         2. Días de Descanso no pagados: sobre este concepto este Tribunal se pronunció cuando a.l.c. al salario devengado por el actor, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

         3. Horas Extras diurnas, sobre este concepto este Tribunal se pronunció cuando a.l.c. al salario devengado por el actor, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

         4. Días Feriados, sobre este concepto este Tribunal se pronunció cuando a.l.c. al salario devengado por el actor, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

         5. Reclama el actor la Retención Salarial, bajo el alegato de un descuento realizado por la empresa de lo producido diariamente para costear el pago de IVA, que para los meses de enero y febrero de 2007 fue de 14% y a partir del mes de marzo de 2007 fue de 11%. Al respecto y como quiera que fue declarada la existencia de una relación de trabajo que vinculara a las partes desde el 06 de agosto de 2007 y que del contrato suscrito entre mismas, (folios 13 al 15 del cuaderno de recaudos N° 2), la empresa retendría de las comisiones del actor lo correspondiente al pago de los impuestos legales, es por lo que se declara la procedencia de lo reclamado por este concepto, para cuya cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos establecidos. El experto deberá cuantificar de las comisiones devengados por el actor desde el mes agosto de 2007, fecha de inicio de la relación laboral y hasta el mes de mayo de 2008, fecha de finalización de la misma, lo correspondiente al 11% retenidos por concepto de Impuesto al Valor Agregado, y lo que se derive será lo que corresponda pagar al accionante. Así se decide.

         6. Reclama el actor el pago de los Salarios no pagados por ausencia justificada en la segunda semana del mes de julio de 2007, por causa de reposo por enfermedad. Al respecto y por cuanto quedó establecido mediante el presente fallo que la relación de trabajo que vinculó a las partes comenzó en el mes de agosto de 2007, es por lo que para la fecha reclamada no se había generado la obligación legal reclamada, razón por la cual se declara su improcedencia. Así se decide.

         7. Reclama el actor el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional por todo el tiempo que duró la relación laboral, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las vacaciones cumplidas y no disfrutadas desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008, así como el bono vacacional por ese mismo período. A los fines del cálculo de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo, esto es, desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008, sobre los cuales ya se pronunció el Tribunal. Así se decide.

         8. Utilidades por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual fue negado por la demandada, sin embargo al haber quedado establecida la existencia de una relación de trabajo entre las partes es por que se declara procedente en derecho el pago de las utilidades no pagadas desde el 06 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007, con base al salario promedio de lo devengado en ese período, y desde el 01 de enero de 2008 hasta el 20 de mayo de 2008, con base al salario promedio de lo devengado en dicho período, a razón de 15 días por cada año. A los fines de cuantificar lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, cuando las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio del salario devengado por el actor en el año respectivo, sobre los cuales el experto deberá tomar en consideración lo establecido al respecto por este Tribunal en el presente fallo. Así se decide.

         9. Reclama el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: hecho éste que no fue negado expresamente por la demandada, razón por la cual se declara su procedencia en derecho conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de la Ejecución, con cargo a la demandada, cuando las partes no acordaren su nombramiento en forma conjunta, a los fines de que éste realice el cálculo de este concepto, correspondiendo el pago de 30 días de salario integral por concepto de indemnización de indemnización de antigüedad y 30 días de salario integral por indemnización sustitutiva del preaviso conforme a lo establecido en los artículos 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

         10. Reclama el actor el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Régimen Prestacional de Empleo: Al respecto, y según lo dispuesto en los artículo 30, 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que si el patrono empleador omite inscribir y realizar las cotizaciones correspondientes al Seguros Social Obligatorio, este deberá suplir su negligencia mediante el pago que le fuera correspondiente al trabajador por dicho concepto, y como quiera que a los autos no se encuentra acreditada el efectivo cumplimiento de la referida norma legal y de conformidad con las disposiciones establecida en la referida Ley, se acuerda el pago de cinco (05) meses de sueldo en base al 60% del ultimo salario promedio mensual devengado por este, cuya cuantificación deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

         Reclama finalmente las solvencias a los entes de la seguridad social: Empleo, Vivienda y Hábitad, Seguro Social, sobre lo cual este Tribunal indica que tales solvencias deberán ser exigidas directamente por el actor a los entes de la seguridad social, por virtud de la acción directa de dichos entes contra las empresas en mora en el pago de las cotizaciones respectivas. Así se establece.

         Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 20 de mayo de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

         Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada 27 de abril de 2009, (folio 63 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: