Decisión nº 94 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Número: 6121

Parte Recurrente: La ciudadana M.L.M.P., venezolana, mayor de edad, funcionario público de carrera, titular de la cédula de identidad Nº 10.919.965 y de este domicilio, asistida por los abogados M.A. PUCHE NAVA y G.P.U., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 21.350 y 29.098, respectivamente.

Parte Recurrida: El Estado Zulia por Órgano de la Gobernación del Estado Zulia.

Asunto: Solicitud de Nulidad de acto administrativo del acto administrativo de su retiro del cargo de PROMOTOR SOCIAL adscrito a la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado Zulia, contenido en el oficio S/N de fecha 01 de Agosto de 1997.

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN

Alega la recurrente que es funcionario público de carrera con más de seis meses de servicios prestados a la Administración Pública Regional.

Que ingresó en la Administración Pública en la Gobernación del estado Zulia, específicamente en la Secretara de Obras Públicas en la Dirección de Enlace con las Comunidades, en el cargo de promotor social, que desempeñó hasta el día 20 de agosto de 1997, con un salario mensual de Bs. 250.000,00.

Que en fecha 20 de agosto de 1997, recibió un oficio s/n de fecha 01 de agosto de 1997, suscrito por el ciudadano C.L., quien se desempeñaba como Sub-Secretario de la Secretaria de Obras Públicas del estado Zulia, quien usurpando funciones del Secretario de Obras Públicas Ing. E.M., firmando señalando “por”, le notifica que a partir de dicha fecha quedaba suspendida de sus funciones en dicho organismo, pues no fueron cubiertas sus expectativas durante el lapso estipulado en el período de prueba al cual estaba sujeto su ingreso, conforme lo contemplado en los Artículos 141, 142 y 143 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en el Artículos 35 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia.

Indica que en fecha 27 de agosto de 1997, acudió por ante la Junta de Avenimiento de los empelados públicos de la Gobernación del estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento lo contemplado en el Artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa. Destaca que hasta la fecha de interposición del presente recurso no recibió respuesta a su solicitud, por lo que se encuentra agotada la vía administrativa.

Invoca lo establecido en el parágrafo segundo del Artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa de la Ley del estado Zulia, que establece que cuando un funcionario público es nombrado de una persona no inscrita en el Registro de Elegibles, dicho nombramiento será provisional por el lapso de 6 meses, el cual deberá ser ratificado a los 6 meses, previa la evaluación correspondiente; de no hacerse la evaluación significa que el funcionario está apto para el cargo, por lo cual ingresa a la carrera administrativa.

Destaca que la momento de su retiro tenía más de 6 meses de servicios prestados cuando fue retirada del servicio público sin ningún de justificación a pesar de haber adquirido el derecho a la estabilidad que tienen los funcionarios públicos de carrera.

Señala que el artículo 10 de la Ley de Régimen Político del estado Zulia, así como el artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, señalan que la materia de personal corresponde manejarla a) Gobernador del estado Zulia y b) A los Secretarios de la Gobernación. Por lo cual el Sub-Secretaio de Obras Públicas del estado Zulia, usurpo las funciones del Secretario de la ya mencionada Secretaría, al firmar “por”, sin la correspondiente delegación de firma, por lo cual es un funcionario manifiestamente incompetente para removerla y retirarla de la Gobernación del Estado Zulia, por no tener la condición de Secretario del Tren Ejecutivo Regional del estado Zulia.

Invoca como fundamentos de derecho de su pretensión lo establecido en los artículos 7 y 34 de la Ley de Carrera Administrativa.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitan al Tribunal la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, anteriormente identificado, asimismo solicitó que se ordene el reintegro efectivo al cargo de PROMOTOR SOCIAL en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado Zulia y/o en otro de igual jerarquía y sueldo, con el correspondiente pago de los salarios caídos dejados de percibir y todas las remuneraciones de Ley que reciban los funcionarios de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA desde de su retiro hasta que realmente sea incorporada a su cargo.

Recibida la presente demanda ante este Superior Tribunal, se procedió a efectuar su admisión en fecha veinte (20) de mayo de 1998, ordenando la citación del PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que remitiera a este Despacho el expediente administrativo respectivo y diera contestación a la demanda interpuesta en contra de su representada. Igualmente se ordenó la notificación de la Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así mismo se acordó emplazar a todos los interesados mediante la publicación de un cartel en uno de los diarios de mayor publicación en la ciudad de Caracas.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal el ciudadano R.D.R., venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 29.020, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, actuando en este acto con el carácter Abogado sustituto del ciudadano PROCURADOR DEL ESTADO ZULIA; señaló a favor de su representada lo siguiente: Que el cargo desempeñado por la recurrente como Promotora Social en la Dirección de Enlace con las Comunidades de la Secretaria de Obras Públicas, debe calificarse como de libre nombramiento y remoción, ofreciéndole al jerarca la facultad discrecional de proveerlo con la persona que considere conveniente sin que el Juez esté facultado para penetrar en el ámbito de tal discrecionalidad.

Que la Ley de Carrera Administrativa prevé, el carácter provisional que presenta todo ciudadano, en la oportunidad de ingresar a un cargo dentro de la esfera de la Administración Pública, nombramiento que deberá ser ratificado o revocado, en un plazo no mayor a seis meses.

Que al haber sido notificada la recurrente dentro del término legal establecido, como efectivamente se efectuó mediante comunicación de fecha 01 de agosto de 1997, ya que el período de prueba puede oscilar entre 60 o 90 días, los cuales deben de entenderse como hábiles, visto que en dicha norma no se dispone lo contrario.

Por lo anteriormente expuesto solicita a éste Superior Tribunal sirva declarar SIN LUGAR, la presente querella.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Observa esta Sentenciadora que en la presente causa la parte recurrente en la oportunidad procesal no promovió ni evacuó ningún medio probatorio,

Por otra parte observa este Juzgado que el sustituto del Procurador del Estado Zulia, consignó los antecedentes administrativos que dieron origen al acto administrativo de retiro de la administración de la querellante. Al respecto el Tribunal observa que los referidos antecedentes administrativos fueron reproducidos en copias certificadas expedidas por un funcionario competente, en consecuencia este Juzgado las aprecia como plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ciudadana A.S.P.P., mediante escrito presentado ante este Superior en fecha 10 de junio de 2002, solicitó al Tribunal que declarada Con Lugar el presente recurso de nulidad de acto administrativo, toda vez que la competencia es un requisito de validez de todo acto administrativo y que la delegación de la misma, no autorizada expresamente acarrea la nulidad del acto, por lo cual el acto administrativo que concluye a su retiro de la Administración Pública Regional, esta viciado de nulidad absoluta, por la incompetencia manifiesta del funcionario que lo suscribió el ciudadano C.L. en su carácter de Sub-Secretario de Obras Públicas del estado Zulia.

Ahora bien, estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a resolverla, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso la recurrente alega haber ingresado en la carrera pública el día 20 de agosto de 1997, teniendo para la fecha de su retiro más de seis meses de servicios prestados en la Administración Pública Regional, ocupando el cargo de Promotor Social en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado Zulia, y que fue retirada de su cargo ilegalmente, toda vez que el funcionario Calor Lamus, usurpo la competencia del Secretario de Obras Públicas del estado Z.I.. E.M., al suscribir el oficio del retiro sin hacer mención a la delegación de competencia o firmas expresamente, lo cual viola de nulidad absoluta el acto recurrido.

En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

1) Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;

2) Nombre del órgano que emite el acto;

3) Lugar y Fecha donde el acto es dictado;

4) Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;

5) Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;

6) la decisión respectiva, si fuere el caso;

7) Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8) El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad. (Negrillas del tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia claramente los requisitos de validez del acto administrativo, siendo uno de ellos, la competencia del funcionario que los suscribe, en tal sentido los actos administrativos que no sean suscritos por el órgano subjetivo competente, se encuentran viciados de nulidad absoluta por incompetencia.

Ahora bien, con respecto al vicio de incompetencia por usurpación de funciones, la cual es una de las formas en que se manifiesta la incompetencia, ha señalado esta Sala:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

. (Sent. SPA N° 539 del 01 de junio de 2004)

Igualmente, en sentencia Nº 236 del 20 de enero de 2001, la Sala indicó:

…tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, en sentencia Nº 1.089 del 29 de septiembre de 1999, señaló lo siguiente:

…sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta –única con efectos retroactivos- y, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, patente y por tanto equivalente a situaciones de la gravedad de, por ejemplo, la usurpación de funciones.

Determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa:

La ley de Carrera Administrativa del estado Zulia (aplicada rationes temporis), establece en su artículo 7, que la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Estadal se ejercerá por: 1) el Gobernador del Estado Zulia y 2) Los Secretarios de la Gobernación del Estado.

La norma es clara al establecer quien es la autoridad competente para decidir todo lo relativo a la función pública dentro del ejecutivo regional, en tal sentido, resulta claro para esta Juzgadora, que el acto administrativo por medio del cual se retiró a la ciudadana M.M. de la Administración Pública Regional, se encuentra viciado de nulidad, pues el mismo fue firmado por un funcionario distinto al que la norma facultad para ello. En consecuencia al quedar evidenciado en actas que el ciudadano C.L.f. el acto administrativo impugnado, sin contar con competencia para ello, y menos aún sin delegación expresa, el mismo se encuentra viciado de nulidad, por haber sido emanado de un funcionario que no tenia competencia expresa para ello.

Ahora bien es criterio de esta Sentenciadora que se impone analizar si la incompetencia aludida tiene carácter de manifiesta, a los fines de establecer si el denotado vicio acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, o en su defecto, la relativa, de no ser aquel el caso.

Al respecto se observa, que en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues en el presente caso se verifica es una extralimitación de atribuciones, toda vez que el funcionario C.L. en su Condición de Sub-Secretario de Obras Públicas del Estado Zulia (para la fecha), es decir siendo una autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas, dictó un acto que constituyó un exceso de las atribuciones que le habían sido conferidas. Es por ello que, en este caso, la extralimitación de funciones no comporta la nulidad absoluta del acto, sino su nulidad relativa. Así se declara.

En virtud de la anterior declaratoria esta Juzgadora declara la nulidad relativa del acto administrativo impugnado a partir de la presente fecha, ordenando la reincorporación inmediata de la ciudadana M.P., al cargo que veía desempeñando en la Secretaría de Obras Públicas del estado Zulia, o a otro cargo de igual o similar jerarquía dentro de la administración pública regional. Así se decide.

Con lo que respecta a la solicitud de la querellante de condenar el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, o Regional, por aumento en la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, ingresos compensatorios, vacaciones, disfrute de vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional, aportes del Fondo de Ahorro, o que perciban los empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia y demás beneficios de la Convención Colectiva de empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia del cargo de Promotora social en la Dirección de enlace con las comunidades de la Secretaría de Obras Públicas, desde el día 20 de agosto de 1997, fceha ne la cual fue notificada de sus retiro, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporada a su cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; Así, en el presente caso al no haber prestado la querellante efectivamente sus servicios, no disfruto de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Nulidad de Acto Administrativo interpuesta por la ciudadana M.M.P. en contra de la entidad federal Zulia.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos recurridos, se ORDENA la reincorporación de la querellante, al cargo de PROMOTOR SOCIAL adscrito a la Dirección de Enlace de la Secretaria de Obras Públicas del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Estadal.

TERCERO

Improcedente el pago de salarios caídos y demás conceptos laborales reclamados.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M.

LA SECRETARIA

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajó el N° 94.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

EXP: 6121.