Sentencia nº 01783 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Diciembre de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. CS N° AA40-X-2009-000103

Mediante oficio N° 1254 de fecha 10 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por el abogado H.D.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 9.928, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.O.S.G., titular de la cédula de identidad N° 3.400.321, contra la Resolución N° 2.416 dictada el 2 de julio de 2009 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio ejercido por el referido ciudadano contra el acto administrativo N° 013 emanado el 17 de diciembre de 2008 del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de octubre de 2009, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y acordó abrir y remitir a esta Sala el cuaderno separado con el objeto de decidir la medida de suspensión de efectos requerida.

El 24 de noviembre de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2009 el abogado H.D., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.O.S.G., antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Resolución N° 2.416 dictada el 2 de julio de 2009 por el Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio ejercido por el referido ciudadano contra el acto administrativo N° 013 emanado el 17 de diciembre de 2008 del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

Fundamenta el recurso ejercido en los siguientes términos:

Que, cuando se llevó a cabo la privatización de la empresa CANTV, se creó la obligación de dicha sociedad mercantil de adquirir las acciones para después transferirlas a los trabajadores, en un proceso de participación laboral y democratización del capital.

Afirma, haberse suscrito un Acta el 15 de noviembre de 1991, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.), hoy Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), y los empleados de CANTV, a los fines de traspasar a los trabajadores y jubilados las acciones Clase “C” remanentes, con el fin de estimular el programa de participación accionaria y el mecanismo de liberación de deuda a favor del accionista, en el supuesto de no cancelar el paquete de acciones al término de doce (12) años.

Indica que el 17 de octubre de 1996 se acordó ceder las referidas acciones mediante un financiamiento en un plazo de doce (12) años, con tres (3) años de prórroga, y los dividendos generados por las acciones de los trabajadores, realizándose el pago a través de varias entidades bancarias contratadas por el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.), por vía de fideicomiso.

Sostiene que la cesión de las acciones era de un 11% y luego un 9% adicional para cada trabajador y, que el máximo de acciones por cada uno era de quince mil (15.000), a un precio de Mil Quinientos Cuarenta y Seis Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.546,75), actualmente Un Bolívar con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1,54).

Expone que el 9 de febrero de 2008 su mandante solicitó a la Vicepresidencia del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), la adjudicación de las acciones Clase “C” del 9% del capital social de CANTV y sus correspondientes dividendos, según el contenido del Acta del 15 de noviembre de 1991.

Manifiesta haber ratificado su representado la anterior solicitud el 1° de abril de 2008, indicándole al aludido ente que su sueldo había sido establecido en Doscientos Cuarenta Mil Trescientos Bolívares (Bs. 240.300,00), por sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual le correspondían Siete Mil Ochocientas Trece (7.813) acciones pues “…con el sueldo de Bs. 112.200,oo, le asignan 6.844 acciones y por una operación de regla de tres simple, si se aplica el sueldo de Bs. 240.300 le corresponderí[a] 14.659. La diferencia entre ambas hipótesis arroja la señalada cifra…” (sic).

Señala que la Vicepresidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), declaró improcedente la petición de su poderdante “…porque el acta suscrita entre Fetrajuptel, Ajuptel y el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.), fijaba en un salario mensual máximo de Bs. 200.000,oo, al 31 de marzo de 1996, así como tampoco el tiempo posterior a esa fecha de corte…”.

Indica haber interpuesto un recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue declarado sin lugar por Resolución N° 8436 del 30 de junio de 2008. Agrega que posteriormente su mandante ejerció un recurso jerárquico contra dicha Resolución, que igualmente fue declarado sin lugar por el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) mediante el acto administrativo N° 013 del 17 de diciembre de 2008; y que contra este último acto, interpuso un recurso jerárquico impropio ante el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, el cual fue declarado sin lugar en la Resolución N° 2.416 del 2 de julio 2009.

Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho habida cuenta que -a su juicio- no es cierto que al haberse democratizado el capital de CANTV, se haya establecido un salario máximo para la adquisición de las acciones. Señala que el único límite para esa adquisición era la cifra máxima de acciones por cada trabajador y su precio.

Expresa que en el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se hizo alusión a las acciones correspondientes a su poderdante pues el thema decidendum en esa oportunidad era la cuantía de su salario.

Sostiene que cuando su representado “…logró la adquisición del 11% inicial de las acciones tuvo el mismo problema pero alcanzó superarlo por la vía de insistencia y tramitación…”. Agrega que el 31 de mayo de 1999, su mandante suscribió un addendum al contrato de compraventa celebrado el 13 de enero de 1993 con el Banco Unión, C.A., el cual era el ente fiduciario para las operaciones de asignación y transferencia de acciones a los trabajadores.

Alega la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; la infracción del Acta suscrita el 15 de noviembre de 1991 entre el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.) y las organizaciones sindicales; de los artículos 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil relativos al cumplimiento de los contratos; y del numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece el principio de progresividad de los derechos de los trabajadores.

Denuncia la violación del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el acto administrativo recurrido -según afirma- carece de fundamentación jurídica; así como la violación del artículo 62 del mencionado texto legal, el cual prevé la obligación de la Administración de pronunciarse sobre todos los argumentos expuestos por el particular durante el procedimiento administrativo.

Arguye el vicio de incompetencia conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habida cuenta que -a su decir- el vicio de falso supuesto “…genera incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto…”.

Solicita se acuerde una medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto que esta Sala ordene la asignación de las acciones correspondientes al 9% del capital social de CANTV al ciudadano M.O.S.G..

A los fines del otorgamiento de la medida de suspensión de efectos requerida, señala que el fumus boni iuris se desprende de “…la falsa suposición de los hechos en la forma como se planteó en [el] acto administrativo [recurrido]…”, y que el periculum in mora se deriva de la irreparabilidad del daño en la sentencia definitiva, resultando perentorio hacer cesar los efectos de la Resolución impugnada “…para que [su] representado reciba sus acciones y los dividendos correspondientes y así causarle menos daño patrimonial al Estado venezolano…”.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En la Resolución N° 2.416 de fecha 2 de julio de 2009, el Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio ejercido por el recurrente y confirmó el acto administrativo N° 013 emanado el 17 de diciembre de 2008, del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en los siguientes términos:

…Analizados los alegatos y documentos concernientes al caso, esta Alzada observa que mediante Acta de fecha 05 de septiembre de 1996, suscrita por los representantes de FETRATEL, AJUPTEL, CTV y el Fondo de Inversiones de Venezuela (ahora BANDES), para asignar el nueve por ciento (9%) de las acciones, estableció: ‘1.- Se acuerda por unanimidad, que a efectos de la distribución accionaria de los trabajadores elegibles, se tomará en consideración el salario básico mensual efectivamente devengado por el trabajador hasta un máximo de doscientos bolívares exactos (Bs. 200,00) (sic) a la fecha corte (sic) preestablecida, es decir, 31/08/96; y cualquier aumento salarial posterior a esta fecha, aunque sea retroactivo, no se tomará en consideración. Igualmente los reconocimientos de años de servicios prestados en la empresa CANTV posteriores a la fecha de corte no se tomarán en cuenta para la distribución accionaria’ (…).

Es importante señalar, que el recurrente sustenta su reclamo en la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en la Sentencia de fecha 19 de junio de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Este Despacho observa, que en el Acta de fecha 05 de septiembre de 1996, suscrita entre los representantes de FETRATEL, AJUPTEL, CTV y el Fondo de Inversiones de Venezuela (…), cualquier aumento salarial posterior a la fecha de corte preestablecida, aunque sea retroactivo, no se tomará en consideración, en este sentido, de conformidad con la sentencia del Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decide que el recurrente devenga Bs. 240.300,00 mensuales, a partir del 1 de julio de 1996 y que a partir del 1 de enero de 1997, el salario es de Bs. 375.000,00 mensuales.

De acuerdo a la revisión del Acta (…), aprecia que el ciudadano M.S.G. (…), percibía una remuneración salarial de Bs. 240.300,00 mensuales, para la fecha de corte preestablecida, cuyo monto es superior al acordado (…).

En este orden de ideas, es importante acotar lo señalado en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decide revocar parcialmente la sentencia apelada y se ordena la corrección monetaria de las cantidades adeudadas y sobre el monto que resulte de la experticia, se proceda a realizar el cálculo de los intereses moratorios contados a partir de la fecha en que se produjo la terminación de la relación laboral.

Asimismo, es de resaltar que la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado Tercero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se emitió en los siguientes términos:

‘…condenó a la demandada a pagar, diferencias derivadas del ajuste de la pensión, de jubilación, de las diferencias salariales dejadas de pagar, diferencias de prestaciones sociales, diferencias de bonificación especial de fin de año y diferencia de la indemnización del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual ordenó una experticia complementaria del fallo, a cargo de un perito…’.

De lo anterior, se infiere que la sentencia no hace mención al reconocimiento por concepto relacionado con la adjudicación de acciones clases (sic) ‘C’ del nueve por ciento (9%) del capital social de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (sic) (CANTV), a favor del recurrente.

(…omissis…)

DECISIÓN

En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Despacho (…), declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto (…), contra el Acto Administrativo N° 013 de fecha 17 de diciembre de 2008, emanado del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). SEGUNDO: Se confirma el acto administrativo recurrido…

(Resaltado y subrayado del texto).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración, esta Sala observa:

El aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Conforme a la disposición antes transcrita, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho reclamado (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sean producidos por la contraparte o deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no puede fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

Ahora bien, en el caso concreto, la representación judicial del ciudadano M.O.S.G. solicita la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2.416 dictada el 2 de julio de 2009 por el Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio ejercido por el referido ciudadano contra el acto administrativo N° 013 emanado el 17 de diciembre de 2008 del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que confirmó el acto administrativo N° 84-06 del 30 de junio de 2008, en el cual la Vicepresidenta del mencionado ente bancario declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión emanada el 2 de junio de 2008 de la prenombrada Vicepresidenta, que declaró improcedente la solicitud de otorgamiento del 9% del capital social de la empresa CANTV, formulada por el recurrente.

En este contexto, resulta pertinente citar la sentencia N° 1.297 publicada el 23 de septiembre de 2009, en la cual esta Sala señaló lo siguiente:

…En el caso de autos se observa que lo solicitado como medida cautelar es idéntico a lo requerido como petitorio en el presente recurso, esto es, permitir a la accionante la inscripción en el registro de empresas financiadoras de primas con la inclusión en el modelo de contrato de financiamiento de prima de la cláusula rechazada por la Administración. Al respecto esta Sala aprecia que dicho pedimento debe ser ventilado al momento de decidirse el mérito del asunto, por cuanto constituye el objeto de la acción principal, sin que pueda este M.T. decidir de manera preventiva sobre ello, porque tal pronunciamiento vaciaría de contenido la sentencia definitiva, razón por la que se declara improcedente la presente solicitud, como en efecto se declara (ver sentencias de esta Sala números 702 y 854 de fechas 21 de mayo y 10 de junio de 2009)…

.

Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita, cuando el pedimento de la parte accionante respecto a la medida cautelar constituye el objeto de la acción principal, dicho pedimento debe ser dilucidado en la sentencia que resuelva el fondo de la controversia.

Así las cosas, en atención al criterio antes expuesto, estima este Alto Tribunal que en el caso bajo análisis la medida cautelar solicitada persigue el mismo objeto que el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual es obtener la asignación de las acciones correspondientes al 9% del capital social de CANTV, por lo que, en principio, la medida cautelar resultaría improcedente al tratarse de una petición que debe resolverse en la sentencia definitiva.

No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, advierte la Sala que la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos se fundamenta, principalmente, en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte accionante además de lo concerniente al requisito del “periculum in mora”, pues -a su decir- no es cierto que al “democratizarse” el capital de CANTV, se estableciera un salario máximo a los fines de la adjudicación de las acciones Clase ‘C’ a los trabajadores, y que el único límite para dicha adjudicación era el número de acciones por trabajador y el precio de cada una de ellas.

Al respecto, debe indicarse que, conforme a los argumentos de la parte actora, la solicitud de otorgamiento de las acciones Clase “C” correspondientes al 9% del capital social de la sociedad mercantil CANTV, planteada por el ciudadano M.O.S.G. ante el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), tiene su fundamento en la sentencia dictada el 11 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas que estableció su salario mensual en la suma de Doscientos Cuarenta Mil Trescientos Bolívares (Bs. 240.300,00), con retroactivo al 31 de marzo de 1996.

Por otra parte, del texto de la Resolución impugnada (folios 16 al 21 del cuaderno separado), se observa que el Ministro del Poder Popular para Economía y Finanzas confirmó los actos que ratificaron la improcedencia de la solicitud de otorgamiento de las acciones formulada por el ciudadano M.O.S.G., con base al contenido del Acta suscrita en fecha 5 de septiembre de 1996, entre los respectivos Sindicatos de Trabajadores, la Comisión de Trabajadores de Venezuela (CTV) y el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.).

En efecto, según el acto administrativo recurrido, a los fines de la adjudicación de las acciones del 9% del capital social de la empresa CANTV Clase “C” entre los trabajadores y jubilados de esa empresa, los referidos Sindicatos, la Comisión de Trabajadores de Venezuela (CTV) y el Fondo de Inversiones de Venezuela (F.I.V.), acordaron en el Acta antes mencionada que se tomaría en consideración el salario básico mensual efectivamente devengado hasta un máximo de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), hoy Doscientos Bolívares (Bs. 200,00), a la fecha de corte preestablecida, esto es, el 31 de agosto de 1996, sin que tenga efecto cualquier aumento salarial posterior a esa fecha, aunque sea retroactivo.

Igualmente, se estableció en dicha Acta que no se tomaría en cuenta la cantidad de años prestados en la sociedad mercantil CANTV posteriores a la fecha de corte, 31 de agosto de 1996.

Ahora bien, de las actas que conforman el cuaderno separado y los expedientes principal y administrativo, aprecia la Sala que no cursan en autos el Acta de fecha 5 de septiembre de 1996 a la cual se hace referencia en la Resolución impugnada ni la sentencia en virtud de la cual el ciudadano M.O.S.G. presentó su solicitud de otorgamiento de acciones.

Únicamente, aparte de los actos administrativos que confirmaron la improcedencia de la petición expuesta por el actor y los correspondientes escritos presentados por él ante el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, se aprecia un ejemplar del documento suscrito el 21 de mayo de 1999 entre el recurrente y el Banco Unión, C.A. mediante el cual se efectuó un addendum al contrato de compra-venta celebrado en fecha 13 de enero de 1993, entre las mencionadas partes, con el objeto de adquirir las acciones Clase “C” de la empresa CANTV (folio 21 y vto. del expediente principal).

En dicho documento, las partes que lo suscribieron dejaron sentado lo siguiente:

…En fecha 13 de ENERO de 1.993, EL BANCO, en su carácter de Fiduciario, dio en venta a EL PARTICIPANTE (…) CINCO MIL SETECIENTAS OCHENTA (5.780) acciones clase ‘c’, a un valor nominal de DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CUATRO CENTIMOS Y OCHENTA Y OCHO CENTESIMAS (Bs. 268.0488) emitidas por la Compañía Anonima (sic) Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.). Es el caso que en virtud del reclamo efectuado por el PARTICIPANTE en el cual solicitaba un reajuste en el número de acciones que le habían sido adjudicadas la C.A.N.T.V., ha declarado procedente dicho reclamo tal como consta de oficio número 00133 de fecha 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998. En consecuencia le corresponden a EL PARTICIPANTE (…) SEISCIENTAS NUEVE (609) acciones clase ‘C’ adicionales a las ya vendidas, en un valor nominal de TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS Y TREINTA Y SIETE CENTESIMAS (Bs, 314.6537) discriminado de la siguiente manera: SEISCIENTAS NUEVE (609) acciones Clase ‘C’ a un valor nominal de TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS Y TREINTA Y SIETE CENTESIMAS (314,6537)…

(sic).

De conformidad con la anterior transcripción, se observa que al accionante le fueron otorgadas unas acciones adicionales a aquellas correspondientes al 11% del capital social de la empresa CANTV, adquiridas con anterioridad mediante el contrato de compra-venta de fecha 13 de enero de 1993.

Cabe destacar, que el aludido documento no guarda relación con el caso bajo examen, pues se refiere a la asignación accionaria que le fue otorgada al ciudadano M.O.S.G. por el 11% del capital social de la referida empresa.

Por lo antes expuesto, y sin que ello constituya un adelanto sobre el fondo del asunto, aun en el supuesto de que el ciudadano M.O.S.G. hubiese obtenido un ajuste salarial con carácter retroactivo mediante una decisión judicial y con fundamento en la cual solicita el otorgamiento de las acciones Clase “C” del 9% del capital social de la sociedad mercantil CANTV, se desprende del acto administrativo impugnado que presuntamente existe un Acta suscrita por las partes intervinientes en el proceso de partición accionaria de esa empresa, en la cual se dispuso, entre otros aspectos, el monto máximo del salario respecto al cual serían adjudicadas dichas acciones y que no se tomaría en consideración ningún aumento posterior a la fecha prevista en dicha Acta, es decir, el 31 de agosto de 1996, aunque fuese retroactivo.

De allí que, salvo el análisis que se realice en la sentencia definitiva sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad correspondiente y dada la presunción de legalidad, legitimidad y verosimilitud que reviste el acto administrativo impugnado, debe la Sala en esta etapa del proceso desestimar los argumentos señalados por la parte actora. Así se declara.

Con fundamento en lo antes indicado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente, por lo que conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual no se verificó en el presente caso. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial del ciudadano M.O.S.G., antes identificado, contra la Resolución N° 2.416 dictada el 2 de julio de 2009 por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por el referido ciudadano contra el acto administrativo N° 013 emanado el 17 de diciembre de 2008 del Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En nueve (09) de diciembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01783.

La Secretaria,

S.Y.G.