Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil ocho (2008), ante el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por el ciudadano F.G.M.C., titular de la cedula de identidad Nº 9.985.279, debidamente asistido por los abogados C.V.C.B. y T.E.G.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 9432 y 1988, respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresa el querellante, que venia desempeñando el cargo de Abogado Integral II, en el Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y que en fecha 23 abril de 2008 mediante Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, fue notificado de su remoción, siendo esta nula de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 74 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la notificación que se haga a los interesados, deberá contener el texto integro del respectivo acto, y el articulo 74 eiusdem, dispone que las notificaciones que no llenen las menciones señalada en este articulo se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto.

Arguye el querellante que al leer el contenido del Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, mediante el cual se le notifica de su remoción, se observó que la notificación no contenía el texto integro del acto de remoción, pues este solo se limita a informarle que fue removido del cargo y hacer una enumeración de las funciones que ejercía como Abogado Integral II.

Asimismo indica, que una cosa es el oficio de notificación el cual es de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la LOPA, y otra cosa es el acto de remoción, que debe dictar el órgano competente del Organismo, con su respectiva fundamentación legal, y debe además contener la orden de notificación del mismo por lo que solicita que este Tribunal decrete que en virtud de que la notificación que se le hizo esta defectuosa, la misma no surte ningún efecto jurídico y por lo tanto su remoción quedaría desechada, por falta de la aludida formalidad no cumplida.

Indica que su remoción es nula de nulidad absoluta, por cuanto el retiro de los funcionarios públicos se rige por la ley del Estatuto de la Función Publica de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley el cual no prevee como causa de retiro de los funcionarios públicos la remoción de los mismos por ejercer funciones de confianza, que es precisamente la causa de su retiro siendo este ilegal e irrito, asimismo arguye que el oficio Nº SBIF-DSB-IOGRH-06706, mediante el cual le fue notificado de su retiro, expresa que su retiro se debió a que ejercía un cargo calificado de confianza en el Despacho de la Gerencia General de Consultaría Jurídica, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza a la función publica de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a tener de lo dispuesto en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Manifiesta el querellante que el concepto de cargo de confianza, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, no se corresponde en cuanto a las funciones ejercidas por el como abogado Integral II, en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y que fue explicado en el oficio Nº SBIF-DSB-IOGRH-06706, pues el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se indica que son considerados funcionarios de confianza aquellos que ejercen funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, cuando el funcionario que las ejerce trabaja para las máximas autoridades de la Administración Publica, caso que nos es el suyo, pues sus actividades las desarrollaba en la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultoría Jurídica, que no puede ser considerada una M.A., ya que la M.A. en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la ejerce solamente el Superintendente, de conformidad con lo expresado en los artículos del 218 al 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Indica que en cuanto a las funciones de fiscalización e Inspección a que alude el referido oficio Nº SBIF-DSB-IOGRH-06706, esas actividades no la ejercía el querellante propiamente, sino que apoyaba a quienes las ejercía como se explica en el referido oficio, por lo que la fundamentación jurídica de su retiro, por ser personal de confianza, no es la establecida en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que es la Ley Rectora aplicable para el retiro de los funcionarios públicos.

Aduce el querellante que en relación con la situación de disponibilidad y reubicación, por ser Funcionario de Carrera, la misma solo se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica, para el caso de los retiros de los funcionarios de Carrera, cuando en el organismo donde trabajaba se haya decretado reducción de personal, pero en el articulo 78 de dicha Ley, donde se trata de ese aspecto no previó que el mismo tratamiento tendrían los Funcionarios Públicos de Carrera, cuando son removidos por ejercer cargos de confianza.

Por otra parte arguye el querellante que es una norma universalmente aceptada y aplicada en nuestro país, que las normas relativas a sanciones, medidas restrictivas y ejecutivas relativas a cargos públicos ejercidos, son de aplicación restrictivas mediante normas expresamente establecidas para cada caso en particular, por lo que no podría aplicarse en esos casos la analogía, ya que en la Ley del Estatuto de la Función Publica no esta prevista situación planteada en el aludido oficio con el cual se notificó su remoción al cargo de Abogado Integral II, que desempeñaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo expresa que la aplicación de la referida situación de disponibilidad y reubicación a que alude el Oficio de notificación de remoción, al articulo 84 del Reglamento General de al Ley de Carrera Administrativa, es también ilegal e irrita, pues dicho Reglamento fue tácitamente derogado, al ser derogada la Ley de Carrera Administrativa, cuando se promulgo la Ley del Estatuto de al Función Publica, ya que dicho Reglamento fue dictado para ampliar y regular los casos previstos en la Ley, y al ser derogada la Ley, quedo automáticamente derogado el Reglamento, y quedó pendiente la elaboración y vigencia del Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual no ha sido dictado.

Finalmente solicita se declare Con Lugar el presente Recurso, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008 mediante la cual le fue notificada de su remoción del cargo de Abogado Integral II, que venia desempeñando en la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Dentro del lapso de contestación de la querella, la representación del ente querellado abogada M.U.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.659, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la parte actora.

Alega que no es cierto que la notificación que se le hiciera al abogado F.G.M.C., en fecha 23 de abril de 2008, mediante oficio Nº SBIF-DSB-10-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, sea nula de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto del propio texto del acto impugnado aparece claramente todas las circunstancias de hecho y derecho en que el ente administrativo fundamenta su decisión, por lo que se evidencia que aparecen las disposiciones legales en que se basa SUDEBAN, que no son otras que aquellas a que se sometía en su relación de trabajo, contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia vigente para el momento de retiro y las normas concordantes sometidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Asimismo indica que se discriminan exhaustivamente las funciones ejercidas por el mismo, para la configuración de la cualidad de funcionario de confianza y consecuencialmente, de libre nombramiento y remoción, asimismo se le notifica su periodo de disponibilidad y todos los recursos por vía administrativa, por lo que resultaría temerario indicar que es defectuosa dicha notificación, y en supuesto negado de considerarse el accionante que esto era así, ha debido dejarlo expresado en el momento de su notificación y no lo hizo, siendo que, además, contaba con el ejercicio del recurso de la vía administrativa de reconsideración.

Expresa la representación judicial del organismo querellado que no es valido la consideración que hace el querellante sobre que el acto administrativo que decidió su retiro, expresa en el mismo que es funcionario de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, al no aparecer en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, lo cual resulta totalmente inexacto, por cuanto el organismo que representa se regula por una la Ley marco especial como lo es el Decreto con Fuerza de Ley de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que contiene las facultades del Superintendente y entre ellas la de nombrar y remover a su personal y las condiciones de los funcionarios que prestan servicios en el organismo, los cuales se consideran de confianza en razón de las funciones que desempeña dicho ente del Estado.

Arguye la representante judicial del organismo querellado que el acto administrativo es concordante en todas y cada una de sus partes con la legislación funcionarial, y especialmente teniendo en cuenta que de acuerdo con el articulo 2 del Estatuto de la Función Publica, la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en uso de sus facultades y atendiendo a la autonomía funcional y administrativa, mediante Resolución Nº 347.03 de fecha 16 de diciembre de 2003, dicto su propio Estatuto Funcionarial, cuya ultima Reforma aparece en la Resolución Nº 318-07, de fecha 02 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.910, de fecha 14 de noviembre de 2007, vigente para el momento de la remoción del cargo del mismo.

Por otra parte, indica que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en el numeral 7 establece, que el retiro de la Administración Publica procederá “...Por cualquier otra causa prevista en la presente ley…”, y entre ellas la del retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el articulo 19 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Publica, expresados en el acto administrativo de remoción como fundamento de la decisión.

Sostiene la representante judicial del ente querellado, que las funciones ejercidas por el ciudadano F.G.M.C., en SUDEBAN, como Abogado Integral II, si eran de estricta confianza por revestir las mismas alto grado de confidencialidad en la Gerencia de Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica, las cuales encuadran perfectamente en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, asimismo el articulo 2 del Estatuto Funcionarial de al Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, indica que los funcionarios de ese organismo se encuentran sometidos al mismo y que dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente supervisor, ocupan cargos de confianza de acuerdo con el articulo 21 de la Ley del Estatuto y 273 de la Ley General de Bancos.

Afirma la representante judicial del organismo querellado que el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, a través del cual se le participó al querellante de su retiro del cargo de Abogado Integral II en la Gerencia, Área Legal de Especializaciones de al Gerencia General de Consultaría Jurídica de SUDEBAN, es sumamente especifico y claro al indicarle que de conformidad con el articulo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y dada su condición de funcionario de carrera, se pasaba a la situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, para dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias ordenadas en dicha disposición legal, las cuales fueron cumplidas.

Asimismo expresa que en cuanto a la presunción que hace el querellante de que el señalado Reglamento General esta tácitamente derogado, es conveniente señalarle que el citado texto legal contiene un Disposición Derogatoria Única, dentro de la cual no aparece indicado el mismo, lo que en consecuencia, le otorga su plena vigencia jurídica y así lo ha asentado la jurisprudencia y doctrina patria, de modo tal que no existe derogatoria automática de dicho reglamento como lo indico el querellante.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita sea declarado Sin Lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto de remoción Nº. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En primer lugar, corresponde a este Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública y con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, tenemos que el acto administrativo de remoción impugnado por la parte querellante, se fundamenta en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente:

Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica en su artículo 146:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

.

De la norma transcrita se puede deducir que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.

En el mismo orden de ideas, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estableció en su artículo 21 cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Asimismo, el artículo 20 eiusdem prevé de forma taxativa cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de “alto nivel”. Así tenemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia de manera reiterada ha señalado que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que la funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Sobre este particular, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión contenida en la Sentencia N° 1412, de fecha 10 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zulueta De Merchan, en la que se lee:

Como se observa, el caso de autos se ha planteado como una demanda por inconstitucionalidad de una norma legal, pero el estudio del caso ha revelado que en realidad se trata de la necesidad de que se declare inconstitucional la interpretación que ha hecho la Administración, acerca del alcance de una determinada disposición.

(…) omisis

En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por si mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del texto fundamental. No basta que esta sala desestime la demanda de anulación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que debe, a fin de impedir que se perpetúe su indebida aplicación, fijar su correcta interpretación.

Por lo tanto, la Sala haciendo uso de sus poderes para la interpretación constitucionalizante de las normas legales, que se convierta en doctrina vinculante para los operadores jurídicos, rechaza la interpretación que hacen la Procuraduría General de la República y FOGADE respecto del artículo 146 de la Carta Magna, pues con ella se pretende dar a la norma impugnada un alcance del que carece.

No es posible sostener, tras una lectura de ese artículo 146 que atienda a su espíritu, que el reconocimiento de la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción es suficiente para constitucionalizar una exclusión total de la carrera administrativa, que es lo que pretenden ver en el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…).

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

Sorprende a la sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, y sobre todo porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad “no son sacrosantos”, sino que deben ceder ante el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa.

De esas afirmaciones, sobre las cuales la sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda – incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.

(…) omisis.

Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados…

Vista la jurisprudencia anteriormente transcrita, y tomando en cuenta que con respecto al caso de autos, resulta análoga la situación planteada, siendo la norma que se discute en el presente caso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual resulta idéntica en su naturaleza y propósito al artículo 298 de la misma ley, este Juzgado acoge el criterio de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la constitucionalidad del mencionado artículo, aplicándole la correcta interpretación con respecto a que dicha norma solo faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a dictar un Estatuto Funcionarial Especial que contemple que determinados casos en su estructura serán de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados.

En el caso que nos ocupa, el organismo querellado cuenta con el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictado efectivamente el 16 de diciembre de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, indicando en su artículo 2:

Artículo 2: … Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Como fue aclarado por este Tribunal anteriormente, el artículo 146 Constitucional, establece como la regla que los cargos de la Administración Pública serán de carrera, y que excepcionalmente serán de libre nombramiento y remoción, teniendo la Administración la carga de demostrar que efectivamente el funcionario ejercía las funciones para catalogarlo como tal. En este sentido, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lejos de establecer los cargos que de acuerdo a las funciones ejercidas son de libre nombramiento y remoción, se limita a generalizar, señalando en su artículo 2 que todos los empleados de esa Institución se consideran como tal, atentando contra la carrera administrativa, y contradiciendo de esta manera lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe quien aquí decide, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplicar para el caso concreto por inconstitucional, el articulo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser dicho instrumento normativo atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, y así se decide.

Ahora bien, tal y como lo ha establecido el cuarto aparte del artículo 5 del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las sentencia dictadas en materia de control difuso que prevé lo siguiente:

…De conformidad con el numeral 22 de este artículo, cuando cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, haga uso del control difuso de la constitucionalidad, únicamente para un caso concreto, deberá informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación adoptada para que esta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, absteniéndose de revisar el merito y alcance la sentencia dictada por la otra Sala, cual seguirá conservando fuerza de cosa Juzgada. En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Constitucional deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del Estado y Municipio, de ser el caso…

De lo anterior se desprende que, existe la obligación de informar, cuando se trata de sentencias de control difuso de la constitucionalidad de las Leyes, por parte de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a con el fin de que está establezca el examen real y abstracto de la constitucionalidad de la norma de que se trate en cada fallo. Aunque nada dice la Ley respecto a las sentencias que en esa materia dicten los demás Tribunales de la República, pero ello no obsta para que la obligación de remisión de las sentencias definitivamente firmes se siga exigiendo igualmente para dichos Juzgados, a objeto de su revisión, en atención a la finalidad que debe cumplir la misma, ratificando así el criterio sostenido en el fallo Nº 1998/2003, en consecuencia este sentenciador ordena la remisión de las copias certificadas de la presente decisión, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

Expuesto lo anterior, corresponde a este Tribunal analizar el acto administrativo recurrido, observando que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así pues, se observa que ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

De igual manera, el acto administrativo hace alusión a que el ciudadano F.G.M.C., anteriormente identificado, es funcionario de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mencionando a su vez una serie de funciones que presuntamente ejercía la querellante para el momento de su remoción. De igual manera, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, determinando la Administración de forma clara y precisa todas las funciones que realizaba quién detentó dicho cargo, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Ahora bien, del estudio exhaustivo del expediente judicial y del expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente si las funciones ejercidas por ésta eran de confianza. Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora querellante en su cargo de Abogado Integral II en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza y que a la vista de este Juzgador, nada tienen que ver con las funciones de fiscalización e inspección, por lo que concluye quien aquí decide que no pudo la Administración demostrar que efectivamente el ciudadano F.G.M.C. ejercía funciones de confianza y en consecuencia, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que le asiste el beneficio de la estabilidad, y así se decide.

Decidido lo anterior, considera este Sentenciador que la Administración incurrió en falso supuesto, al aplicar erróneamente el derecho al hecho concreto, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción Nº SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se declara.

Declarada la nulidad de los actos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer los restantes vicios formulados por las partes, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano F.G.M.C., titular de la cedula de identidad Nº 9.985.279, debidamente asistido por los abogados C.V.C.B. y T.E.G.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 9432 y 1988, respectivamente, contra el SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro Nº. SBIF-DSB-IO-GRH-06706, de fecha 27 de marzo de 2008, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

SEGUNDO

Se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la reincorporación del ciudadano F.G.M.C., titular de la cedula de identidad Nº 9.985.279, al cargo de Abogado Integral II en el Despacho de la Gerencia Área Legal de Especializaciones de la Gerencia General de Consultaría Jurídica de esa Institución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.

TERCERO

Se ordena el pago de Cesta ticket, tanto se haga efectiva su reincorporación, visto que la iniciación del procedimiento administrativo y posteriormente destitución que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426. Así se decide.

CUARTO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal.

QUINTO

En acatamiento de doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Nº 1.225, de fecha 19 de octubre de 2000), SE ORDENA REMITIR a dicha Sala, copia certificada de esta decisión, con el fin de someterla a la revisión correspondiente, sin desmedro de su ejecución inmediata.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Seis (06) días del mes de Julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 10AM., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 6073/EMM