Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 19 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el Siete (07) de M.d.D.M.N. (2009) ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, por los Abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. D’Alessio y C.R.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.748, 83.023, 105.937 y 98.959, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes de la SOCIEDAD MERANTIL INMOBILIARIA LAS CÚPULAS, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 49, Tomo 8-A-Sgdo, del Seis (06) de Octubre de Mil Novecientos Ochenta y Siete (1987), ejercen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C. Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra el silencio negativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la negativa tácita que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº R-LG-08-0048 del Seis (06) de M.d.D.M.O. (2008), notificada el Catorce (14) del mismo mes y año, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, mediante la cual declaró ilegal un área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a dicha empresa con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal.

El Siete (07) de M.d.D.M.N. (2009) se realizó la distribución de la presente causa, siendo asignado y recibido por este Tribunal Superior el Ocho (08) del mismo mes y año, signada en el libro de causas bajo el Nº 1014.

Estando en la oportunidad procesal pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso en los términos siguientes.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los Representantes Judiciales de la parte recurrente solicitan: Se anule la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 del mismo mes y año, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Así mismo exponen en cuanto al procedimiento administrativo, que: Mediante Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra del 22 de Febrero de 2007, el Arquitecto J.V., en su carácter de Gerente de Inspección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, según delegación de firma de la Directora de Ingeniería Municipal, emitida en Resolución Nº 001-05 y en cumplimiento de lo previsto en el Artículo 8 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, autorizó al Ingeniero W.P., para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble denominado Centro Comercial Las Cúpulas. Señala que el 28 del mismo mes y año, el señalado Ingeniero se trasladó a dicho Centro Comercial, levantando acta de fiscalización, la cual fue firmada por un ciudadano de apellido Mendoza.

Alega que mediante Orden Nº 001192 del 4 de Mayo de 2008, se dió apertura al procedimiento administrativo por presunto incumplimiento de los Artículos 84 y 87, Numerales 4 y 8 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referidos a variables urbanas, porcentaje de ubicación y cualquier otra que así determinara la zonificación. Manifiesta que mediante informe del 1º de Marzo de 2007, elaborado sin control del Centro Comercial, en violación de su derecho constitucional a la defensa, se señaló que para el momento de la inspección, se hicieron determinados cómputos, los cuales no constan en la inspección.

Señala que tramitado el procedimiento administrativo, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao declaró ilegal el área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a la empresa con multa de Bs. F 283.103,09 menos las rebajas previstas en los Numerales 3º y 4º del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal.

Manifiesta que el 4 de Junio de 2008, fue interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución recurrida, sin embargo, transcurrido el lapso para decidir, el 25 del mismo mes y año, de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que se emitiera pronunciamiento alguno, ni siquiera respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, así como de la apertura de un lapso probatorio, el 8 de Julio de 2008 ejerció recurso jerárquico contra el silencio administrativo que ratificó la Resolución recurrida, de conformidad con los Artículos 4 y 95 eiusdem. Alega que aun cuando transcurrió con creces el término de 90 días hábiles previsto en el Artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Alcalde del Municipio Chacao no ha emitido pronunciamiento expreso, en razón de lo cual, invoca la garantía del silencio administrativo negativo de conformidad con el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el fin de lograr no sólo la nulidad del acto impugnado sino el restablecimiento de su situación jurídica infringida, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

1) Violación del derecho al debido proceso, de conformidad con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal: Incumplió el procedimiento previsto en el Artículo 8 de la Ordenanza Sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, para la validez de la actuación fiscal; ignoró el deber de notificar a todos los propietarios del Centro Comercial Las Cúpulas, así como de sus inquilinos, a pesar de constar en el Expediente Administrativo que ese inmueble está regido por la Ley de Propiedad H.y.q. en virtud del principio de unidad del expediente, cada local que integra el inmueble está ocupado por un inquilino diferente, a quienes la Dirección de Ingeniería Municipal a otorgado conformidades de uso para la instalación del uso comercial que han solicitado.

2) Violación al principio de legalidad administrativa, a tenor del Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que: Un funcionario incompetente otorgó una supuesta competencia a otro funcionario para inspeccionar el inmueble; fue un funcionario fiscal incompetente quien llevó a cabo la fiscalización sobre la que se fundamenta la Resolución recurrida.

3) Violación al derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 eiusdem, ya que la Resolución se fundamentó en: Fiscalización del 28 de Febrero de 2008, en la que ni los propietarios ni los inquilinos pudieron ejercer el control sobre los hechos asentados como garantía mínima a la defensa; informes de inspección internos, levantados por la Dirección de Ingeniería Municipal sin que fueran controlados en sitio por el Centro Comercial, transgrediendo además lo dispuesto en el Artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

4) Violación de la garantía a la presunción de inocencia, en v.d.N. 2º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que es el administrado quien tiene la carga de la prueba en un procedimiento de contenido sancionatorio, por lo que, de considerarse que las pruebas llevadas al Expediente Administrativo eran insuficientes, la Dirección de Ingeniería Municipal debió demostrar que las obras ejecutadas se llevaron a cabo después del año 2000.

5) Violación al principio de flexibilidad probatoria, pues a pesar de tratarse de un procedimiento administrativo, aplicó una rigurosidad extrema, además de errónea, para desestimar el cúmulo probatorio llevado por el Centro Comercial Las Cúpulas, para acreditar la procedencia de la prescripción sobre el área declarada ilegal.

6) Ignorancia de la presunción de buena fe en procedimientos sancionatorios, por cuanto, en ausencia de pruebas que desvirtuaran alguna de las pruebas consignadas por el Centro Comercial para demostrar la prescripción del área declarada ilegal, consideró que dicha área era una obra nueva o al menos no superior a 5 años.

7) Falso supuesto de hecho, por: Fundamentarse en inspecciones nulas y, en consecuencia, inexistentes, al no ser controladas por el Centro Comercial; de valorar la totalidad del expediente, se fuese percatado que en el año 1996 la Dirección de Ingeniería Municipal había dejado constancia de áreas construidas en el retiro lateral izquierdo y parte posterior de los locales Números 6 al 13, los cuales no se tiene certeza si coinciden exactamente con el área declarada ilegal, dada la nulidad del Acta Fiscal; consideró que se violó el porcentaje de ubicación al ocupar un área superior a la permitida, cuando es lo cierto que, cuando funcionaba como estacionamiento, tampoco esa área se encontraba libre, cambiando así sobrevenidamente de criterio; consideró el toldo como construcción, cuando se trata de una lona retráctil, es decir, removible; estimó que el Centro Comercial no cuenta con puestos de estacionamiento suficientes para satisfacer la totalidad del área comercial.

8) Falso supuesto de derecho, al considerar que la prescripción no se puede alegar previo a la existencia de una sanción.

II

PRETENSIÓN DE A.C.

Los representantes de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Las Cúpulas, solicitan medida cautelar de amparo, de conformidad con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, con el fin de suspender los efectos del acto recurrido mientras se decida el presente recurso de nulidad, permitiéndole a su representada y a los demás inquilinos del Centro Comercial Las Cúpulas, el pleno ejercicio del derecho de propiedad sobre el local comercial en referencia.

Alegan que el fumus bonis iuris, se constata al existir fundados indicios que hacen presumir la violación de derechos constitucionales como son a la libertad económica y a la igualdad, reconocidos en los Artículos 112 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Arguye que el medio de prueba que constituye presunción grave de violación o amenaza de violación queda comprobada mediante un contraste de las valoraciones contenidas en la Resolución recurrida y las pruebas que se consignaron en el presente expediente, de las cuales se desprende:

- Violación del derecho a la defensa, de conformidad con el Artículo 49 eiusdem, ya que la Resolución se fundamentó en: Fiscalización del 28 de Febrero de 2008, en la que ni los propietarios ni los inquilinos pudieron ejercer el control sobre los hechos asentados como garantía mínima a la defensa y; en informes de inspección internos, levantados por la Dirección de Ingeniería Municipal sin que fueran controlados en sitio por el Centro Comercial Las Cúpulas, transgrediendo lo dispuesto en el Artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

- Violación de la garantía a la presunción de inocencia, en v.d.N. 2º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que es el administrado quien tiene la carga de la prueba en un procedimiento sancionatorio. Señala que de considerarse que las pruebas llevadas al expediente administrativo eran insuficientes, la Dirección de Ingeniería Municipal debió demostrar que las obras ejecutadas se llevaron a cabo después del año 2002 y, en particular, debió valorar las conformidades de uso y fiscalizaciones realizadas por esa Dirección de Ingeniería Municipal en los años 1996 y 1997 de las cuales se desprende que las áreas objetadas ya existían para esa época.

- Violación al principio de flexibilidad probatoria, pues a pesar de tratarse de un procedimiento administrativo, aplicó una rigurosidad extrema, además de errónea, para desestimar el cúmulo probatorio llevado por el Centro Comercial Las Cúpulas para acreditar la procedencia de la prescripción sobre el área declarada ilegal.

Señalan que para resguardar los derechos de la recurrente, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido, ya que impone una grave restricción al derecho de la libertad económica de la recurrente y los inquilinos que operan en el Centro Comercial Las Cúpulas, a través de la imposición de una Resolución que fue producto de violaciones sucesivas a los derechos constitucionales denunciados. Manifiesta que la vigencia de la Resolución produce, sin dudas, graves daños patrimoniales a la recurrente quien ha realizado inversiones económicas cuyos costos no puede recuperar al no realizar actividades comerciales.

Alega que de ejecutarse la Resolución, en particular la orden de demolición, se impedirá de inmediato el ejercicio del derecho a la libertad económica del Centro Comercial y sus inquilinos, pues las áreas prescritas que luego de mas de 10 años pretenden ser objeto de demolición, son esenciales para la realización de las actividades económicas que allí se ejercen, de lo cual se desprende, además, la urgencia del caso, y la necesidad de que sea restablecida de inmediato la situación jurídica infringida, ordenando al Municipio Chacao se abstenga de impedir el ejercicio de la actividad económica de los inquilinos del Centro Comercial Las Cúpulas con fundamento en el criterio y órdenes contenidas en la Resolución.

III

SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR

Subsidiariamente, para el caso de ser improcedente la solicitud de a.c., solicita, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, Párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos, ordenándose a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao abstenerse de impedir el ejercicio de las actividades económicas que se llevan a cabo en los locales del Centro Comercial Las Cúpulas, con fundamento en el criterio asentado por la Resolución recurrida, alegando al respecto que: De suspenderse los efectos del acto, ninguna de las dos partes serán perjudicados, ya que la primera no verá afectado el orden urbanístico, pues vienen operando desde el año 1995 en el Centro Comercial los locales en las mismas áreas y proporciones, y los particulares, afectados por la Resolución, nunca podrán verse perjudicados de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario, su ejecución le supone un grave perjuicio económico, por encontrarse en la imposibilidad de ejercer la actividad económica que le sirve de sustento.

Alega en cuanto al fumus bonis iuris, que: Se pretende imponer una restricción a su derecho a la libertad económica a través de una inconstitucional e ilegal orden de demolición sobre áreas que se encuentran prescritas y que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao se ha negado a declarar como prescritas, con fundamento en la aplicación de formulismos exagerados y no amparados de forma alguna, así como omitiendo valorar la totalidad del expediente administrativo de la parcela sustanciado por esa propia Dirección desde el año 1995.

Señala que, adicionalmente, la Resolución utiliza como fundamento fiscalizaciones sobre las cuales no se les permitió el ejercicio constitucional del derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución, o fiscalizaciones que fueron realizadas por el funcionario manifiestamente incompetente, por lo cual carece de prueba alguna. Manifiestan que, aunado a ello, son valorados erróneamente los hechos y, más importante aún, son desconocidas las anteriores conformidades de uso expedidas a los locales comerciales del Centro Comercial en las que se hacía referencia a las áreas objetadas.

Finalmente, en cuanto al periculum in mora, señalan que la Resolución recurrida impone multa a su representada por un monto de Bs. F 283.103,09 representando una cantidad de dinero importante para el Centro Comercial que, además, deberá soportar a sus solas expensas, pues la Dirección de Ingeniería Municipal nunca notificó a los inquilinos de los locales sobre el procedimiento, aún cuando se trata de un inmueble que se encuentra desglosado, rigiendo, en consecuencia, el régimen de propiedad horizontal.

Alega que de ejecutarse la demolición se impondrían perjuicios irreparables al Centro Comercial, no sólo porque se interrumpirían las actividades de los locales comerciales por encontrarse en las ampliaciones el área de depósito y cocina, sino que, además, es evidente la existencia de vicios de orden público que afectan la inspección previa al inicio del procedimiento, el auto de apertura y la Resolución recurrida, que hacen necesaria la reposición de todo el procedimiento al estado en que se practique nueva fiscalización.

Manifiestan que, de desestimarse la medida y declarar con lugar el presente recurso, nunca podría restablecerse el tiempo en el cual el Centro Comercial no pudo ejercer la libertad económica de su preferencia, con fundamento en las actuaciones arbitrarias del Municipio Chacao. Sin embargo, de declararse la medida, el Centro Comercial podría continuar ejerciendo las actividades económicas que actualmente desarrolla. Señalan que, en el supuesto negado que resultare improcedente el presente recurso, el ejercicio de la actividad económica del Centro Comercial in commento, implicaría el pago de impuestos municipales que se ven revertidos en beneficio de la comunidad, por lo que la Resolución nunca podría ocasionar un perjuicio a los intereses que representa el Municipio, por cuanto: El uso propuesto es admitido por la zonificación de la parcela y así es reconocido por el Municipio desde que no niega la conformidad de uso ni la Licencia de Actividades Económicas y; el ejercicio de la actividad del Centro Comercial reportará el pago de los impuestos municipales, en beneficio de la mejora de servicios para la comunidad del Municipio Chacao.

IV

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar, observando al respecto que: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de A.C., esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del asunto principal.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 01900 dictada el 27 de Octubre del 2004 en Ponencia Conjunta, señaló:

Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

[…]

3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción

[…]

.

Siendo ello así, y visto que el presente recurso de nulidad tiene por objeto anular un acto administrativo emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante el cual se sancionó a la hoy recurrente con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal, acto administrativo éste emanado de una autoridad municipal, este Tribunal Superior se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso, y así se declara.

V

DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN PRINCIPAL

Estima este Juzgado que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con A.C.C. y Subsidiariamente Medida Cautelar, es necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal.

En consecuencia, revisados los requisitos de admisibilidad previstos en el Artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el citado artículo, por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ADMITE el presente recurso de nulidad.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la presente causa principal, se procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de a.c.c. para suspender los efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 del mismo mes y año, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao mientras se decida el presente recurso de nulidad, permitiendo a la recurrente y demás inquilinos del Centro Comercial Las Cúpulas, el pleno ejercicio del derecho de propiedad sobre el local comercial en referencia. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en Ponencia Conjunto, estableció en relación a una solicitud de A.C., que:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Por lo tanto, en primer término esta Sentenciadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: Los accionantes fundamentan tal requisito aduciendo que existen indicios que hacen presumir la violación de derechos constitucionales como son a la libertad económica y a la igualdad, siendo el medio de prueba que constituye presunción grave de violación o amenaza de violación el contraste de las valoraciones contenidas en la Resolución recurrida y las pruebas que se consigan en el expediente, de las cuales se desprende: Violación del derecho a la defensa, por fundamentarse en la fiscalización del 28 de Febrero de 2008 en la que ni los propietarios ni los inquilinos pudieron ejercer el control sobre los hechos asentados como garantía mínima a la defensa y; en informes de inspección internos, levantados por la Dirección de Ingeniería Municipal, sin que fueran controlados en sitio por el Centro Comercial Las Cúpulas, transgrediendo lo dispuesto en el Artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Violación de la garantía a la presunción de inocencia, al estimar que es el administrado quien tiene la carga de la prueba en un procedimiento sancionatorio, ya que de considerarse que las pruebas llevadas al expediente administrativo eran insuficientes, la Dirección de Ingeniería Municipal debió demostrar que las obras ejecutadas se llevaron a cabo después del año 2002, debiendo valorar las conformidades de uso y fiscalizaciones realizadas por esa Dirección de Ingeniería Municipal en los años 1996 y 1997 de las cuales se desprende que las áreas objetadas ya existían para esa época.

Violación al principio de flexibilidad probatoria, pues a pesar de tratarse de un procedimiento administrativo, aplicó una rigurosidad extrema, además de errónea, para desestimar el cúmulo probatorio llevado por el Centro Comercial Las Cúpulas para acreditar la procedencia de la prescripción sobre el área declarada ilegal.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que el a.c.c. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

.

Por tanto, se evidencia que el recurrente, en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales referidas al incumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la normativa municipal por la construcción de obras sin notificación de inicio de obra, lo cual no resulta idóneo en esta clase de acción judicial, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones y faltas de aplicación de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que el recurrente fundamente la procedencia de una acción de a.c. esgrimiendo alegatos que fundamentan la acción principal.

En consecuencia, visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma Resolución impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar si hubo o no un correcto procedimiento para determinar la construcción de obras sin notificación de inicio de obra, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de a.c. debe ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara.

VII

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Negada como ha sido la Acción de A.C., procede este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar para suspender los efectos de la Resolución Nº R-LG-08-0048 del 6 de Mayo de 2008, notificada el 14 del mismo mes y año, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, de conformidad con el Artículo 19, Párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:

El Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

La norma in comento contempla la posibilidad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos de carácter particular, constituyendo tal posibilidad, una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que rige a los actos administrativos, es decir, enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, resultando procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, los requisitos para su procedencia, se demuestren las afirmaciones al respecto y que, además, el solicitante cumpla con la prestación de la caución exigida por el Tribunal, con el fin de garantizar las resultas del juicio, y finalmente, que el pronunciamiento cautelar no anticipe lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 26 del 11 de Enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos

.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar, en primer término, el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa:

Los recurrentes fundamentan el fumus bonis iuris en el hecho de pretenderse imponer una restricción a su derecho a la libertad económica a través de una inconstitucional e ilegal orden de demolición sobre áreas que se encuentran prescritas y que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao se ha negado a declarar como tales, con fundamento en formulismos exagerados y no amparados en forma alguna, así como omitiendo valorar la totalidad del expediente administrativo de la parcela, sustanciado por esa propia Dirección desde el año 1995. Señala que, adicionalmente, la Resolución utiliza como fundamento fiscalizaciones sobre las cuales no se les permitió el ejercicio constitucional del derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución, o fiscalizaciones que fueron realizadas por un funcionario manifiestamente incompetente, razón por la cual la Resolución recurrida carece de prueba alguna. Manifiestan que, aunado a ello, son valorados erróneamente los hechos y, más importante aún, son desconocidas las anteriores conformidades de uso expedidas a los locales comerciales del Centro Comercial Las Cúpulas en las que se hacía referencia a las áreas objetadas.

Señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior que los accionantes fundamentaron el periculum in mora sobre los mismos vicios que invocan en el recurso contencioso administrativo de nulidad, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con la pretensión principal de nulidad, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener la nulidad del acto recurrido, en virtud de lo cual, el pronunciamiento cautelar que hiciera esta Juzgadora en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte actora, resultando, por tanto, un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la medida cautelar de suspensión de efectos debe ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara.

VIII

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1) ADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por los Abogados R.B.M., N.B.B., M.G.M. D’Alessio y C.R.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 22.748, 83.023, 105.937 y 98.959, respectivamente, actuando en su carácter de Representantes de la SOCIEDAD MERANTIL INMOBILIARIA LAS CÚPULAS, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 49, Tomo 8-A-Sgdo, del Seis (06) de Octubre de Mil Novecientos Ochenta y Siete (1987), contra el silencio negativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la negativa tácita que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº R-LG-08-0048 del Seis (06) de M.d.D.M.O. (2008), notificada el Catorce (14) del mismo mes y año, dictada por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO, mediante la cual declaró ilegal un área de 348,21 M2 en el inmueble identificado como Centro Comercial Las Cúpulas, sancionando a dicha empresa con multa por la cantidad de Bs. F 283.103,9, menos las rebajas previstas en los Numerales 3 y 4 del Artículo 37 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, así como la demolición del área declarada ilegal.

2) IMPROCEDENTE la pretensión de A.C.C.d.S.d.E. del acto impugnado solicitada.

3) IMPROCEDENTE la pretensión de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto impugnado solicitada.

Publíquese y Regístrese. Notifíquese al Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal de esa misma Entidad Municipal.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diecinueve (19) días del mes de M.d.D.M.N. (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 19-05-2009, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

Se deja constancia que no se libraron los oficios respectivos debido a que la parte recurrente no ha consignado los fotostatos correspondientes.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 1014/BBS/EFT/gpg