Sentencia nº 359 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-0855
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Acción de Amparo
 
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CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 08-0855

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 2 de julio de 2008, la ciudadana M.d.C.N., titular de la cédula de identidad número 11.883.112, actuando en “Protección del interés Superior” de una niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida en este acto por el abogado L.J.C.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.464, intentó ante esta Sala Constitucional, acción de a.c. contra la decisión dictada, el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 4 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z.d.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 9 de octubre de 2008 y el 11 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la ciudadana M.d.C.N. solicitó pronunciamiento de la Sala en la presente causa.

Por decisión Núm. 237 del 16 de marzo de 2009, esta Sala Constitucional admitió la presente acción y ordenó se practicaran las notificaciones respectivas.

El 27 de abril de 2009, las abogadas C.M.Á.S. y Luigia Passariello, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano G.A.H., tercero interesado, en su condición de tutor interino de los adolescentes a que se refiere el caso de autos, consignaron escrito conjuntamente con recaudos ante la Secretaría de la Sala.

Realizadas las notificaciones ordenadas, el 26 de mayo de 2009, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional.

El 4 de junio de 2009, el ciudadano G.A.H., actuando en su referida condición, otorgó poder apud acta a las abogadas C.M.Á.S. y Luigia Passariello; asimismo, consignó acuerdo suscrito por los miembros del C.d.T., mediante el cual manifiestan estar conformes con los argumentos de la oposición hecha en este asunto.

En esa misma oportunidad, la representante del Ministerio Público, abogada M.P.S., consignó diligencia por la que señaló: “Visto que de las actuaciones ocurridas con posterioridad al Auto de Admisión de la presente acción de a.c. y adicionalmente según información enviada a este Despacho por la Fiscalía Decimo Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara (,…) se desprende que la adolescente (…) no se encuentra bajo el cuidado del ciudadano GERMAN (sic) A.H., sino que permanece con la ciudadana M.D.C. NEGRÓN” solicitó a esta Sala librara oficio a dicha ciudadana a fin de comunicarle que debe hacer comparecer a la adolecente para ser oída antes de la celebración de la audiencia.

El 5 de junio de 2009, se suspendió la audiencia fijada por cuanto se constató la falta de notificación de uno de los terceros interesados.

El 9 de junio de 2009, el ciudadano G.A.H. y los demás miembros del C.d.T. presentaron escrito solicitando se declarara sin lugar la presente acción, por cuanto el pedimento efectuado en la misma contradice lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ese mismo día los apoderados judiciales de los referidos ciudadanos consignaron diligencia por la que pidieron se tuviera como no presentada la diligencia presentada por la Fiscal del Ministerio Público por cuanto consideran que sus alegatos no tienen asidero jurídico y la misma está parcializada, por lo que impugnaron su declaración.

Igualmente, el 25 de noviembre de 2009, los mismos profesionales solicitaron a la Sala se declarara terminado el procedimiento por falta de interés de la parte actora.

El 7 de mayo de 2010, fue recibida ante la Secretaría de esta Sala Constitucional las resultas de la notificación ordenada y, el día 12 del mismo mes y año, se fijó el 20 de mayo a las 10:00 a.m. la celebración de la audiencia constitucional.

El 19 de mayo de 2010, se recibió en Secretaría, vía fax, documento por el que se evidencia renuncia al poder que hicieran los apoderados de la ciudadana M.N., parte actora.

Fue recibido, el 19 de mayo de 2010, en la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, un mensaje presuntamente escrito por el abogado G.E.P., titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. En este sentido, la Sala ordena a la Secretaría de la Sala que previo a la publicación del presente fallo se proceda a imprimir dicho documento y se anexe al expediente para que forme parte del mismo.

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, día 20 de mayo de 2010, la Sala dictó auto para mejor proveer y al efecto ordenó: Solicitar al Ministerio Público, inicie la investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado procesal.

En esa misma oportunidad las apoderadas judiciales del ciudadano G.A.H., consignaron escrito por el que expusieron que la sentencia (interlocutoria) impugnada había sido sustituida por sentencia definitiva dictada en la causa, donde se nombró tutor definitivo a su representado. A tal efecto, consignó copias certificadas de la misma, asimismo consignó otros documentos, relacionados con otra acción judicial y pidió se declarase improcedente la acción de amparo incoada y se ordenara abrir una averiguación penal “por los delitos en los cuales incurre la quejosa al mantener separada de su familia a la adolescente de autos”; se conmine a la quejosa a entregar la adolescente a su tutor, a los fines de que asuma sus funciones con tal carácter; por último, se apliquen las sanciones que sean pertinentes.

El 26 de mayo de 2010, se recibió oficio, procedente del Ministerio Público, por el que solicitó “copia certificada del auto para mejor proveer (o en su defecto del acta de audiencia constitucional)”. En esa misma oportunidad, el referido órgano consignó escrito que contiene su opinión respecto al caso de autos.

El 31 del mismo mes y año, las apoderadas judiciales del ciudadano G.A.H., consignaron escrito, adjunto a un legajo de copias certificadas y solicitaron que el adolecente y el niño de autos, actualmente bajo la tutela y guarda del tutor, mediante acto separado y previo a la sentencia, manifiesten su opinión. Asimismo, en esa misma oportunidad consignaron nuevamente escrito por el que manifestaron lo siguiente: “Lamentamos los requerimientos hechos por la representación fiscal y formalmente nos oponemos, en razón de que sus argumentos no tienen ningún fundamento de hecho ni argumento jurídico válido (…omissis…)”.

El 2 de junio de 2010, el abogado L.J.C.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.464, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.N., parte actora, consignó ante esta Sala Constitucional renuncia al poder otorgado por ésta.

El 2 de junio de 2010, el Ministerio Público, ratificó su solicitud de copia certificada del auto para mejor proveer (o en su defecto del acta de audiencia constitucional); requerimiento que fue proveído por esta Sala el 28 de junio de 2010.

El 13 de julio y el 4 de agosto de 2010, la Sala recibió sendos oficios provenientes del Ministerio Público por los que informa que se giraron las instrucciones respectivas para cumplir con lo ordenado por esta Sala en el auto para mejor proveer.

Con posterioridad se observan en el expediente diligencias y escritos presentados las apoderadas del tercero interesado, ciudadano G.A.H., en los cuales se ratifican sus alegatos; piden se localice a la adolescente y solicitan pronunciamiento en la presente causa.

El 22 de febrero de 2011, se recibió del Juez Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, informe de la Jueza Segunda de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara por el que explica que: el 2 de abril de 2009, con ocasión de la tutela seguida a favor de la adolescente (cuya identificación se omite) y sus hermanos, también adolescentes, se dictó sentencia de discernimiento en beneficio de éstos, designándose tutor, protutor, suplente y demás miembros del c.d.t.; se instó al tutor a proceder a la formación del inventario de los bienes propiedad de los adolescentes; se acordó fijar una audiencia especial de inventario de bienes, se consignó edicto publicado en el diario El Informador; el 17 de mayo de 2010, se declaró firme la sentencia dictada y el día 27 siguiente se dictó medida ejecutiva a los fines de localizar y ubicar a la adolescente.

El 11 de marzo de 2011, diligenció la abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de los terceros interesados para solicitar se dicte sentencia.

El 3 de mayo de 2011, el Alguacil de la Sala consignó aviso de recibo del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), del oficio Núm. 11-15 del 28 de enero de 2011, dirigido al Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

El 12 de ese mismo mes y año, diligenció nuevamente la abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de los terceros interesados para solicitar se dicte sentencia y “…se ordene restituir al hogar de su Tutor a la adolescente de autos…”.

El 20 de enero de 2012, compareció nuevamente ante esta Sala la abogada Luigia Passariello, apoderada judicial de los terceros interesados para manifestar su interés procesal en el caso y que se dicte el fallo respectivo.

Efectuada la lectura del expediente, pasa la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

El 25 de junio de 2007, el ciudadano G.A.H. mediante escrito solicitó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el inicio de un procedimiento de tutela en beneficio de los 3 hijos menores de edad de quienes en vida fueran J.d.C.H. y J.A.L..

En esa misma oportunidad el referido Tribunal de Protección ordenó lo siguiente:

1. Abrir Concejo (sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324 del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplentes.

2. Designar Tutor Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano G.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste el juramento de Ley.

3. Oír la opinión de los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

4. Se le requiere al solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) A.L., debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así como la declaración de Únicos Universales Herederos.

5. Notificar a la Fiscal del Ministerio Público.

6. Cualquier otra diligencia que fuere menester

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El 9 de julio de 2007, uno de los menores de edad objeto del proceso de tutela instaurado, específicamente la niña de 11 años de edad, se presentó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con el fin de emitir su opinión. Al respecto, la niña manifestó: “(…) vivo con mi madrastra Mercedes, su mama (sic) y su hija en la Urbanización El Paraíso, Cabudare. Yo antes vivia (sic) con mi mama (sic) y mi padrastro y a veces mi papa (sic) me iba a buscar y yo pasaba una semana con el y mi madrastra y luego volvia (sic) a la casa de mi mama (sic). Después [de] que mi mama (sic) murió me fui a vivir con mi papa (sic) y mi madrastra pero mi papa (sic) también murió y actualmente vivo con mi madrastra mercedes (sic). Yo me siento bien viviendo con ella, por que (sic) se encarga de todas mis necesidades. Yo quiero seguir viviendo con ella por que (sic) me trata bien. Los bienes que dejó mi mama (sic) es una casa en la Urbanización Copacoa y mi papa (sic) dejó un Colegio que se llama Repúblicas Bolivarianas”.

El 9 de julio de 2007, se presentó ante el Tribunal de la causa la ciudadana M.d.C.N., para informar al órgano jurisdiccional, con ocasión del proceso de tutela seguido, que había mantenido una relación concubinaria con el fallecido ciudadano J.A.L. durante seis años, tiempo durante el cual mantuvo frecuente contacto con los tres niños, no obstante al morir el padre, la familia materna procedió a llevárselos inmediatamente, y transcurridos cuatro días de dicho traslado, la niña regresó al cuidado de la referida ciudadana y por voluntad propia. Aunado a lo anterior señaló la ciudadana M.d.C.N. al mencionado Tribunal de Protección, que su objetivo principal era el bienestar socio-emocional y la estabilidad económica de los niños, (…) pero lamentablemente la familia materna no me lo ha permitido, quiero que los niños tomen la decisión de con quien (sic) vivir, que lo decidan ellos, no los adultos y respetándonos y aunque yo no tengo su sangre durante seis años aprendí a quererlos y hacerlos parte de mi vida, la idea principal es conciliar no pelear que todo vaya en función de la estabilidad emocional de ellos y que sean ellos quien (sic) decidan.”

Posteriormente y mediante escrito el ciudadano G.A.H. solicitó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara negara la solicitud de tutela propuesta por la ciudadana M.d.C.N., en virtud que dicha ciudadana no había demostrado la supuesta relación concubinaria que llevó con el fallecido padre de los niños; que resultaba falso que ésta hubiese cuidado desde hace años a los niños y que luego de la desaparición física del ciudadano J.A.L. la referida ciudadana ha requerido al grupo familiar, a través de su abogado, que se le reconozca o pague el 50% de los bienes dejados por el de cujus más una cuarta parte del restante 50% del valor total de los bienes dejados por el causante a sus herederos legítimos.

El 14 de agosto de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara ordenó a la ciudadana M.d.C.N. la entrega inmediata de la niña al tutor interino, ciudadano G.A.H., mientras se terminaba de conformar el C.d.T..

El 24 de agosto de 2007, vista la denuncia realizada por la ciudadana M.d.C.N. contra la ciudadana Luigia Passariello –apoderada judicial del ciudadano G.A.H.- por la presunta comisión de varios delitos contenidos en la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., la Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó como medidas de protección y seguridad a favor de la denunciante, la prohibición de acercamiento del agresor a la víctima, la prohibición al agresor o por interpuestas personas de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o al grupo familiar en el cual se encontrara la niña, así como el apostamiento policial en el sitio donde comparten residencia la ciudadana M.d.C.N. y la niña.

El 17 de septiembre de 2007, el Tribunal de la causa celebró una audiencia especial en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las manifestaciones de las partes, las recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana M.d.C.N. y seguir cursando sus estudios en el Colegio J.G.B..

El 18 de septiembre de 2007, el ciudadano G.A.H. interpuso, mediante apoderada judicial, recurso de apelación contra la anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 28 de febrero de 2008, el referido Juzgado Superior declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto revocando con ello la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

El 16 de junio de 2008, el Tribunal de la causa ordenó la ejecución forzosa del fallo dictado el 28 de febrero de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, con el fin de que se materializara la entrega formal de la niña a su tutor el ciudadano G.A.H., entrega que se realizaría el 17 de junio de 2008, mediante traslado de ese Tribunal al Colegio J.G.B., por ser éste el Centro de Estudios donde recibe educación la niña.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La ciudadana M.d.C.N., parte accionante en el presente caso, narró como antecedentes relevantes para la interposición de su acción de amparo que la niña que representaba era hija de quien en vida fue su concubino, el ciudadano J.A.L. y la ciudadana J.d.C.H.; agregó que de esta unión nacieron dos hijos más, cuya identificación se omite por no alcanzar aún la mayoría de edad.

Que, el 8 de octubre de 2006, la ciudadana J.d.C.H. murió, razón por la cual los tres niños pasaron al cuidado de su padre, el ciudadano J.A.L. y de la actual accionante, vista la relación concubinaria que estos dos últimos mantenían; no obstante, el 14 de junio de 2007, fallece el ciudadano J.A.L., en accidente de tránsito, razón por la cual fueron trasladados dos de los niños al cuidado de su familia materna, mientras que la niña quedó en resguardo de la ciudadana M.d.C.N..

Relató que “Al permanecer la niña conmigo, por ser ese su deseo y sentirse en nuestro hogar segura y querida, la familia materna de la niña procedió a reclamarla, instaurando a tales fines el respectivo procedimiento de tutela, luego de haber fallecido ambos padres y haberse producido uno de los supuestos que trajeron como consecuencia la extinción de la patria potestad (por muerte de ambos padres)”.

Continuó narrando que iniciado el proceso de tutela el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, designó como tutor interino al ciudadano G.A. y acordó la entrega de la niña a éste, lo que en palabras de la accionante “(…) devino en un estado de terrible crisis emotiva con adición de ataque y acceso de asma en la niña por su deseo de permanecer conmigo y su hermana, que es de edad muy cercana, en el hogar que hemos mantenido desde hace varios años, manifestando su interés de no ser sacada de ese entorno con el que se siente identificada y apreciada”.

Indicó que, vista la anterior situación y ante la inminente ejecución de la decisión ordenada por el referido Tribunal de Juicio, solicitó a ese órgano jurisdiccional la celebración de una audiencia especial, la cual se llevó a cabo el 17 de septiembre de 2007, con la presencia de la niña, del ciudadano designado como tutor interino, del Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público, de la Defensora, de la Coordinadora y del Psiquiatra del Equipo Multidisciplinario de la Defensoría PANACED de la Gobernación del Estado Lara y la accionante.

Precisó que, luego de la entrevista realizada a la niña en la que ésta manifestó su deseo de vivir con la ciudadana M.d.C.N. y permanecer en el centro de estudios en el que venía recibiendo educación, hizo su participación la Psicóloga del referido Equipo Multidisciplinario exponiendo que “Vista la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar, confusión, presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así como inseguridad presente y futura, mas [sic] una edad cronológica intelectuales que impliquen abstracciones, conductas y situaciones éstas que apuntan a componentes depresivos subyacentes. Se sugiere que la niña (…) continúe con la figura arquetipal materna llamada M.N., quien le brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado, presente y futuro…”.

Señaló la accionante que luego de dichas intervenciones, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó decisión modificando su fallo, dictado el 14 de agosto de 2007, y ordenando que, hasta tanto se tomara decisión definitiva en la causa principal, la niña permaneciera en el hogar de la ciudadana M.d.C.N. y continuara sus estudios en el Colegio J.G.B., todo ello de conformidad con la opinión manifestada por la niña y las recomendaciones dadas por los referidos especialistas.

Adujo que, contra la anterior decisión el ciudadano designado originalmente como tutor interino, G.A., ejerció recurso de apelación, siendo conocido el mismo por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual el 28 de febrero de 2008, revocó la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia, antes identificado, quedando vigente el fallo proferido el 14 de agosto de ese mismo año mediante el cual se ordenó la entrega de la niña a su familia de origen y la restitución al hogar familiar junto a sus hermanos.

Sostuvo que, en virtud de la referida decisión, y obviando las severas crisis de nervios y de salud que presentó la niña en virtud de tal decisión, el Tribunal de Juicio N° 2 de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, acompañado por la fuerza pública, se trasladó al Colegio J.G.B. y una vez en dicha sede, procedieron de manera arbitraria a buscar a la niña.

Denunció que lo ocurrido “(…) ha generado en la niña una situación de angustia, de miedo que ha afectado aun [sic] mas [sic] su estabilidad y que ha llevado a los especialistas que la han tratado y evaluado durante el periodo de pérdida y de exposición a la presente situación, a recomendar la necesidad de que permanezca en el mismo entorno con su madre funcional y que no sea llevada al hogar de su familia materna”.

Alegó que, la decisión dictada por el Juzgado Superior no tomó en cuenta la circunstancia particular de la niña y los graves daños que podía ocasionar en su salud, así como tampoco observó cuál resultaba la decisión más adecuada en función de su interés superior.

Indicó que, en sentencia de esta Sala N° 1917/2003, se había determinado que el interés superior del niño establecido en el artículo 8 de la entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente “(…) viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es del niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social (…)”.

Arguyó que la decisión tomada por el Juzgado Superior no valoró “(…) la situación mas [sic] conveniente o beneficiosa para la niña, en función de lo expresado por ella misma y a lo recomendado por el equipo de especialistas que han venido manejando y conociendo el caso, sino que el juez se limitó a verificar la legalidad de lo acontecido, como si no estuviera dilucidando la vida, salud y estabilidad de una niña, y de su interés superior concebido como un derecho humano fundamental, sino como si estuviere tratando con formas y figuras legales que no obstante tener un determinado valor en derecho, al entrar en conflicto con el interés superior de la niña, han debido ser dejadas de lado, prevaleciendo el mismo”.

Sostuvo la accionante que su trato con la niña se originó por la relación de pareja que ésta mantuvo con quien fue el padre de la niña en vida, por lo que se produjo entre ambas un fuerte vínculo afectivo que las ha llevado a entenderse como madre e hija, vínculo, que, en opinión de la parte actora, es tan fuerte que logró que la referida niña manifestara en todo momento su deseo consciente de permanecer con la ciudadana M.d.C.N..

Finalmente, solicitó se declarara con lugar la acción de amparo interpuesta contra el fallo dictado, el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que de esta forma quede vigente la decisión dictada el 17 de septiembre de 2007, mediante la cual el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esa Circunscripción Judicial acordó la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana M.d.C.N..

III

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 28 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó decisión en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano G.A.H., contra el fallo dictado el 17 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esa Circunscripción Judicial, declarando con lugar la apelación ejercida, quedando revocado el fallo apelado. Dicho fallo tuvo como fundamento el siguiente:

“Que el punto a resolver en el presente caso es determinar si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento? Al respecto tenemos; se considera que previamente al análisis del caso se debe establecer en qué consiste la tutela y cuales son las atribuciones del tutor; y para ello es pertinente señalar, que el autor patrio E.C.V., en su obra Código Civil Venezolano comentado y concordado Ediciones Libra, define a la tutela así: “Es una institución del derecho de la familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tiene padres o que teniéndolos carecen de la patria potestad. Constituye un conjunto de poderes, llamados a la potestad titular”, que es más restringida que la patria potestad.

Por su parte el Código Civil contempla en su artículo 313 la tutela interina y a su vez señala cuales son las atribuciones del tutor en ese supuesto cuando preceptúa:

Artículo 313.- …omissis…

Ahora bien, subsumiendo en dicha norma los hechos del caso de autos en la cual se observa que a los folios 301 al 303, consta el auto de fecha 14 de Agosto de 2003, cuyo tenor es el siguiente:

… Revisadas y analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, vista la diligencia presentada por la profesional del Derecho abogada Luigia Passariello, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.H., Tutor Interino de los beneficiarios de autos, Adolescentes (…) y los Niños (…), mediante la cual solicita a este Tribunal se ordene a la ciudadana M.N., la entrega inmediata y voluntaria de la niña H.S., a su tutor interino, identificado plenamente en autos. En ese sentido este Juzgado de Protección se pronuncia bajo las siguientes consideraciones:

Señala el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: …“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”… Del mismo modo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 26, consagra el Derecho a ser Criado en una Familia. “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.”

Así mismo, el artículo 5 ejusdem establece las obligaciones generales de la familia, en ese sentido dispone: “La familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”… lo anterior significa, que el Estado y las Leyes obligan a los órganos administrativos y judiciales a evitar medidas que separen al niño, niña y adolescente del seno de su familia de origen, por lo que el Juez debe tomar primeramente en consideración a los parientes más cercanos (Consanguinidad y afinidad) y solo en caso excepcional y cuando sea contrario al interés superior de este tendrá derecho a vivir en familia sustituta.

A la par de lo antes expuesto, el Código Civil en sus artículos 309 y 310- dispone:

Artículo 309.- A falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo antes al C.d.T., procederá al nombramiento de tutor.

Para dichos cargos serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del cuarto grado.

Artículo 310.- El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas.

Cuando haya oposición de intereses entres varios menores sujetos a la misma tutela, se procederá con arreglo al artículo 270.

Así las cosas, una vez analizadas las actas que conforman en el presente asunto, esta Juzgadora en aras del Interés Superior de la niña (…), y a los fines de que la misma permanezca en el seno de su familia de origen, Ordena a la ciudadana la entrega inmediata de la niña (…), al Tutor Interino Ananias (sic) Hernández, quien deberá cuidar, velar proteger y orientar a la niña beneficiaria de autos, además de cumplir con todos y cada uno de los deberes impuesto por Ley. El presente mandato tiene una vigencia temporal hasta tanto se conforme el C.d.T. a que haya lugar.

Del mismo modo, este Tribunal vista el acta de fecha 13 de Agosto del corriente año, el cual se transcribe a continuación “Por otra parte, visto que la niña (…), permanece con la ciudadana M.N. (sic), en vista que el tutor interino retiró los papeles de estudio del colegio donde cursa estudios la niña, lo procedente es oficiar a la U.E. J.G.B.d.C., ubicado en El Paraíso, con Avenida el Placer y Avenida la Montañita; donde actualmente cursa estudios la niña a los fines que procedan a la inscripción de la niña”, deja sin efecto el contenido del acta en su parte in fine, así como el oficio librado a la U.E. J.G.B.d.C., ubicado en El Paraíso, con Avenida el Placer y Avenida la Montañita…”

A su vez consta del folio 416 al 421 el auto apelado dictado por el a quo en fecha 17 de Septiembre de 2007, cuyo tenor es el siguiente:

…Barquisimeto, 17 de Septiembre de 2007. ASUNTO: KP02-S-2007-01072. En el día de hoy 17 de Septiembre de 2007, siendo el día y la oportunidad fijada para que tenga lugar Audiencia Especial, en el asunto de Tutela, signado con el N° KP02-S-2007-010727, presidida por la Juez de Juicio N° 3, Dra. Alida M Villasana de Andueza, la Secretaria de Sala Abogada O.D., la abogada asistente I.M. (sic), se deja constancia de la presencia de la abogada M.P. (…), la ciudadana C.d.C.L.M. (…), el ciudadano E.d.J.L.M., (…), la ciudadana N.J.M. de Salcedo (…), el ciudadano J.C.M. y Teran (sic) Lobo (…), y el ciudadano O.M.L.M. (…), la ciudadana M.d.C.N. (sic) (…). Se deja constancia de la no comparecencia de las abogadas Luigia Passariello y C.M.A.S. (…). Igualmente se deja constancia de la presencia de la Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público Abogada M.V.. Se deja constancia de la presencia de la Psicóloga M.L.C., la licenciada Daniela Sánchez en su condición miembro del Equipo Multidisciplinario. Igualmente se deja constancia de la presencia de los ciudadanos Cesar (sic) Rafael Isaacura López(…), (Psiquiatra de PANACED) M.O. (Defensora PANACED) y Maria (sic) Chinchilla (Coordinadora de PANACED). Se dio inicio a la presente audiencia bajo los siguientes términos:

En este estado interviene la Dra. M.P., identificada plenamente en autos quien expone: Ratifico el contenido del escrito presentado en el día de hoy por ante la URDD Civil, en el cual se expone que la protutora propuesta por la familia materna se encuentra inhabilitada para dicho cargo por cuanto existe un expediente penal y ratifico el contenido de cada uno de los elementos probatorios allí consignado. En el mismo escrito, se destaca que las apoderadas judiciales de la parte solicitante cometieron en contra de la adolescente beneficiaria de autos, se le ocasiono (sic) un daño psicológico a la niña quien entro en un estado angustia, causándole un acoso psicológico a la niña (…), ya que la llamaban constantemente y ella no tenia (sic) vida. En este estado interviene el ciudadano Mier y Terán Lobo, quien expone que visto la aprobación de la juez y previa opinión de la niña se acordó que me podía llevar a la niña de vacaciones a Mérida. Posteriormente, recibo una llamada de Brigitt quien me pregunto (sic) donde (sic) estaba la niña, y yo le manifesté que la niña la tengo yo, y me pregunto (sic) como (sic) es que Mercedes te soltó la niña, yo le manifesté que la niña estaba bien y que estaría de vacaciones, ella me manifestó que cuando llegara de Mérida llevará a la niña a la 48. Luego recibí llamada de la abogada Pasariello, quien en tono amenazante me manifestó que si yo tenia (sic) una autorización por escrito. Cuando venia (sic) de regreso le pregunte (sic) a la niña si quería que la dejara con sus familiares en Barquisimeto y me manifestó que no, yo llame (sic) a Mercedes y le manifesté que me fui por Barinas hasta Maracay. Luego me llamo Brigitt quien me pregunto (sic) porque yo no había entregado a la niña como le prometí y yo le manifesté que yo la iba a llevar el día viernes a fiscalía, ella me dijo que el viernes era mucho tiempo, yo le dije a Brigitt que la niña no quería irse con la familia Hernández, por esa razón yo le comunique (sic) a la citada ciudadana a la niña, a través del teléfono, la niña solo manifestaba yo no quiero estar con ustedes, yo quiero estar con Mercedes. La niña estaba muy nerviosa, ella estaba muy temblorosa, yo nunca había visto a un niño así, yo la lleve (sic) al médico y al evaluarla fue referida a un médico psiquiatra, llego Mercedes y le entregue (sic) a la niña y le dije que tenia (sic) que descansar y allí ella estuvo más tranquila. Mi testimonio no es algo que se pueda probar pero el de la niña es inviolable, yo fui testigo de lo que ella padeció, ella presentaba un cuadro depresivo. Yo hable (sic) de fiscalía porque la Dra. Pasariello me hablo que me iba acusar de secuestro y yo estoy en el trabajo.

En este estado interviene la Ciudadana M.N. y expone: El día miércoles fui a buscar a la niña, llegue a Maracaibo a la 5 de la tarde, yo le pregunte (sic) a la niña que (sic) le pasaba y me dijo que su tía le había dicho que si ella no estaba con ellos, ella iba a ir a un orfanato porque allí están los niños que no tienen padres. El día siguiente acudí a la Fiscalía y fui atendida por la Dra. M.V., a quien la puse al tanto del caso. Tuve conocimiento [de] que las apoderadas de la parte solicitantes de la tutela, mediante un oficio que paso (sic) por notaria (sic), en el cual se le comunica que el Tribunal había ordenado la entrega de (…), al tutor interino. Yo he estado al pendiente de los otros beneficiarios quienes han tomado una aptitud fuerte y están muy cambiado (sic) y lo se (sic) porque yo los crié. Ellos manifiestan que los niños no han convivido con la familia paterna y en este acto entrego fotos de ellos con su familia paterna, en la cual se demuestran que si (sic) han convividos con estos. Le informo que la Fiscalía N° 20 dicto (sic) una medida de protección y seguridad de conformidad con la Ley de violencia de genero (sic), igualmente le dictaron un (sic) medida de protección policial, las cuales incorporo en este acto. Quiero destacar que existe un expediente de la LOPNA, donde se evidencia que aun estando viva la madre biológica, el padre y me (sic) persona nos hacíamos cargos de todos los niños, sobre todo de la niña por que (sic) al padre no le gustaba la pareja de su madre, he de destacar que cuando muere la madre la niña tenia (sic) 15 días viviendo conmigo. En este acto consigno actas donde se dictan las medidas antes citadas. Igualmente consigno fotos en la cual se evidencia la convivencia familiar de los niños con el núcleo paterno. El mayor presencio (sic) la muerte de la madre, y llamo a su padre y le manifestó que en la casa de su madre estaba saliendo humo. Tengo un informe de la policía en la cual se evidencia que la pareja de la madre (…), por eso recibió ayuda por parte de PANACED, ya que el padre lo llevo allí para tratarlo, el padre no quería que sus hijos supieran la manera violenta en que murió la madre.

En este estado interviene la coordinadora de PANACED, quien expone: En el mes de julio, recibí una llamada de la trabajadora social de Quibor (sic), quien se llama Pastora que es una tía de la niña, y me manifestó tener una orden para que los niños fueran tratados por PANACED, quien me manifestó que su hermana había muerto. A los días llego (sic) una niña, a la cual trate (sic)y en ese momento no apertura (sic) el expediente. Luego Mariela apertura el expediente y nos dimos cuenta [de] que eran los mismos niños, el psiquiatra estaba preocupado porque la versión de la niña no cuadraba con la de sus hermanos varones. Comenzamos a notar algo extraño, nos percatamos que la niña quería estar con la madrastra ya que habían lazos entre ellos, por lo que comenzamos a indagar en el colegio y verificamos que lo que la niña decía concordaba con la versión de la niña. Un día en la revista Gala un reportaje del mejor papá, notándose la relación que había con el caso ya que el (sic) era esposo de Pastora, a quien le otorgaron la guarda de su hija por cuanto el concubino de la madre había violado a su hija, y es allí donde nos percatamos que eran familia de los niños del caso. La niña manifestaba que ella no quería ir para allá. Cuando la niña se entrevisto (sic) con Mariela, ella manifestó lo que ella sentía. El adolescente de 14 años quiere estar con los familiares materno (sic) porque allí tiene más libertad, pero nos preocupa el niño más pequeño.

En este estado interviene la Fiscal del Ministerio Público, abogada M.V. quien expone: Oídas las distintas manifestaciones y las partes, se hace necesario oír al Adolescente (…) y el niño (…) en presencia del Equipo Multidisciplinario del Tribunal y del Equipo Multidisciplinario de la Defensoria (sic) PANACED, pido para ello se habilite el tiempo necesario debido a la urgencia del caso.

En este estado interviene la niña (…), quien de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expone: Yo me llamo (…), tengo 11 años de edad. Yo estoy viviendo con Mercedes me va bien con ella. Yo quiero vivir con ella, porque con ella me siento bien, tengo mis amigas, estoy con Paola que es casi mi hermana, tengo mi cuarto sola con ella, en la 48 no me gusta estar porque allá hay muchos hombres. Mis hermanos están en la 48 con mi tío German (sic), mi primo chacha, mi p.T., Lola es la esposa de German (sic). Yo no me quiero cambiar del Colegio J.G.B., a mi me gusta estar allí son menos niños, tengo mucho mucho (sic) amigos, y me cuesta volver a conseguir otras amigas en otro colegio. En la 48 hay tierra y yo sufro de asma, donde vivo con Mercedes tengo mis amigas, puedo salir y hablar con ella. Yo pienso que mis tías me pueden llevar, y tengo miedo. Yo un día estaba en Maracay con mi tío, ella me llamo y me dijo que no podía vivir con Mercedes porque ella es una extraña, que yo tenia (sic)que vivir con ellos o mi tío, o que si no en un orfanato. A mi (sic) no me gustaría estar allá, por que (sic) no me siento bien, yo no he compartido mucho con ellos. Si me quedo con Mercedes soy feliz, me siento bien puedo estar con mis amigas, yo me siento acompañada y segura con Mercedes. Ella me ha ayudado ha (sic) superar las dos tragedias de mi mamá y mi papá, yo estoy bien con ella. En vacaciones fui para Maracay con mi tío y de allí me fui para Mérida. Yo fui con Mercedes para la Playa, para C.S. y C.M., me quede (sic) en I.d.S., y de allí me vine a Barquisimeto. Cuando mi tía lo del orfanatorio me dijo que yo no quería a mis hermanos porque si no yo estaría con ella, y cada rato me repetía que no podía estar con Mercedes. Yo siento miedo sino estoy con Mercedes. Mis Hermanos quieren estar con ellos, si ellos son Felices que se queden allá pero yo quiero estar con Mercedes.

En este estado interviene la licenciada María Leonor Cortés en su condición de Psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Tribunal expone: Visto la condición Psicológica de la niña, de duelo, desintegración familiar, confusión presión intra-psíquica, conflicto de lealtades psicológicas, así como inseguridad presente y futura, más una edad cronológica intelectual y afectiva que aun no le permite profundizar en razonamientos intelectuales que impliquen abstracciones conductas y situaciones estas que apuntan a componentes depresivos subyacentes. Sugiere que la Niña (…), continué con la figura arquetipal materna llamada M.N., quien le brinda apoyo, estabilidad, seguridad, continencia y presencia en pasado, presente y futuro.

En este estado interviene el Dr. C.R.I.L., en su condición de Médico Psiquiatra de PANACED quien expone: Se evaluó a la niña en cinco oportunidades aproximadamente, y manifestó abiertamente en todas ellas su deseo de permanecer con la pareja de su padre. Refiere no solo razones emocionales de bienestar, ya que percibe a la señora Mercedes como una figura materna sustitutiva funcional y además de las razones emocionales, refiere argumentos de tipo ambiental porque tiene las comodidades físicas para su desenvolvimiento cotidiano. Fue muy enfática en que no quería ser excluida de la institución educativa donde esta (sic) cursando estudios. En la evaluación proyectiva, también se evidencia el deseo de permanecer en su núcleo de convivencia actual. A pesar de que la familia materna quiere reunir a los tres hermanos en situación de duelo, el caso de la niña es muy particular por lo que se sugiere que permanezca bajo los cuidados de la señora M.N. (sic), y por su puesto continuando el proceso de psicoterapia, por las situaciones de perdida (sic) de los padres que ha tenido agravada actualmente con el conflicto familiar.

En este estado interviene la Juez de la causa, quien una vez oídas las manifestaciones de las partes, las opiniones y recomendaciones de los especialista sean psiquiatra y psicólogos, así como la opinión de la beneficiaria de autos (…), en aras del Interés Superior de los Beneficiarios de autos acuerda: Oír nuevamente la opinión de (…), beneficiarios en la presente causa, para lo cual se ordena librar Boleta de Notificación al Tutor Interino ciudadano German (sic) Ananias (sic) a los fines de dar cumplimento a lo antes señalado.

Se ratifica la realización del Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de este Tribunal con el apoyo del Equipo Multidisciplinario de PANACED, motivado a que estos vienen conociendo el caso desde el fallecimiento de la madre biológica de los beneficiarios de autos.

Vista la opinión de los especialista, donde sugieren que la niña debe continuar viviendo en el hogar de la ciudadana M.N. (sic), así como la opinión de la niña de autos, en la cual se desprende de la misma el deseo de continuar viviendo con la citada ciudadana y de estudiar en el Colegio J.G.B., quien expreso en forma reiterada sentirse segura y protegida con la referida ciudadana, este Tribunal en aras del Interés Superior de la niña (…), y a los fines de garantizar el Derecho a la Salud, el Derecho a la Educación y la Integridad Psicológica de la niña, revoca la orden impartida en fecha 14 de agosto de 2007, por lo que ordena que la beneficiaria de autos, permanezca en el hogar de la ciudadana M.N. (sic), y continué (sic) sus estudios en el colegio J.G.B., hasta tanto se dicte sentencia definitiva…

Ahora bien, al analizar ambos autos se evidencia, que en el primero ordena a la ciudadana M.d.C.N. (sic), la entrega inmediata y voluntaria de la niña (…), a su tutor interino, G.A. (sic)Hernández, aquí apelante, mientras que en el auto apelado (17/09/2007), revoca la orden de entregar la niña acordada en el auto de fecha 14/08/2007; revocatoria está que infringe el artículo 310 del Código Civil ut supra transcrito, por cuanto no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste (sic) Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino G.A. (sic) Hernández, contra el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide.

Finalmente, no puede dejar pasar por alto éste (sic) Jurisdicente, la irregularidad e ilegalidad cometida por el a quo al certificar copias del auto de fecha 17 de Septiembre del 2007, que cursa en autos del folio 486 al 490 con alteraciones manuscritas lo cual puede configurar un presunto delito de forjamiento de documento; motivo por el cual se le apercibe que determine las responsabilidades del caso y oficie a la Fiscalía del Ministerio Público sobre la pertinencia de la apertura de una averiguación penal al respecto, y así se decide”.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia presentó escrito ante esta Sala por el cual expuso su opinión respecto al caso de autos, en los términos que a continuación se citan:

Que la decisión impugnada concluyó en que “no es posible quitarle al tutor interino su función de guarda sin antes haberle revocado tal condición, ya que dicha función constituye la esencia de la institución de la tutela, que se aplica en ausencia de representante legal, de conformidad con el artículo 301 del Código Civil”.

Que, ciertamente entre las atribuciones del Juzgado cuya actuación se impugna, “se encontraba la facultad de decidir acerca de la apelación interpuesta, pronunciamiento que en definitiva incidió en el ejercicio de la tutela acordada al ciudadano G.A.H., al acordar el tribunal que la adolecente (identidad omitida) estuviera bajo la guarda de dicho ciudadano, quien previamente había sido designado tutor interino”.

Indicó, en este sentido, que “dicha actuación no se encontraba fuera de su competencia, ya que de conformidad con los artículos 309, 310 y 313 del Código Civil, corresponde al tribunal el nombramiento del tutor definitivo y del tutor interino, así como dictar las medidas que considere oportunas a los fines de evitar perjuicios en el ejercicio de la tutela”.

Que la accionada resolvió el asunto sometido a su consideración “explanando en una motivación escaza(sic), lo siguiente: ‘…revocatoria esta que infringe el artículo 310 del Código Civil ut supra transcrito, por cuanto no se puede quitar el tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución…’.”

Opinó el representante del Ministerio Público que se constató como “en un riguroso apego al derecho, el Jurisdicente de Alzada en un breve análisis del contenido del artículo 310 del Código Civil, estimó que era inviable en derecho, o absurdo para evocar sus palabras, entender que al tutor interino previamente nombrado por la primera instancia, se le privase de ejercer fielmente la función de guarda de la adolescente (identidad omitida), sin que ello no suponga la desnaturalización de la aludida institución”.

Que, no obstante, y si bien hasta cierto punto era acertada la motivación, que aunque poca, resuelve la relación material controvertida con apego a la norma invocada, llama poderosamente la atención, como en un marcado desapego a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes arriba a tal conclusión sin aludir a la situación sufrida por la niña.

En este sentido -expuso-, “es preciso referir que cuando a los jurisdicentes corresponda un pronunciamiento donde se encuentre en juego la suerte de los niños, niñas o adolescentes, su resolución debe evaluar en primer lugar, lo invocado por las partes en relación al derecho que se reputa, pero además, debe aún de oficio, analizar los efectos y el provecho que esa decisión le brindara a los aludidos niños, niñas o adolescentes”.

De tal modo que, según explicó, “debe hacerse una interpretación que resguarde la integridad de la familia, la integridad moral, psíquica y estructural de los niños y adolescentes, mediante el dictamen de una sentencia que enarbole en todo momento y ante cualquier derecho, su bienestar global, dado pues, al impacto y consecuencias que en su provecho o desprovecho le ocasionaran”.

Indicó que se obligaba a los jurisdicentes a ser responsables, diáfanos, razonables y rigurosamente sutiles en el dominio de las instituciones familiares, ello a los fines de llegar a conclusiones que respondan a las verdaderas necesidades de los niños, niñas y adolescentes.

Que partiendo de esa premisa, observó que “al silenciar por completo la situación que sufre la adolescente (identidad omitida), conculcó con creces sus intereses, provechos y beneficios. Del contexto de la accionada se constata los límites que el propio jurisdicente se trazó para resolver la controversia. Se limitó a estudiar rigurosamente la situación de la Tutela y si efectivamente la recurrida había trastocado sus bases, sin hacer mérito, como debía, a si su aplicación en este estadio del proceso, le era favorable a la adolescente (identidad omitida)”.

Que a juicio de ese órgano fiscal “debió la accionada hacer una valoración del asunto puesto a su consideración con fundamento en el sistema interpretativo del interés superior del niño, para así obtener una decisión que resguardara la legalidad presuntamente subvertida, en franca consonancia con los derechos atribuidos a los niños, niñas y adolescentes”.

Seguidamente, citó sentencia de esta Sala Núm. 2.176 del 16 de noviembre de 2007, referida a la importancia de decidir conforme al principio del interés superior del niño, niña y adolescente y explicó que “…el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara profiere dos decisiones que regulaban una misma situación jurídica, a saber, la dictada en fecha 14 de agosto de 2.007, mediante la cual, con vista el nombramiento (sic) de tutor interino, le constreñía a la ciudadana M.D.C.N. a hacerle entrega de la adolescente (identidad omitida), y la otra, dictada el 17 de septiembre del mismo año, en franca contra posición a la primera, luego de celebrada la audiencia especial fijada, en la que interviene la adolescente (identidad omitida), especialistas adscritos a PANACED y el equipo multidisciplinario del Juzgado, en donde revocó su primer pronunciamiento, y en aplicación del interés superior del niño, acordó que la adolescente (identidad omitida) debía permanecer en el hogar de la accionante, la ciudadana M.D.C. NEGRÓN”.

Afirmó que “… bajo la frialdad del derecho, que la actuación del Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara, al dictaminar antagónicamente sobre un mismo particular, constituye un yerro procesal, sin embargo a la luz del interés superior del niño, y en este caso significativo, en interés de la adolescente (identidad omitida) constituyó más que una irracionalidad o arbitrariedad, la restitución momentánea de su integridad como sujeto de derecho.

Que “la decisión revocada (17 de septiembre de 2007) por la sentencia accionada (28 de febrero de 2008), se fundó en el análisis que se hizo de las opiniones rendidas por los especialistas, el equipo multidisciplinario constituido y la misma exposición de la adolescente, quien a lo largo del trajinar del proceso principal, ha sostenido que quiere vivir con la hoy accionante, circunstancia ésta que la motivó, en interés de la adolescente y para garantizarle su derecho a la salud, a la educación y a la integridad psicológica, a dictaminar que lo ajustado a derecho era que la adolescente permaneciera temporalmente y hasta la finalización del proceso, en el hogar de la ciudadana M.D.C. NEGRÓN”.

Citó nuevamente jurisprudencia de esta Sala, específicamente sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008, que se fundamentó en el principio del interés superior del niño para decidir el caso concreto.

Refirió entonces que observaba de la opinión expresada por la adolescente, que había sido conteste en manifestar que “desea permanecer con la ciudadana M.D.C.N., quien fue pareja de su padre y con quien ha venido compartiendo durante mucho tiempo”, lo que constituía “…el ejercicio por parte de la adolescente (identidad omitida), del derecho a opinar que se contempla en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo parágrafo primero lo garantiza en los procedimientos judiciales que conduzcan a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Agregó el Fiscal del Ministerio Público que: “la adolescente según su propio dicho manifestó estar estudiando 7° grado en el Colegio A.E.B.; los informes psiquiátricos que constan en el expediente, recomiendan la permanencia de la adolescente en el núcleo de convivencia actual, es decir, el hogar de la ciudadana M.D.C.N., asimismo, refieren que el acoso psicológico recibido por parte de la familia materna (el tío materno G.A.R., es el tutor de la adolescentes puede poner en riesgo la estabilidad emocional de la paciente”.

Asimismo, el informe social de idoneidad, elaborado por el Equipo Multidisciplinario designado por el Tribunal, concluyó que el c.d.t. debía estar integrado por familiares maternos y paternos, que debía propiciarse la integración de la partes, acordando convivencia familiar que permita mayor contacto y comunicación, y se consideró conveniente que los tres hermanos realicen terapia familiar a fin de compartir y superar el proceso de duelo e integración a los grupos familiares actuales.

Indicó que tales circunstancias no fueron consideradas por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de dictar una decisión en cuanto al destino de la adolescente, todo lo cual resultaba obligatorio para el sentenciador en el presente caso, visto que el interés superior del niño aconsejaba valorar todas las situaciones de hecho que rodeaban su especial situación, a fin de tomar una decisión más justa y adecuada a la realidad, en obsequio del interés superior alegado y en aplicación del principio de la primacía de la realidad, dispuesto en el literal j, del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Consideró ese órgano que la decisión accionada infringe el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; “…no consideró como prioridad absoluta, aunque debía en su provecho, que la adolescente había manifestado su querencia en cuanto a convivir con la accionante (…) existiendo entre ellas vínculos afectivos importantes derivados de la interrelación y el cariño mutuo (lo cual se refleja en el deseo de la adolescente de estar con la accionante)” de manera que sobre las anteriores argumentaciones, consideró “que aun cuando mediante decisión de fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano G.A.H., fue designado tutor de los hermanos (identidad omitida) la adolescente podría permanecer con la accionante ciudadana M.D.C.N., vista la primacía de la realidad y el interés superior de la adolescente (identidad omitida) involucrada en el presente caso, y que deben prevalecer en la toma de decisiones por parte de los Tribunales de la República…”.

Por todo lo expuesto, concluyó el representante del Ministerio Público que la sentencia accionada vulneró el derecho constitucional previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber tomado en consideración el interés superior del niño al momento de su decisión, por lo que señaló que la presente demanda debía ser declarada con lugar.

V

ALEGATO DEL TERCERO INTERESADO

Por escrito presentado en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional, por las abogadas C.M.Á. y Luigia Passariello Verdicchio, apoderadas judiciales del ciudadano G.A.H., titular de la cédula de identidad Núm. 2.595.071, en su condición de tercero interesado, alegaron:

Que con la presente acción se violentaba el derecho al debido proceso, a la defensa y la tutela judicial efectiva, “…en razón se recurre (sic) contra una SENTENCIA INTERLOCUTORIA, dictada contra un Auto de la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ORDENÓ ENTREGAR A SU LEGÍTIMO TUTOR a la adolescente de autos, decisión que jamás fue ejecutada, NO EXISTIENDO, en consecuencia ninguna amenaza a derechos constitucionales que deban ser restituidos. Esta SENTENCIA INTERLOCUTORIA, contra la cual se recurre fue sustituida por UNA SENTENCIA DEFINITIVA donde se designó TUTOR DEFINITIVO DE LOS MENORES (…), al ciudadano G.A.H., por sentencia dictada por la Sala 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 03 de abril de 2009, la cual se encuentra DEFINITIVAMENTE FIRME y debidamente REGISTRADA Y PUBLICADA conforme a lo dispuesto en la Ley. A los fines de acreditar este hecho determinante y decisivo en este asunto…”.

Que, de igual manera, la accionante señaló en su escrito que es la concubina del difunto padre de los menores, lo que es falso, y quedó desvirtuado “…con la SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME dictada por la Sala 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 02 de abril de 2009, la cual se encuentra DEFINITIVAMENTE FIRME y donde se declaró SIN LUGAR LA DEMANDA DE RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN CONCUBINARIA interpuesta por la ciudadana Mercedes del Carmen Negrón…”.

En relación con las presuntas violaciones invocadas en la demanda, señalaron que la única violación es el incumplimiento por parte de la quejosa, “…quien haciendo uso de argumentos subjetivos mantiene a una adolescente separada de su familia, previo a lo cual interpuso una demanda en su contra como lo es, la acción por reconocimiento de Relación Concubinaria, la cual fue declarada SIN LUGAR y en base a cuya expectativa de derechos, la quejosa utilizó en beneficio propio bienes de los menores, heredados de su padre, eso fue alegado y esta probado en autos”.

Concluyeron, indicando que para la fecha “…hay una adolescente que fue separada de su hogar, de su grupo familiar y cuyo paradero actualmente es desconocido para su familia, incluso para el Tribunal donde se ventiló la solicitud de Tutela Judicial, razones por las cuales los derechos que le otorga a nuestro representado la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela, imploramos la inmediata intervención de este máximo tribunal en el restablecimiento de los derechos y Garantías Constitucionales violados a la adolescente de autos, a sus hermanos y al grupo familiar LOBO-HERNÁNDEZ, quienes además de perder en forma trágica a parte de sus integrantes, les fue arrebatada una adolescente que por expresa disposición de las Leyes del hombre, manifestada en una sentencia definitiva y en las Leyes naturales le dan el derecho a vivir con su familia de origen y rodeada del amor, el trato y el respeto de sus hermanos y familiares,…” es por ello que pidieron:

  1. Se declare IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta

  2. Se ordene al Ministerio Público abrir una AVERIGUACIÓN PENAL por los delitos en los cuales incurre la quejosa al mantener separada de su familia a la adolescente de autos.

  3. Se conmine a la quejosa en ENTREGAR A SU LEGÍTIMO TUTOR a la ADOLESCENTE de autos a los fines que asuma sus funciones como tutor y pueda restablecer la vida familiar que le fue arrebatada.

  4. Se apliquen las sanciones que sean pertinentes por esta temeraria acción.

VI

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de dictar sentencia, debe esta Sala referirse previamente, por cuanto no se analizó en la oportunidad de la admisión, a la legitimación de la ciudadana M.d.C.N., para incoar la presente acción de a.c.. En este sentido, debe señalarse que las violaciones invocadas están referidas a los derechos y garantías constitucionales de la adolescente en nombre de quien se acciona. Ahora bien, es indudable que dicha ciudadana no representa legalmente a aquella, circunstancia que obliga a esta Sala a examinar si en definitiva dicha ciudadana puede ejercer la presente acción de a.c. en nombre de la adolescente de autos.

Al respecto, debe señalarse que la tendencia de esta Sala, ante casos como el presente ha sido la de consentir una legitimación ampliada para incoar acciones de a.c., con el propósito de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. Ciertamente, la Sala ha expresado que la legitimación activa en una acción de amparo la tienen, en principio, sólo quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos constitucionales; sin embargo, ha establecido que por vía de excepción, cuando se pretende la tutela de los derechos a la libertad y la seguridad personales a través de un hábeas corpus, en sentido estricto, o de un amparo contra sentencia cuyo objeto sea la tutela de los referidos derechos, la legitimación activa se extiende más allá de la persona afectada directamente en sus derechos constitucionales, de tal forma que también corresponde a cualquier persona que tenga interés en gestionar a favor del agraviado, de acuerdo con los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 41 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias n.ros 412 del 18 de marzo de 2002; 1.502 del 12 de julio de 2005 y 2.287 del 1° de agosto de 2005). Esta excepción también ha sido extendida a determinados sujetos que se encuentren en una situación de hecho particular en aquellos casos en que se tutelen derechos constitucionales de niños, niñas y adolescentes. Véase al respecto, sentencia n.° 850 del 19 de junio de 2009:

De lo expuesto se desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y adolescentes y la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno a la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y del interés superior del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la tutela de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. De allí entonces que, estima la Sala aceptable que excepcionalmente se extienda la legitimación activa a terceros que se encuentren en una especial situación de hecho con respecto al niño, niña o adolescente que pretenda tutelarse en sus derechos y garantías constitucionales, a través de una acción de a.c.. Así las cosas, esta Sala resuelve que la ciudadana V.J.F.d.V.D. (hoy fallecida), abuela materna del niño, cuyos derechos fueron presuntamente lesionados, poseía legitimación para incoar la presente acción; y así se decide

.(destacado de este fallo)

Por cuanto de los hechos narrados se evidencia esa circunstancia excepcional, originada por la muerte de los padres de la hoy adolescente cuyos derechos constitucionales se alegan lesionados, y se evidencia igualmente que la misma se encuentra aparentemente muy vinculada a la accionante, pues si bien no mantiene un vínculo de consanguinidad o de afinidad, estuvo supuestamente ligada al padre de aquélla por una relación estable de hecho y mantiene igualmente de hecho su custodia, esta Sala considera sobre la base de los principios de interés superior del niño, niña o adolescente y de corresponsabilidad, contemplados en los artículos 8 y 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que la ciudadana M.d.C.N. posee legitimación para incoar la presente demanda de a.c., en defensa de los derechos e intereses de la niña (hoy adolescente), cuya identificación se omite, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se establece.-

Ahora bien, a los fines de decidir el presente caso esta Sala observa que en la oportunidad de celebrar la audiencia constitucional se dictó auto para mejor proveer por el que se acordó solicitar al Ministerio Público que iniciara una investigación sobre el paradero de la adolescente interesada en esta acción de amparo, cuya identidad se omite conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y solicitar igualmente al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde cursa la causa principal que dio origen a la presente acción, que informe a esta Sala su estado procesal. En este sentido la Sala deja constancia de que hasta la presente fecha sólo fue posible cumplir con la segunda de las cuestiones ordenadas, resultando que el caso fue decidido por sentencia definitivamente firme, sin que hasta ahora se haya recibido información acerca del paradero de la niña. No obstante tales circunstancias, esta Sala, visto el largo tiempo transcurrido en el presente caso, decidirá prescindiendo de tan fundamental información, no sin advertir -como más adelante se analizará-, la necesidad que existe de determinar el paradero y opinión de la actualmente adolescente, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida. Así se establece.-

Para decidir encuentra la Sala que el juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva se inició ante la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con ocasión del ejercicio de una acción de tutela a favor de tres (3) hermanos menores de edad para entonces, cuyos padres, los ciudadanos J.d.C.H. y J.A.L., fallecieron, uno de los cuales para la presente fecha ha alcanzado la mayoría de edad.

En este sentido, se advierte que el 25 de junio de 2007, el referido Tribunal de Protección dictó auto por el que ordenó lo siguiente:

1. Abrir Concejo (sic) de Tutela permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo 324 del Código Civil, para lo que se requiere que al solicitante consigne nombre de cuatro personas familiares o amigos que puedan integrar el mismo, quienes deberán a su vez emitir opinión acerca de las personas a ser designadas Tutor, Protutor y Suplentes.

2. Designar Tutor Interino del Prenombrado adolescente y los niños al ciudadano G.A. (sic) Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.595.071, en su condición de tío materno del adolescente y niños, a quien se le notificará de su designación para que manifieste su aceptación o excusa a tal designación y, en primer caso, preste el juramento de Ley.

3. Oír la opinión de los beneficiarios de autos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

4. Se le requiere al solicitante consigne copia certificada del acta de defunción del De Cujus Jesus (sic) A.L., debidamente expedida por la autoridad Civil correspondiente; así como la declaración de Únicos Universales Herederos.

5. Notificar a la Fiscal del Ministerio Público.

6. Cualquier otra diligencia que fuere menester

.

Luego de ello, consta en autos que la quejosa, ciudadana M.d.C.N., en su condición de presunta concubina del fallecido J.A.L., manifestó que tenía a la niña consigo, es decir, que poseía la custodia de hecho de ésta y quería que la misma permaneciera con ella; en este mismo sentido, la niña manifestó su deseo de quedarse viviendo en la casa de habitación de la referida ciudadana, petición a la que se opuso el tutor interino designado, en virtud de lo cual la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 14 de agosto de 2007, ordenó a la ciudadana M.d.C.N. la entrega inmediata de la niña al tutor interino, ciudadano G.A.H., mientras se terminara de conformar el C.d.T..

Sin embargo, con posterioridad, el 17 de septiembre de 2007, la referida Sala celebró una audiencia especial en el procedimiento de tutela instaurado, y luego de oídas las partes, las recomendaciones de los especialistas –psiquiatra y psicólogos- así como la opinión de la niña acordó: a) oír nuevamente la opinión de los otros dos niños involucrados en el proceso; b) ratificó la realización de un Informe Integral por parte del Equipo Multidisciplinario de ese órgano jurisdiccional con colaboración del Equipo Multidisciplinario de PANACED y; c) revocó la orden impartida por ese Tribunal el 14 de agosto de 2007, por lo que la niña debía permanecer en el hogar de la ciudadana M.d.C.N. y seguir cursando sus estudios en el Colegio J.G.B..

Se observa que la apoderada judicial del ciudadano G.A.H. interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, correspondiéndole el conocimiento del caso al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que, el 28 de febrero de 2008, a través de la decisión objeto del presente amparo, lo declaró con lugar y revocó la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2007, por la Sala de Juicio 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Dicha decisión estableció que el conflicto a resolver en el caso sometido a su conocimiento, consistía en determinar si resultaba posible para el órgano jurisdiccional de primera instancia dictar alguna medida que imposibilitara al tutor ejercer las funciones que le son inherentes sin revocarle el nombramiento. Al respecto, señaló –citando a un autor patrio- que la tutela es una institución del derecho de familia cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 años que no tienen padres o que teniéndolos, carecen de la patria potestad.

Consideró el Juez Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, luego de analizar las dos decisiones proferidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, tanto la dictada el 14 de agosto de 2008 como la del 17 de septiembre de ese mismo año, que esta última infringió el artículo 310 del Código Civil por cuanto “ (…) no se puede quitar al tutor interino la función de guarda de la niña, sin haberle revocado su condición de tutor; ya que admitir lo contrario sería llegar a lo absurdo, de admitir que el tutor no ejerza la función de guarda que es el contenido y esencia de dicha institución, mientras que esa atribución la ejerza quien no es el tutor; motivo por el cual, en criterio de éste Jurisdicente la apelación interpuesta por el tutor interino G.A.H., contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el a quo debe ser declarado con lugar, revocándose en consecuencia el mismo, y así se decide”.

Como puede observarse de la argumentación sostenida por la actuación señalada como agraviante, el análisis se circunscribió al asunto meramente formal de la tutela, a la imposibilidad de decidir acerca de la guarda sin previamente haber revocado el nombramiento de tutor, de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Código Civil; es decir, a la aplicación objetiva de las reglas que disciplinan de manera especial el instituto, y si bien invocó el principio del interés superior del niño, no consideró aspectos de carácter valorativo que influían notable y evidentemente en el caso.

En efecto, nótese como el sentenciador para fundamentar su decisión estableció como esencial que debía resolver “…si el auto de fecha 17 de Septiembre de 2007, dictado por el a quo está o no ajustado a derecho y para ello considera quien juzga, que el quid del problema a resolver está en determinar la siguiente interrogante ¿Es posible dictar alguna medida que imposibilite al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento?...”.

Como primera premisa se tiene que la providencia del juzgado de la causa, Sala de Juicio Núm. 3 del entonces Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la que se refiere la impugnada, dictada el 17 de septiembre de 2007, se produjo como consecuencia de una situación excepcional derivada de una solicitud efectuada por un tercero en el juicio de tutela, la ciudadana M.d.C.N., quien expuso una circunstancia relevante en el caso, cuál era que unos de los menores de edad, a que se refería el juicio, la niña, en la actualidad adolescente, se encontraba bajo su guarda y que la misma quería permanecer con ella. Lo que motivó a la jueza de la causa (de manera acertada a juicio de la Sala) a indagar acerca de este planteamiento, poco frecuente, lo que derivó, luego de haber escuchado la declaración del ciudadano J.C.M. y Terán Lobo, la opinión de la para entonces niña (hoy adolescente) y la de diversos miembros del equipo multidisciplinario, que sugirieron acordar la petición efectuada, en un auto que revocó su decisión previa del 14 de agosto del mismo año.

El auto revocado, en principio ajustado a derecho, ordenaba que se entregara la niña al tutor designado, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 y 26 de la para entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concatenado con los artículo 309 y 310 del Código Civil.

Sin embargo, es evidente -en criterio de esta Sala- que el análisis y valoración posterior de los elementos que surgieron en el caso y que -como se indicó- motivó una investigación más detallada por el juzgador de primera instancia, ocasionó que éste revisara plausiblemente su decisión para adecuarla, no obstante las normas que otrora habían apuntado lo contrario, a la situación específica de la niña.

De tal manera que, en criterio de esta Sala, no se trataba de determinar simplemente como se lo planteó el juez de alzada si era “…posible dictar alguna medida que imposibilitase al tutor ejercer las funciones sin revocarle el nombramiento...”; tampoco se trataba de evaluar si se le podía colocar obstáculos al tutor para el ejercicio de sus funciones y si para ello era preciso revocar su nombramiento. Se trataba, por el contrario de atender a los elementos de juicio que constaba en autos y decidir lo más conveniente a la hoy adolescente, según el principio del interés superior de ésta y de adecuar la institución y, en fin, beneficiar su situación.

Considera la Sala que, muy a pesar de las normas establecidas en el Código Civil, de carácter preconstitucional, la jueza de la causa, cuya decisión fue revocada por la hoy impugnada aun cuando no lo dice de manera expresa, decide conforme a una ponderación de principios y a un juicio de carácter valorativo que minimiza las normas confrontadas frente a los nuevos postulados que disciplinan la materia de protección de niños, niñas y adolescentes; principios éstos que informan la Convención de los Derechos del Niño y que sirvieron de base e inspiración a la hoy derogada Ley Orgánica de Protección del Niños y del Adolescente, aplicable hilo tempore al caso sub iudice.

Aprecia asimismo la Sala que la decisión que cuestiona a la actuación impugnada en amparo, dictada por el 17 de septiembre de 2007, por la Sala Núm. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y que por el contrario esta Sala comparte, atiende realmente a la nueva concepción acerca de la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de derechos, aptos para defender sus posiciones afectivas e ideológicas y que se les considere como tales, capaces de emitir su opinión y que la misma sea considerada, merecedores de que les sea respetada su apreciación acerca de los aspectos de su propia vida, las cosas que les interesan, derecho éste consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual los niños, niñas y adolescentes también son titulares; y, atiende además fundamentalmente dicha decisión al principio del interés superior de la niña (actualmente adolescente), consagrado en el artículo 75 eiusdem. En este sentido, comparte esta Sala la opinión de la representación fiscal para quien la decisión impugnada está descontextualizada de la normativa que tutela los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La impugnada lejos de aplicar estos nuevos principios y paradigmas, realizó una interpretación parcial de las normas del Código Civil, excluyendo de su aplicación el mismo artículo 448 de este Código, del que bien pudo resolver una situación más favorable a la menor de edad y, adicionalmente, no valoró las declaraciones de los expertos que recomiendan la permanencia de la niña en el hogar de la ciudadana M.d.C.N., quien tuviera supuestamente una relación establece de hecho con el padre de la niña y a pesar de que en algún momento cita el principio del interés superior y la norma contenida en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no le dio la debida interpretación.

De allí se sigue entonces que no es cierto que para decidir acerca de la custodia de la niña, sea necesario revocar el nombramiento de tutor previamente efectuado, antes bien, era posible con fundamento en los instrumentos jurídicos antes mencionados, sobre la base de la declaración efectuada por la niña y las apreciaciones formuladas por los expertos, decidir lo que más convenía a su particular situación, sin que ello contrariara la tutela abierta a favor de la niña y de sus hermanos, mucho menos sin que por ello tuviera que revocar el nombramiento de tutor.

En este sentido es preciso para esta Sala, vista la naturaleza del juicio en el que se produjo la actuación señalada como lesiva, realizar las siguientes consideraciones:

La institución de la tutela (tradicionalmente denominada por la doctrina como tutela de menores o de incapaces) tiene lugar precisa y fundamentalmente a propósito del fallecimiento del padre o los padres, quienes ejercían la patria potestad y por ende la representación en general del niño, niña o adolescente.

La tutela se convierte entonces en un régimen de protección de los intereses de niños, niñas y adolescentes; sustitutivo del régimen natural, de ordinario a cargo de los progenitores de aquéllos; de allí que, la tutela tiene carácter excepcional, es una modalidad de familia sustituta y comprende aspectos esenciales: uno de (i) carácter patrimonial, relativo a la administración de los bienes del niño, niña o adolescente y otro de (ii) de carácter personal, inherente a la representación legal y a la protección que se desprende de los atributos comprendidos en la hoy conocida responsabilidad de crianza.

Por su correspondencia con la patria potestad, tenemos entonces que la tutela de niños, niñas y adolescentes comprende la representación, la administración y la responsabilidad de crianza de éstos.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico regula la tutela en el Código Civil, a partir del artículo 301. En este sentido, dispone esta disposición jurídica:

Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y suplente de éste

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Se trata desde luego, de un mandato dado por el Legislador para proveer al menor de edad de un régimen que le permita disfrutar de una protección no sólo legal sino social, afectiva y adecuada a su desarrollo y formación espiritual y física, normativa dictada con anterioridad a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De acuerdo a lo expuesto, se colige que en virtud de la desaparición física de los padres de estos menores de edad, se hacía imperioso sin dudas, según la citada normativa y conceptos emitidos, iniciar el procedimiento de tutela que, en efecto, se instauró.

Ahora bien, siendo que, de acuerdo con el artículo 347 del mismo Código “El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus bienes”; el tema está entonces en determinar si es posible que la antes denominada guarda, en la actualidad responsabilidad de crianza, bajo la óptica de una concepción renovada que atiende a nuevos paradigmas en el tratamiento de esta materia, y para ser más precisos: la custodia, pueda ser ejercida, bajo un régimen de tutela, por una persona distinta del tutor, y más aún distinta de alguno de los miembros del c.d.t.. Es decir, si es posible escindir este atributo o función de las inherentes al cargo de tutor sin que el instituto quede vaciado de contenido, tomando en consideración que el ejercicio de la responsabilidad de crianza, con la convivencia, contacto y vigilancia permanente del pupilo que comporta la custodia, constituye la labor primordial de un tutor, como lo expresa la norma citada.

La respuesta puede conseguirse en la norma siguiente cuando ese mismo código sustantivo dispone, a continuación (artículo 348) que: “Cuando el tutor no sea abuelo o abuela, el Tribunal, consultando previamente al C.d.T. y oyendo al menor, si tuviere más de diez años, determinará el lugar en que deba ser criado éste y la educación que deba dársele. Si la determinación del Tribunal no fuere conforme con la opinión del Consejo, se remitirán las diligencias al Superior para que decida, cumpliéndose mientras tanto lo determinado por el Tribunal”.

Nótese como la concatenación de esta norma preconstitucional con los principios de la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le hubiese permitido a la juzgadora un fallo más acorde con las expectativas de la niña y los principios en estos instrumentos contenidos. Desde luego, hay que señalar que la guarda, actualmente entendida como responsabilidad de crianza, siempre comprendió doctrinariamente, además de la custodia, otros valores importantes, en la actualidad, especificados en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone:

Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

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Una solución a la cuestión planteada no descartaría enunciar que sólo el tutor está autorizado a ejercer la c.d.n., niña o adolescente de que se trate. Sin embargo, si bien ese es el propósito esencial del instituto por ser más apropiado de esta manera desempeñar todas las demás funciones que supone tan delicado cargo, no se puede desechar, sin mayor análisis y sin una debida ponderación de los derechos e intereses confrontados, una respuesta afirmativa.

Al respecto, debe destacarse que puede una tercera persona ser custodio de un niño, niña o adolescente, no obstante la existencia de un progenitor o progenitora, sin que ello comporte que éstos pierdan su condición de tal (Vid. sentencia Núm. 1687 del 6 de noviembre de 2008).

De tal manera que, así como un padre, no obstante no poseer la custodia de su hijo puede ejecutar otros atributos inherentes a la responsabilidad de crianza, tal como intervenir y decidir acerca de los métodos de corrección, educación, orientación y formación de su hijo, puede igualmente el tutor ejercer tales atributos, no obstante que una persona distinta de él, de manera excepcional, tenga la c.d.n., niña o adolescente de que se trate, si la situación personal del caso planteada lo aconseja, limitándose sólo al ejercicio de ésta.

Se observa entonces del análisis de las actas procesales que a través del presente amparo, no se está discutiendo, como resulta usual, sobre quién debe recaer el cargo de tutor, si bien ha habido algunas diferencias al respecto en el juicio principal, pero en cuanto concierne a la quejosa, su petición de nulidad no comprende el nombramiento como tutora de la adolescente de autos, sino simplemente discute la conveniencia o necesidad de que la niña permanezca bajo su custodia, posibilidad que le ha sido negada en violación a los derechos constitucionales de la adolescente.

Desde luego entonces que la institución de tutela comporta que la c.d.n., niña o adolescente la ejerza el tutor, es decir, es fundamentalmente el contenido de este instituto. Sin embargo, como ha quedado expuesto en un caso determinado pueden primar otros derechos o garantías. Por ello, estima la Sala preciso resaltar que el sentenciador ha de ser muy cuidadoso a la hora de tratar instituciones jurídicas previstas en leyes preconstitucionales, pues las mismas deben ser matizadas o adaptadas en lo posible a los nuevos paradigmas o esquema constitucionales, de lo contrario, se corre el riego de lesionar derechos o intereses.

Esta Sala Constitucional en esta oportunidad reafirma una vez más que el norte de los organismos encargados de la administración de justicia, como órganos del Estado, siembre debe ser el de otorgar una tutela judicial efectiva, acorde con los postulados Constitucionales y en atención a los Convenios internacionales suscritos válidamente, proveyendo al justiciable de una decisión fundada en derecho pero lo más ponderada y racionalmente posible. Además reitera que conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Artículo 78), siendo que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia” (artículos 257), de tal modo que son esos los valores esenciales que los guían y que hay que alcanzar y materializar cuando se pronuncia una sentencia en nombre de la República.

Ha evocado la Sala con el presente caso un histórico episodio en la vida de nuestro Libertador S.B., quien siendo niño, y habiendo quedado huérfano, hubo que nombrarle tutor, bajo una concepción que no muy distante a la superada y más reciente doctrina de pseudo protección de niños, niñas y adolescentes, no concedía valor a la opinión y deseo de éstos, invalidando de tal manera un derecho humano y fundamental como lo es decidir y opinar acerca de las cosas que les conciernen, como lo exigen los nuevos paradigmas normativos.

Se trata del litigio seguido ante la Real Audiencia de Caracas, con motivo del conflicto propiciado por el pequeño Simón, cuando, a pesar de ser su tutor Don C.P., quiso vivir junto a su hermana M.A. y su esposo Don P.d.C. y Francia, lo que le fue impedido reciamente a pesar de que era éste su más ferviente deseo.

Consta en las actas del referido pleito judicial, según nos narra Monseñor N.E.N. (1955), que el 24 de julio de 1795 acudió a la Real Audiencia Don P.C., en su nombre y en de su legítima esposa Doña M.A.B., para informarla de que el menor Don S.b., quien de acuerdo a lo dispuesto por su abuelo estaba desde la muerte de éste viviendo en la casa de su tutor Don C.P., se les había presentado el día anterior con la novedad de que “quería vivir en la compañía de su hermana y no en la de su tutor” sin explicar la causa que le impeliese a tal resolución y habiéndose resistido a toda persuasión de restituirse a la morada pupilar, a fin de que dicho Tribunal la providencia que estimare más conforme. Para el día del suceso Don C.P. se hallaba ausente de caracas, de donde faltaba hacía varios meses debido al cuidado de sus Haciendas y la Audiencia dispuso que el menor permaneciese en casa de su cuñado y hermana, como sus más inmediatos parientes que eran. Más pocos días después regresaba Carlos y estalló la disputa judicial sobre la residencia obligatoria del mancebo; pues mientras Don Carlos reclamaba en derecho la vuelta a su casa y los esposos Clemente-Bolívar no ponían obstáculo al traslado, el menor se empecinaba en su resistencia.

Destaca del juicio que sin volver a la casa del tutor, S.B. fue entregado a Don S.R. a las 8 de la noche del 1° de agosto de 1795, habiéndose procedido del modo más violento, en medio de un gentío congregado “por la bulla que ocasionaron los gritos y lágrimas del menor, resistido fuertemente a conducirse voluntariamente a la casa de D. S.R.”.

Refiere además que de tan mala gana estuvo el menor Bolívar en la casa de S.R. que no pasaron quince días cuando se escapó, y por más diligencias que practicaron por calles y habitaciones no fue posible dar con él, hasta que se le restituyó a la del Maestro.

Don P.C. y Francia y su esposa, la hermana de Bolívar, había obtenido su custodia, a través de una providencia cautelar “con la calidad de por ahora”. Sin embargo, por petición de Don C.P. y ante su exigencia de que como tutor se le restituyese a su pupilo, aquella fue revocada. Uno de los argumentos sostenidos por Don Carlos era precisamente que “Nadie sino un ignorante seductor es capaz de enseñar que los pupilos tienen arbitrio para vivir en la casa que sea de su agrado, cuando las leyes nuestras, siempre próvidas y muy atentas a la mejor educación de los súbditos pupilares, han dispuesto que estos reciban aquella en las casas que les designen los jueces en defecto de asignación hecha por sus padres o abuelos”.

Lo que motivó a Doña M.A. a oponerse y solicitar a la Real Audiencia que oyera al pequeño Simón “sin hallarse presente persona alguna, sino los señores que la componen, examinándolo cuanto sea conveniente y resultando que su voluntad libre, es vivir en nuestra compañía, sea restituido a ella, o que se le ponga en una casa de honor, al cuidado de un ayo sacerdote, persona de probidad e instrucción, que lo eduque con la buena crianza, estudios y ciencias que lo puedan iluminar para gobernarse con el honor de su nacimiento en su mayor edad…”.

Se decidió dejarlo en casa de Don S.R., sin embargo, de allí escapó el impúber.

Consta del juicio seguido entonces que cuando Bolívar iba a ser trasladado “se denegó a salir de la casa, expresando que los magistrados no podían obligarle a que viviese en la de su tutor….”. Asimismo, añadió que los tribunales bien podrían disponer de sus bienes, y hacer de ellos lo que quisiesen mas no de su persona; y que los esclavos tenían libertad para elegir amo a su satisfacción, por lo menos no podía negársele a él la de vivir en la casa que fuese de su agrado. No obstante ello, fue llevado a la fuerza, aprehendiéndolo en medio de un escándalo y alboroto, entre gritos y lágrimas, a la casa de Don S.R., quien sería su maestro; y muy a pesar de los ruegos de su hermana M.A., quien con posterioridad insistió en la Real Audiencia que se le dejase vivir en su casa, quien señaló ser su hermana mayor que lo amaba tiernamente y a quien se ha acogido el huérfano.

Sorprende del significativo caso que aun cuando de la argumentación expuesta por M.A., hermana del púber Bolívar, en sus diversas diligencias del juicio se desprende que la legislación vigente para la época establecía la posibilidad de oír al niño, y que fuera tomada en consideración, mucho tardó la providencia de la Real Audiencia que le permitiría ser oído, y a pesar de sus ruegos no se le acordó su petición, no fue sino después de pasado mucho tiempo, y cuando las circunstancias habían cambiado, que se acordó oírlo, con el fin de asegurar las “escandalosas” opiniones del n.B., que a juicio del corregidor eran ideas permisivas formuladas por su cuñado.

En la actualidad, bajo la vigencia de los postulados recogidos en al Convención de los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resulta improcedente aceptar que el niño, niña o adolescente no sea consultado y no sea estimada su opinión respecto a un asunto tan relevante como el relativo al sitio donde habrá de vivir, en ausencia de sus padres (Véase al respecto sentencia de esta sala Núm. 900/2008). Así se establece.

Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social.

De lo expuesto se colige entonces que no era preciso revocar el nombramiento de tutor que había sido efectuado, para dictar una medida cautelar que en definitiva no hacía más que acordar a la niña una situación que le resultaba más favorable, tanto más cuando no sólo se estaba resolviendo únicamente el punto relativo a la custodia de la niña, sin menoscabar las demás funciones del tutor sino porque, además, la tutela comprendía también a los hermanos de la niña, cuyo nombramiento subsistía con respecto a éstos.

Igualmente, es oportuno destacar que tampoco desconoce la Sala la circunstancia de que el artículo 310 del Código Civil dispone: “El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas”. Pero es que la cuestión no se centraba en nombrar un tutor distinto a uno de los hermanos. Sólo, y en esto quiere insistir la Sala, puede perfectamente interpretarse que en el caso de autos, bajo el nuevo esquema constitucional de protección integral del niño, niña y adolescente que atiende a la tutela de éstos como sujetos de derecho, capaces de expresarse libremente, que es posible que coexistan armoniosamente el nombramiento de un único tutor para todos los hermanos, en atención a la transcrita disposición legal, con otra persona que ejerza la custodia, sin afectar no sólo el nombramiento del tutor sino también las funciones que le son inherentes, las cuales se insiste igualmente, podría desempeñar no obstante no tener la custodia de uno de los niños, específicamente la adolescente de autos.

Por último, debe la Sala indicar que no se infringe lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se acuerda que el niño, niña o adolescente permanezca con personas distintas a aquellas que conforman su familia de origen si se han considerado otros factores relevantes para que se encuentre bajo la custodia de un tercero, pues como la misma norma lo establece expresamente cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior –como ocurría en el caso de autos- bien puede el juez acordar lo contrario, amparado en esa misma norma constitucional.

De tal manera que, considera la Sala que la aplicación directa e inmediata de las normas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 8 y 80, imponían que se acordara la petición de la menor de edad, que no era otra que la solicitada por la tercera interesada en la causa, hoy quejosa, por lo que al ser desconocidos tales derechos y haberse menospreciado la opinión de los expertos, es evidente, como lo ha solicitado que sea declarado por esta Sala el Fiscal del Ministerio Público, que se violaron los derechos constitucionales a la adolescente, al obligarle a permanecer en un hogar y con una familia que para ese momento no deseaba estar, sin valorar sus sentimientos y su voluntad, todo lo cual le transgredió sin duda alguna sus derechos humanos. Del mismo modo, se le lesionó el debido proceso y su derecho a la defensa, pues la juzgadora no valoró los informes y recomendaciones efectuadas por los expertos, como se hiciera referencia. De allí que es forzoso para esta Sala declarar con lugar la presente acción de a.c. y así se decide.-

Debe la Sala señalar que si bien la decisión contra la cual se incoó la acción de a.c. se trataba de una interlocutoria, dictada el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y la misma fue sustituida o si se quiere, quedó sin efecto como consecuencia de la posterior sentencia definitiva dictada en la causa por la Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 2 de abril de 2009; esta última sentencia reedita las infracciones que se le imputan a aquella, es decir, no acuerda la custodia de la niña a la quejosa (quien posee la custodia de hecho), lo que obligó a esta Sala continuar conociendo de la causa.

Debe por último esta Sala referirse a la circunstancia de que en la dirección de correo electrónico institucional de la Magistrada ponente, se recibió un mensaje presuntamente escrito por el abogado G.E.P., titular de la cédula de identidad No. 3.037.605, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 25.372, y en la Sala de Casación Civil con el núm. 39, por el que dicho abogado excusa a la accionante, ciudadana M.d.C.N., de asistir a esta Sala para la celebración de la audiencia por razones médicas, que afectaban directamente a la adolescente. Al respecto, debe esta Sala advertir que esta conducta omisiva de la referida ciudadana en nada contribuye a mejorar la situación de la hoy adolescente, por el contrario constituye un obstáculo para la administración de justicia, al imposibilitarle a esta Sala oír la opinión de la adolescente antes de emitir un pronunciamiento que le permita restablecer plenamente la situación jurídica infringida.

Ahora bien, visto que la decisión definitiva dictada el 2 de abril de 2009, por el Juez de juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio de tutela, que nombró el C.d.t. a favor de los tres adolescentes, abarca aspectos que trascienden al ejercicio de la custodia de la adolescente de autos, esta Sala estima que la misma debe permanecer incólume, por lo que la presente decisión sólo se referirá al asunto relativo a con quién debe convivir la adolescente. De tal manera que, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, esta Sala ordena que el Tribunal que conozca en la actualidad del juicio de tutela, dicte las medidas que sean menester para dar con el paradero de la hoy adolescente, a que se refiere el presente caso, a los fines de decidir acerca de la custodia de ésta, en cuyo caso, de resultar favorable y conveniente podrá atribuir la misma a la quejosa. A tales efectos, deberá escuchar nuevamente a la adolescente, ordenar que se practique un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute. Así se establece.-

Por otra parte, esta Sala declara la nulidad de cualquiera actuación judicial que tenga por objeto el traslado forzoso de la actual adolescente a la que se refiere el caso al hogar del tutor interino. Sin embargo, autoriza y ordena a la jueza de la causa a dictar todas las medidas necesarias para la ubicación de la adolescente y a los organismos de inteligencia encargados de ello, bien sea la Guardia Nacional Bolivariana, a las Policías Estadales o Municipales donde la adolescente se encuentre y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el presente fallo. Así se decide.

Finalmente, se apercibe a la accionante, ciudadana M.d.C.N. a que comparezca ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal. Así se establece.

VII

Decisión

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de a.c. ejercida por la ciudadana M.d.C.N. contra el fallo dictado el 28 de febrero de 2008, por el extinto Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica lesionada a la adolescente (cuya identificación se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al órgano competente del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que conozca de la causa escuchar nuevamente a la adolescente, otrora Sala de Juicio Núm. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara; a tales efectos deberá ordenar la elaboración de un informe integral y cualesquiera otras diligencias que estime pertinentes, para que con base en la doctrina expuesta y con las resultas de los actos que se ordenan practicar, decida si procede el otorgamiento de la custodia que se discute a la quejosa, antes identificada, mandato que deberá cumplir en uso de sus más amplias facultades como Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se ORDENA notificar al Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la también mencionada Circunscripción Judicial, de la presente decisión; asimismo, se ordena notificar de esta decisión al ciudadano G.A.H., titular de la cédula de identidad n° 2.595.071, y al ciudadano J.C.M. y Terán, titular de la cédula de identidad N° 7.208.460, quienes son parte en la causa que motivó el amparo y a los miembros del C.d.T. designado. Asimismo, notifíquese a la accionante, ciudadana M.d.C.N..

Se ORDENA igualmente que se libre oficio a la ciudadana M.d.C.N. por el que se le aperciba de comparecer ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara y colabore con los órganos de administración de justicia en la resolución del caso, y se advierta que en, caso contrario, su conducta podría constituir desacato y ser juzgada como tal.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constituc ional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 08-0855

CZdeM/megi.-