Decisión nº 030 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 24 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

200º y 152º

SENTENCIA Nº 030

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000104

ASUNTO: LP21-R-2010-000113

SENTENCIA DEFINITIVA

- I –

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: N.C.S.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.045.215, domiciliada en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.186.109, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.058, domiciliado en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: Empresa Mercantil COORPORACIÓN TECNICA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS C.A. (COTARCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 13, tomo A-26, de fecha 09 de agosto de 2007, en la persona del ciudadano R.A.C.G., titular de la cedula de identidad Nº 5.064.442, en su condición de presidente de la referida compañía.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: L.V.Z. y J.D.J.V.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nº 8.712.479 y 8.705.303 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 56.400 y 48.373, domiciliado en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado, J.D.J.V.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.373, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 02 de diciembre de 2010.

El recurso de apelación fue oído en ambos efectos por el a-quo, según auto de fecha quince (15) de diciembre del 2.010 (folio 258); razón por la cual, se remitió a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha ocho (08) de febrero de 2011 (folio 261).

Sustanciado el presente asunto conforme a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 15 de febrero de 2011, se fijó la audiencia oral y pública de apelación, para el Décimo (10º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am, llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, es decir, el día, martes 1º de marzo del año en curso; comparecieron, por una parte, el apoderado judicial de la parte demandada Abg. J.D.J.V.M.; y por la otra la ciudadana N.C.S.C., quien es la demandante y su apoderado judicial Abg. J.A.P.P., dándose inicio al acta y una vez oídos los argumentos de las partes; la Juez, conformidad con el artículo 89 Constitucional, numeral 1º, en concordancia con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de esclarecer las dudas surgidas en el desarrollo del acto, solicitó a los abogados que presentarán a sus mandantes, es decir, a la ciudadana: N.C.S.C. y el representante legal de la empresa accionada ciudadano R.A.C.G., en su condición de Presidente de la persona jurídica Corporación Técnica de Administración de Riesgo C.A. (COTARCA), para que rindieran declaración de parte (Art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), prolongando el acto para el día viernes 11 del presente mes y año, a las once de la mañana (11:00 am.). Llegado el día y hora señalada para la continuación de la audiencia, la Juez procedió a tomar las declaraciones de los mencionados ciudadanos. Posteriormente, la Juez delibero en forma privada en su despacho, reanudándose el acto nuevamente para dictar oralmente el fallo con la motivación debida.

Así las cosas, estando en la oportunidad para publicar el texto de la desición, se hacen en base a las consideraciones siguientes:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

El apoderado judicial de la Empresa Mercantil COORPORACIÓN TECNICA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS C.A. (COTARCA), abogado J.D.J.V.M., argumentó el recurso en los términos siguientes:

- Que, recurre de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010 y publicada el 02/12/2010, en la que declaró Sin lugar la falta de cualidad e interés entre la accionada y la accionante; debido al hecho, que en el escrito de contestación de la demanda propuso la falta de cualidad, defensa perentoria de previo pronunciamiento, basándose en las pruebas que consignaron en la fase de mediación; alegando que hay inexistencia de la relación laboral porque la actora es accionista y vicepresidente de la empresa COTARCA.

- Que, el Juez a quo valoró e hizo una interpretación totalmente errónea de las pruebas, en virtud, de que en el acervo probatorio se demuestra que Ella, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, como es el salario, la subordinación y la dependencia; porque es accionista y no trabajadora. Alega que la actora nunca se sometió a un horario, que todos los recibos los hizo bajo la condición y cualidad de accionista y vicepresidente de la empresa.

- Que, para que reúna los tres (3) requisitos de trabajadora debe hacerse un examen o test de laboralidad, el cual ha sido ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, cuestión que no efectuó el Tribunal de Juicio.

- Que, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar y en consecuencia, con lugar la defensa perentoria de previo pronunciamiento, que es la falta de cualidad e interés por inexistencia de la relación laboral. Concluye solicitando que se revoque la decisión apelada y declare con lugar la falta de cualidad e interés por no haber existencia de la relación laboral.

Seguidamente, se le concedió el derecho de defensa a la demandante que a través de su abogado J.A.P.P., exponiendo lo siguiente:

Que lo alegado por la accionada no tiene efecto jurídico por las siguientes razones:

- Que, la parte demandada en el lapso de promoción de pruebas que era la primera oportunidad y era el acto que existía para alegar la falta de cualidad no lo alegó, sino que lo hizo fue en la contestación de la demanda, es decir, que lo alegó extemporáneamente.

- Quedó plenamente probado en el debate probatorio que su representada era trabajadora de la empresa de venta y póliza de responsabilidad civil por comisión y esos salarios están plenamente demostrado en el expediente en los folios del 42 al 151, los cuales no fueron impugnados, ni desconocidos por la demandada y tienen todo el valor probatorio.

- Que, existió subordinación, porque Ella, a parte de ser accionista de la empresa hacia otras actividades. A los folios 157 y 158, consta la carta de notificación donde el Presidente de la empresa rescinde de Ella, como trabajadora de la empresa y le disminuye el porcentaje que le pagaba.

- Que, se evidencia del documento privado inserto a los folios 159 y 160, donde Ella le vende las acciones a otros socios de la empresa.

- Que, no logró demostrar la parte demandada lo alegado; en consecuencia, el Tribunal con todos los autos que constan en el presente expediente declaró con lugar la demanda.

- Solicitó que la sentencia sea ratificada en esta instancia.

Posteriormente, en la declaración de las partes ante esta instancia la ciudadana N.C.S.C., respondió a las interrogantes formuladas por la Juez lo siguiente:

Que, cuando se formó la empresa Ella era la productora principal en venta de la Compañía COTARCA, que había aportado el setenta y cinco porciento (75%) de la clientela que era de Ella, en ese momento y que de hecho se demuestra en los recibos de pagos que están allí reflejados cuando hacia el cobro. Que, la empresa se comienza el 09/08/2007; Que, era asesora de venta, por ello, se dedicaba a hacer la producción en venta de responsabilidad civil y daño parcial. Que, la producción “es las ventas de la póliza de Responsabilidad Civil de la empresa” y que estuvo en esa función hasta mediado de diciembre de 2009, que es cuando habló con los accionistas y le vendió sus acciones. Que, tomó esa decisión porque cuando comenzó ganaba el 20% de la comisión por venta y a medida que se fue incrementando la cartera de cliente el Presidente de la empresa le rebajó la comisión al 17 y luego al 15%, porque él era el Presidente y tomaba la decisión en base a la producción. Que su cargo era de Vicepresidente y Asesora de venta y no tenia las mismas atribuciones del Presidente. En cuanto al horario, aparte de que estaba en la empresa a partir de las 8 a.m., hasta las 12 m, porque tenía un descanso previo para ir a almorzar, y luego llegaba a partir de las 2 p.m., hasta las 6 pm., igual que las otras dos accionistas. Que su producción era vía telefónica y visitando todas las líneas de taxi, porque el 75% era línea unificada y para tener una producción como la que tenía, había que visitar directamente al cliente, debido a que era (la actora) la que ingresaba el dinero a la empresa para el pago del salario de las demás personas que estaban en la empresa. Que las personas que trabajaban en la empresa como asesoras de ventas era la sra. M.M.G.d.R.; G.Q.; el Sr. L.C. (esposo de C.O.), C.O. (accionista), M.Q. (accionista), la Sra. que era la Secretaria de Roberto, no recuerdo su nombre; y la Sra. Rhina (esposa de Roberto). El Sr. L.C. y S.S., eran los cobradores de la empresa. Qué en el primer año se tomaba la decisión en Junta Directiva, pero en el segundo año como pidió una auditoria a la empresa, los demás accionistas se colocaron en contra de Ella, y ya las decisiones se colocaron 3 contra 1. Que, aproximadamente en febrero de 2009 empezaron los cambios en la empresa y su voz no valía o no era tomada en cuenta. Que, cuando se refiere a su voz, era en su condición de accionista y como asesora de venta, porque los clientes la buscaban y conocían sólo a ella. Que además del capital social, se había acordado que todos aportarían algo relacionado con lo que sabía hacer que en su caso aportó todos sus conocimientos en la parte de producción aparte de los Bs. 5.000 para la constitución de la empresa COTARCA. Que cuando habla de sus conocimientos se refiere a la experiencia en la parte de producción; que, toda la producción, el trabajo, está referido a los clientes y todos sus clientes que tenía en otra empresa de seguro se los trajo para COTARCA, que ella vendía el seguro y ganaba una comisión por eso (en la otra empresa y de igual manera continuó en COTARCA). Que, los corredores de seguro mantienen una cartera de cliente que solamente se la transfieren a un hijo o cuando se muera, pero esa cartera sigue siendo de Ella siempre que se haya portado bien con los clientes. Que vendía las pólizas de seguro o realizaba los contratos dentro de la oficina, porque, los clientes llegaban a la oficia y cuando le decían que fueran a la líneas Ella iba. En cuanto, al aporte de los otros accionistas; alegó que el Sr. Roberto que era el Presidente de la empresa aportaba el conocimiento del peritaje (él es el perito), en el Departamento de Siniestro, la Sra. Carmen; y en la parte administrativa, estaba la Sra. Maira, era la de emisión, que es la que elaboraba los contratos. Que cada uno se comprometió a hacerle a la compañía un aporte en capital y el aporte era los conocimientos que cada uno tenía, para la constitución de la misma. Que en relación a los cheques, cuando se abre la empresa en el Banco Banpro firmaron todos, porque había firmas mancomunadas. Que el salario lo pagaba la Sra. C.O. que era de la parte administrativa; que el cheque lo firmaba a veces, Carmen con (ella), o (ella) con Roberto. En cuanto a las órdenes o instrucciones, por ser su área nadie le daba las órdenes o instrucciones, porque era la que tenia conocimiento en la ventas (producción) Que, cada quien hacia su trabajo y nadie se metía en el trabajo de nadie. Que era ella la que tomaba las decisiones y no le daban órdenes. Que le entregaba el dinero de las ventas a la Sra. Carmen quien era la que recibía el dinero cuando Maira le entregaba los contratos. Que de su trabajo a nadie le rendía cuentas porque cada quien era responsable, cada quien hacia lo que quería en su trabajo. Que cuando se es productor y corredor de seguro las empresas de riesgo, como lo que se hace es ofrecer pólizas a menor costo siempre hay clientes que quieren una cobertura amplia, entonces justamente era también productora de seguros de las empresas Catatumbo, Nuevo Mundo, Constitución y eso no le impide hacerlo porque son administradores de riesgo; que es productora, asesora y corredora de seguro de todas esas empresas. Que con Nuevo Mundo y Constitución no tenían código de esas empresas por eso se ayudaba con otras personas de los seguros. Que no tenía código, porque no hacia el curso, por eso los productores trabajan con un intermediario de la empresa. Que los demás socios no vendían pólizas de seguro porque cada quien se dedicaba al área que se había comprometido en la compañía y ellos por eso recibían el sueldo mínimo como socio. Que el 1.5 % era en base a la producción trimestral, pero además mensualmente ganaban Bs. 1.000, quincenal, es decir, Bs. 2.000 mensual y después se hizo una reunión y se aumentó a Bs. 3.000, mensual, es decir, 1.500 quincenal hasta el momento que estuvo en la empresa. Que era la productora principal de venta de la empresa. Que en relación a la comunicación inserta al folio 157 y 158, en una empresa de ventas no se puede mantener asesores de ventas que no vendan, porque ese es justamente la producción de la empresa, las ventas, que sí, llegaba personas a la entrevista pero cuando le explicaba que iban a ganar comisión por venta no le convenía, porque querían eran sueldo fijo, pero se le explicaba que no se ganaba sueldo mínimo sino comisión por venta y a medida que vendían se les daba premio por incentivo dependiendo de la producción. Que si la persona en el mes no vendía nada no ganaba nada. Que si (ella) no vendía no ganaba sólo ganaba, el sueldo como socia y el 1.5 % trimestral. Que el porcentaje comisión por venta era en un principio el 20%, y luego bajo al 17 y al final fue del 1,5%. Que en el 17% comenzó a hacer el reclamo. En cuanto a los pago de los meses de mayo, junio y julio de 2009 y octubre, noviembre y diciembre 2009, alegó no consta pago de los últimos meses, porque no le quisieron dar los reportes y que de octubre de 2007, porque no consta pago porque la empresa estaba comenzado, el pago se sacó en la planilla de noviembre o diciembre. Que en su trabajo no había ningún riesgo. Que a la Sra. G.Q. se le pagó sus prestaciones cuando se fue, porque ella era asesora de ventas, tenía las comisiones por venta y a parte se le pagaba Bs. 750 quincenal, es decir, Bs. 1.500 mensual.

En cuanto a la declaración de partes del ciudadano R.A.C.G. (representante legal de la empresa accionada Corporación Técnica de Administración de Riesgo C.A. (COTARCA), expuso lo siguiente:

Que la relación entre la actora y la accionada nace porque él (Roberto Chancón) trabajaba en la empresa Nagar, donde trabajaba la Sra. Nancy y un día en mi casa donde funcionaba la oficina de peritaje, llegó la Sra. Nancy, Carmen y Maira y le dijeron que querían irse de Nagar e independizarse y le propusieron que formaran una empresa y él les dijo que sí. Y fue así como nos constituimos en S.J. donde él (Roberto) vivía, pero que posteriormente, alquilaron un local por los Próceres y colocaron OTECA (que era su oficina de peritaje) y COTARCA (empresa demandada). En cuanto al pago de las acciones de cada uno de los socios, manifestó que él (Roberto), pagó con los activos de su empresa OTECA y ellas y las otras socias) se comprometieron a pagarlo de forma gradual mediante el extracto de la ganancia, que las acciones se suscribieron pero se fueron pagando con los activos que iban adquiriendo y el otro aporte que se comprometieron los accionistas fue hacer el trabajo particular (lo que manejaban) para tratar de llevar a la empresa, por ejemplo: él (Roberto) como perito hacer el peritaje, la Sra. N.C. (actora) traía y presentaba la producción (venta de pólizas), también aportó la cartera que es una cantidad de clientes que Ella había adquirido como productora particular y los trajo a la empresa y el beneficio era las comisiones, porque ella ganaba comisiones por su cartera de clientes (en otras empresas y así continuaría en la compañía). A él (Roberto), le pagaban un monto determinado por hacer el peritaje y a Ella se le pagaba comisión por venta, era su cartera de clientes, es decir, que cada uno dio un aporte económico y en trabajo. En cuanto a qué beneficio tenían como accionista, manifestó: Que el beneficio era que si crecía la empresa al final del año se hacía la liquidación de los dividendos y ganaban más. Que la ella (actora) dentro de la empresa era Vicepresidenta, llevaba la producción de venta y preparaba a otros productores para que trabajaran. Carmen, manejaba la parte administrativa; Maira, la parte de suscripción o emisión de póliza. En cuanto a sí los otros accionistas también vendían pólizas respondió que sí, que cualquier persona podía vender y por eso tenía su comisión. Que el no despidió a la Sra. Nancy, que con ella se habló y se le dijo que por lo estatutos de la empresa podía separarla de la parte administrativa de la producción manteniendo Ella la sociedad. Que ella (actora) se llevó la cartera de clientes para otra empresa y eso trajo la caída de la empresa COTARCA. Que nadie supervisaba a la actora, que ellos como socios no tenían horario, ni supervisión, que podían ir un día y otro no. Que nadie le daba órdenes e instrucciones, ella (actora) tomaba sus decisiones, ella decidía que iba a pagar en los siniestros. Que la actora no tiene salario. Que ellos lo que devengaban era un monto determinado por inspecciones, comisiones, bonificación, por ser accionista, pero sueldo y salarios no, que se reunieron y fijaron una asignación por socio como para tener cierto estatus.

Una vez terminada la declaración de las partes la Juez, le indicó a la ciudadana Nancy que sí tenía alguna observación de hacer de lo expuesto por el ciudadano R.C., de algo que no fuera verdad? Manifestando que no, porque todo prácticamente lo habían dicho los dos (2) por igual y que agradecía por su amistad y todo lo que él había hecho.

Los argumentos que anteceden, se encuentran plasmados en la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación, efectuada conforme con el artículo 166 LOPT y esta juzgadora los valora por cuanto ambas partes son contestes en sus dichos, y por ende, son importantes para solucionar la controversia. Y así se establece.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

SOBRE LOS PUNTOS DE APELACIÓN

De lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada - recurrente, esta Superioridad observa, que: 1) El argumento principal de la apelación, en la defensa, de la falta de cualidad de la accionada, por inexistencia de la relación laboral, por cuanto la actora es accionista y vicepresidente de la empresa COTARCA y no es trabajadora bajo dependencia; y, 2) Que hubo una valoración de los medios de prueba errónea; alegando, que fue demostrado que la actora no reúne los requisitos establecidos en el artículo 65 de la LOT, como es el salario, la subordinación y la dependencia.

En cuanto al primer punto de apelación referido al argumento de la falta de cualidad, se pronuncia esta juzgadora previa las consideraciones siguientes:

Punto Previo:

En la audiencia de apelación el profesional del derecho J.A.P.P., alegó que la falta de cualidad invocada por la demandada es extemporánea, ya que se alegó en la contestación y no en el escrito de promoción.

En este orden, se debe aclarar cuál es el momento procesal para invocar la defensa de falta de cualidad para sostener el juicio.

En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente (1986), la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme a lo establecido expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, se puede señalar que al tratarse de una defensa de fondo, la misma debe invocarse en el escrito de contestación de la demanda.

Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam, es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio.

En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de las partes para obrar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa. En tal sentido, y de conformidad con lo supra expuesto, este Juzgado aclara que la falta de cualidad ya sea por legitimatio ad processum o ad causam, en el proceso laboral, debe ser opuesta en la contestación a la demanda, para que sea resuelta como punto previo, en la sentencia de mérito por el Juez de Juicio, destacando que de conformidad con la norma 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en materia laboral no se permite alegación de “cuestiones Previas”. Esto no obsta, que el demandado lo alegue en el escrito de promoción de pruebas, ya que el derecho a la defensa puede ser ejercido en cualquier estado del proceso, siempre y cuando las defensa se realicen en el estado procesal que corresponde, y no deje precluir los lapsos correspondientes y procesales.

Es oportuno dejar claro que la audiencia preliminar, es una audiencia netamente confidencial (privada), y tiene como objeto garantizar y facilitar encuentros ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, estimulándose así los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la incorporación de medios alternos para la resolución de la controversia, tales como arbitraje, mediación y conciliación, con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto; y alegarse en esta fase, la falta de cualidad, no obtendrá respuesta, en virtud, que no se admite oposición de cuestiones previas y será decidido por el Juez de juicio quien sería el que la verificaría.

En este orden, se alega la falta de cualidad por inexistencia de la relación laboral, que si bien es cierto, fue invocada en la oportunidad legal correspondiente (contestación de la demanda), no es menos cierto, que en el caso bajo análisis no es procedente dicha defensa, en virtud de que la accionada si tiene legitimación para sostener el presente juicio, por cuanto se está demandando a la persona jurídica empresa mercantil COORPORACIÓN TECNICA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS C.A. (COTARCA), en la persona del ciudadano R.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.064.442, en su condición de Presidente de la referida compañía, tal y como consta en el acta constitutiva inserta por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 13, tomo A-26, de fecha 09 de agosto de 2007 (folios del 167 al 173), y esta no está desconociendo el vínculo sino le confiere una naturaleza distinta a la laboral, como es que la demandante es accionista y Vicepresidente de la empresa, por ende, no es trabajadora bajo dependencia; Razón por la cual, se declara improcedente el primer argumento de apelación.- Y así se decide

En cuanto al segundo punto de apelación, referido al fondo de lo decidido por el a quo, sobre la inexistencia de la relación laboral, aduciendo el recurrente que el Juez valoró, los elementos probatorios dándole una interpretación totalmente errónea, en virtud de que del acervo probatorio se demuestra que la actora no reúne los elementos característicos, como son el salario, la subordinación, la dependencia; no estando la actora sometida a un horario, aduciendo que todos los recibos los hizo bajo la condición y cualidad de accionista y vicepresidenta de la empresa y que para que reúna los tres (3) requisitos de trabajadora debe hacerse un examen o test de laboralidad.

Conocida la pretensión del apelante procede este juzgado Ad quem a revisar la actuación efectuada en primera instancia, analizando lo siguiente:

En la sentencia recurrida se observa esta Juzgadora específicamente en el capitulo referido a la valoración de las pruebas, que el a quo, valoró las documentales 1, 2 y 3 promovidas por la parte demandante; así como las documentales 4, 5 y 6 promovidas por la parte accionada, señalando que se les otorgaba valor jurídico por ser pertinentes a las resultas del caso o simplemente que les otorgaba valor jurídico probatorio; y en cuanto a los testigos promovidos por la parte accionada indicó que fueron contestes que la actora si era vendedora de pólizas (no siendo esto un hecho controvertido).

Por otra parte, en el capitulo referido a la parte motiva, estableció que de los medios probatorios pudo constatar de las documentales consistentes en recibos, el pago realizado por las ventas siendo éste un salario por comisión.

En cuanto a las deposiciones de los testigos promovidos argumentó que fueron contestes en señalar al tribunal que la parte demandada cumplía con la función de promotora de venta; constatando además, de los estatutos que efectivamente si era socia de la empresa, ocupando el cargo de Vice-presidente de la misma, con un total de 5.000 acciones, las cuales fueron vendidas por esta ciudadana a los demás socios de la empresa, según se desprende del acta de asamblea extraordinaria de fecha 8 de enero de 2010, (hechos no controvertidos).

Por lo observado, se considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 460 de fecha 20/05/2010, que señaló:

(…) En efecto, el ejercicio del derecho a la prueba requiere fundamentalmente, la realización de tres momentos procesales de especial importancia: la admisión de la prueba promovida, la evacuación de la prueba y, la valoración de la prueba. Con respecto a esta última, debe indicarse que es deber del juzgador analizar y juzgar las pruebas producidas que conduzcan a la fijación del hecho controvertido, indicando siempre cual es el criterio del juez respecto de las mismas.

Así, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya determinada eficacia (su valor y fuerza) a cada elemento de prueba que puede subsumirse en la norma que ha de ser aplicada para la resolución de la controversia, para llegar al convencimiento de que determinada prueba demuestra el hecho afirmado; para ello el juzgador tiene que cumplir un proceso de estudio racional y consciente, mediante la percepción de los hechos a través de los sentidos, que le permitan observar o captar con el medio de prueba realizado, el hecho que se afirmó con el necesario racionamiento.

En tal sentido, el deber de indicar en la sentencia los motivos que conducen al juzgador a determinada convicción, constituye una garantía constitucional dentro de la actividad probatoria. Por ello, la valoración de la prueba requiere la mayor justificación posible, que se obtiene cuando el juez establece los hechos con fundamento en la prueba practicada en el proceso y con las debidas garantías procesales.

Por ello, esta Sala reitera que el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador que, como ocurrió en el caso de autos, conlleven a un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora, pues dicho error ocasionó una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que se trata del desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa de la parte solicitante (…)

.

Finalmente, determina esta Juzgadora que el a quo realizó una valoración genérica, al no indicar los hechos que tuvo por demostrado, una vez que les otorgó valor jurídico probatorio, al mismo tiempo que no fueron adminiculadas en la parte motiva del fallo. Razón por la cual, procede esta juzgadora a conocer el mérito del asunto.

-V-

DEL MÉRITO DEL ASUNTO

Escrito de demanda:

Señala la parte accionante, que comenzó a prestar sus servicios en fecha 01 de agosto de 2007, en la empresa demandada COTARCA, mediante contratación verbal por el Presidente de la mencionada empresa ciudadano R.A.C.G., con la finalidad de que asumiera única y exclusivamente las funciones de Asesora de Venta de Pólizas de responsabilidad civil de vehículos automotor y daños parciales, ejecutándola de manera personal en nombre de la empresa demandada, dentro de una jornada de trabajo comprendida de lunes a viernes, sin hora específica por razones de la naturaleza del servicio prestado, ya que la mayor parte del tiempo ejecutaba su función fuera de la sede de la empresa, porque debía trasladarse a diferentes lugares de la ciudad de Mérida, observándose en consecuencia que su labor estaba inmersa en lo señalado en el artículo 198 de la ley orgánica del Trabajo.

Indica, que por la prestación de sus servicios de asesora de ventas de póliza de responsabilidad civil de vehículos automotor y daños parciales, recibía una remuneración un salario variable por comisión, siendo el caso que en fecha 23 de noviembre de 2009, fue notificada que cuanto las ventas fuesen financiadas serán canceladas al 15% y cunado fueran de contado a la tasa del 17%, es decir que la decisión de su expatrono de bajarle unilateralmente la comisión de las ventas de pólizas, fue entonces debido a esto que la parte demandante decide retirarse el día 23 de noviembre de 2009, por último la parte demandante señala que además de ser vendedora de la prenombrada empresa, era socia y accionista de la misma y ejercía el cargo administrativo de encargada del área de la producción de ventas hasta el día 23 de noviembre de 2009, siendo que en el mes de diciembre del mismo año traspasa sus acciones a los socios, R.A.C., C.O.D.C. y M.Q., por todo lo antes expuesto es por lo que estima la demanda en la cantidad de Bs. 61.542,53 desglosándolos de la siguientes conceptos:

• Prestación de antigüedad: La cantidad de Bs. 24.847,46.

• Vacaciones año 2007-2009: La cantidad de Bs. 6.598,47.

• Bono Vacacional año 2007-2009: La cantidad de Bs. 3.248,69.

• Utilidades año 2007-2009: La cantidad de Bs. 6.424,76.

• Intereses sobre Prestaciones Sociales: La cantidad de Bs. 5.756,21.

• Indemnización sustitutiva de Preaviso: La cantidad de Bs. 7.333,40

• Indemnización por despido injustificado: La cantidad de Bs. 7.333,40.

Contestación a la Demanda:

Al momento de dar contestación a la demanda el apoderado judicial de la parte demandada lo hace en los siguientes términos: Antes de dar contestación al fondo de la demanda, opone como punto previo la falta de cualidad e interés tanto del demandante como del demandado para sostener al demanda, por inexistencia de la relación laboral, jamás estuvo subordinada, ni dependiente a la parte accionada, ya que la actora mantenía el carácter autónomo, libre e independiente de los servicios, siendo que su actividad se circunscribía con plena facultad o poder de su propia dirección en su labor, es decir ejerció una labor en provecho propio y sin subordinación, donde nunca se sometió a la obligación de cumplir ordenes e instrucciones en su actividad o en el modo de realizar sus negocios, ni mucho menos se le fijó horario de trabajo, ni se rigió a u control, razón por la cual no esta presente los requisitos existenciales de la relación laboral.

Indica, que la empresa demandada se constituyo legalmente en fecha 9 de agosto de 2007, desempeñándose la ciudadana N.C.S.C., como asesora y vicepresidente y en nombre de la empresa, en su condición de arrendataria, celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano P.J.S.R., en su condición d arrendador, sobre el inmueble donde funciona la empresa demandada, siendo la parte actora, además de ser miembro de la Junta Directiva de la empresa, es actualmente accionista de cinco mil acciones y vice-presidente de la empresa, es decir, la administración de la propia empresa atendiendo las necesidades de la compañía, como asumió la representación de la sociedad haciendo cumplir los acuerdos de las asambleas conforme a las disposiciones en la ley. Por último expone que por las razones indicadas solicita sea declarado con lugar el alegato de falta de cualidad tanto de la demandante como del demandado para sostener el presente juicio.

De igual manera, al momento de dar contestación al fondo de la demanda lo hace en los siguientes términos: Rechaza por ser incierto que la ciudadana N.C.S.C., prestara sus servicios personales desde el 01 de agosto de 2007 a la empresa demandada, ni continua ni interrumpidamente, ni directa ni indirectamente, ni en forma verbal, ni individual como tampoco estuvo subordinada, ni dependiente, nunca se sometió a la obligación de cumplir órdenes e instrucciones, ni mucho menos se le fijó horario de trabajo, por ello niega totalmente que su jornada de trabajo fuera de lunes a viernes y sin hora especifica, ni se rigió a un control, simplemente porque nunca existió relación laboral.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que recibiera mensualmente un salario variable por comisión por la prestación de sus servicios, sencillamente por la inexistencia del nexo de trabajo, nunca existió una relación laboral entre las partes, siendo la realidad que la parte actora ejerció una labor en provecho propio como asesora administrativa y vicepresidente de la empresa, por eso fue que todos los recibos fueron emitidos para el pago de comisiones en su labor en provecho propio de esos meses y por esas cantidades y nunca por un salario variable; niega, rechaza que haya prestado sus servicios por espacio de dos años tres meses y veintitrés días de labores ininterrumpidas, cuando ella lo que ocupaba en la empresa era el cargo vice-presidente y accionista, rechazando por último todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda, así como el derecho de que le asista un interés jurídico para el reclamar dichos pagos.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida por la actora en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, van dirigidos a determinar si existió la relación laboral alegada y la procedencia de los conceptos reclamados, por lo que las pruebas en el presente procedimiento se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 en concordancia con la norma 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia Laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

(…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente (…)”.

Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo, ha insistido la Sala, que aun cuando el demandado en la litis contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado (…)”. (Negrillas y subrayado de la alzada).

   Por consiguiente y, en virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal, que por la forma como la accionada dio contestación a la demanda de cobro de Prestaciones sociales y otros conceptos laborales, quedó como hecho admitido la existencia de un vínculo; y como hechos controvertidos:

   • La naturaleza de esa relación,

   • En consecuencia si proceden los conceptos reclamados.

   Destacándose que la carga de la prueba es de la empresa demandada, pues le corresponde desvirtuar la presunción Iuris Tantum contenida en la norma 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Dicho lo anterior, pasa esta Juzgadora a revisar y valorar los medios probatorios promovidos y evacuados por las partes en la audiencia oral y pública de juicio, en los términos siguientes:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   Pruebas Documentales:

1. - Documentales donde constan los salarios variables que le cancelaba la empresa demandada a la parte actora, desde el día 01 de agosto de 2007 hasta el 03 de noviembre de 2009, marcadas con la letra “A” agregadas a las actas procesales folios del 48 al 156 ambos inclusive. En relación a dichas documentales, no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte; razón por la cual, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo del pago del porcentaje de las comisiones por las venta de las pólizas de seguro, que realizó la actora, la cual, se concatena con la declaración de la ciudadana N.C.S.C., en el análisis efectuado en la parte motiva del fallo. Y así se establece.

2. - Documental donde consta la notificación a la parte actora informándosele la disminución unilateral de la comisión de las ventas de póliza de responsabilidad civil de vehículos automotor y daños periciales, marcada con la letra “B”, que está agregada a las actas procesales a los folios 157 y 158. En cuanto a dicha documental, no fue impugnada, desconocida, por la parte contra quién se opuso, en consecuencia se le otorga valor jurídico probatorio, como demostrativo de que: 1) Las ciudadanas N.C.S., G.Q. y M.G., trasladaron los clientes de la antigua empresa (Nagar) a la nueva (COTARCA); 2) Que la ciudadana N.S. (actora), no cumplió con las funciones establecidas en el Nº 4 de la comunicación; así como que, la Sra. N.S. se encontraba produciendo (vendiendo) con otras compañías del ramo (otras empresas de seguro), esta se concatena con la declaración de la ciudadana N.C.S.C., en el análisis efectuado en la parte motiva del fallo. Y así se establece.

3. - Documental denominada acta de asamblea de fecha 08 de enero de 2010, marcada con la letra “C”, que se encuentra inserta en las actas procesales en los folios 159 y 160. En relación a dicha documental, no fue impugnada ni desconocida, por la contraparte; razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor jurídico probatorio como demostrativo de que la ciudadana N.C.S.C., en su condición de accionista de la empresa demandada vendió sus acciones a los demás socios o accionistas de COTARCA en fecha 08/01/2010, posterior a la fecha de culminación del vinculo alegado (23/11/2009). Y así se decide.

   Prueba de Exhibición de Documentos:

1. - Recibos de pago de los salarios variables desde el mes de mayo hasta el mes de julio de 2009. En relación a la mencionada prueba de exhibición la demandada no presentó los recibos solicitados, pero no hay copias ni datos del contenido de los mismos, como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, existe unas documentales denominadas por la parte actora “recibos” reconociendo la parte demandada que son ciertos los agregados en actas y que corresponden a las analizadas en la documentales Nº 1. Y así se establece.

2. - Libro de accionistas donde consta la cesión de las acciones de la parte actora a favor de los accionistas de la Compañía Anónima Corporación Técnica de Administración de Riesgos. En cuanto a la exhibición del libro de accionistas, no fue presentado, no obstante, no se indicó los datos contenidos en el mismo ni se acompañó copia del mismo, para aplicar el efecto de tenerlo como cierto conforme con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por ende, no hay nada que valorar. Y así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada

   Pruebas Documentales:

1. - Documentales consistente en Acta Constitutiva y Estatutos Sociales debidamente certificados de la empresa Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., marcada con la letra “B”, agregadas a las actas procesales a los folios del 167 al 184 ambos inclusive. En relación al Acta Constitutiva y Estatutos Sociales. Por ser un documento público, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor jurídico, como demostrativo de la constitución de la empresa demandada y los socios o accionistas de esa compañía. Y así se establece.

2. - Documental consistente en original de Contrato de Arrendamiento de fecha 24 de abril de 2009, en donde la demandante accionista suscribe ese contrato de arrendamiento, marcada con la letra “C”, inserta a las actas procesales, en los folios del 185 al 187, ambos inclusive. En relación a esta documental no es pertinente, más aún cuando es un hecho admitido que la ciudadana N.C.S.C. era accionista de la empresa demandada y a su vez era la Vicepresidente, por ende, tenia facultades para contratar en nombre de la persona jurídica. Por esas razones, se desecha del proceso. Y así se establece.

3. - Documental consistente copia certificada del documento poder de fecha 8 de diciembre de 2009, donde la demandante accionista, actuando como Vice-presidente de la firma mercantil Corporación Técnica de administración de Riesgos C.A., otorga en nombre de la empresa instrumento poder al abogado J.A.P.P., marcada con la letra “D”, agregadas a las actas procesales del folios 188 al folio 192, ambos inclusive. En relación a esta documental no es pertinente ni idónea con los hechos controvertidos, por ende, se desecha del proceso. Y así se establece.

4. - Documental consistente en recibo de pago para los socios de fecha 25 de julio de 2008, por la cantidad de Bs. 2.817,00, donde se le paga a la parte demandante por conceptos de los dividendos del segundo trimestre del 2008, marcada con la letra “E”, inserta a las actas procesales al folio 193. En relación a dicha documental, no fue impugnada, ni desconocida. No obstante, es un hecho admitido (no controvertido) que todos los socios de la compañía demandada (incluyendo la demandante) percibían el 1,5% trimestralmente por los gananciales de la empresa. Razón por la cual, los montos pagados por motivos de ese porcentaje “no son salario”. Y así se establece.

5. - Documental consistente en misiva dirigida al ciudadano F.G., en fecha 26 de noviembre de 2007, emanada de la firma mercantil Corporación Técnica de administración de Riesgos C.A., marcada con la letra “F”, agregada a las actuaciones al folio 194. En relación esta documental, al analizarse su contenido y considerando que la actora fue accionista con atribución de Vicepresidente, tenía firma autorizada, podía emitir esas comunicaciones donde solicita los servicios de grúa; no obstante nada aporta a los hechos controvertidos, pues su condición es un hecho admitido, por ende, se desecha. Y así se establece.

6. - Documental consistente en memorándum de fecha 11 de abril de 2008 emanada de la firma mercantil Corporación Técnica de la Administración de Riesgos C.A., marcada con la letra “G”, agregada a las actas procesales a los folios 195 y 196. En relación esta documental, no fue impugnada, ni desconocido su contenido y firma por la parte contra quién se opuso (Sra. N.C.S.C. – demandante); razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor jurídico probatorio, como demostrativo que la actora participaba en la toma de decisiones y dictaba directrices en la empresa demandada, pues era integrante de la Junta Directiva. No obstante el hecho de estar inscrita en el Instituto Venezolano del Seguro Social al igual que los demás socios no implica, que tenga una relación de subordinación y dependencia con la empresa demandada. Y así se decide.

7. - Documental consistente en documentos cambiarios, cheques de fechas 24/04/2006, 06/06/2008, 22/05/2009 y 25/05/2009 librados contra la entidad bancaria Banpro, emitidos de la cuenta corriente Nº 0161-0032-382332002662 de la empresa mercantil Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., donde se observa la firma autorizada de la accionista demandante, marcada con la letra “H” agregada a las actas procesales a los folios 197 y 198. En relación a estas documentales, no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contra quién se opuso, razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor jurídico probatorio, como demostrativo de la firma mancomunada de los accionistas de la empresa demandada, además que fue admitido por la actora (en segunda Instancia). Y así se establece.

8. - Documental consistente en memorándum dirigido al personal de ventas, cobranzas y administrativo, emanada de la Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., marcada con la letra “I”, inserta a las actas procesales a los folios del 199 al 202, ambos inclusive. En relación a esta documental, no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quién se opuso, razón por la cual, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor jurídico probatorio, como demostrativa, de las comunicaciones emitidas por los socios de la compañía a todo el personal administrativo y de ventas; así como, las observaciones que hace la Junta Directiva para el personal (folio 201 y 202); en las mismas aparece firmando la demandante, por ende, participaba en la toma de decisiones y en las directrices. Y así se establece.

9. - Documental consistente en misiva dirigida a los miembros de la Junta Directiva de Líneas Unificadas y Fontaxiuni, fecha 18 de abril de 2008, emanada de la firma mercantil Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., marcada con la letra “J” agregada a las actas procesales al folio 203. A dicha documental se le otorga valor jurídico como demostrativa, que la demandante remitió esa comunicación como firma autorizada de COTARCA. Y así se establece.

   Pruebas Testifícales:

   Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos GUINNY ZANE M.M., ANNALIET TORO PEREZ y RHINA D.V.E., venezolanas, titulares de las cédulas de identidad Nros 10.240.167, 11.960.433 y 12.800.443, respectivamente.

   Ciudadana GUINNY ZANE M.M.:

   A las preguntas realizadas por su promovente señaló: Que trabajo en la empresa COTARCA, que tiene trabajando allí un año, que conoce a la parte demandante, ella (demandante) es socia de la empresa y trabajaba en la parte de ventas; que ella (demandante) no recibía ordenes de nadie ni tenia horario; ella era la asesora de ventas y cuando yo (testigo) estaba muy ocupaba ella atendía los cliente, me daba ordenes a mi.

   A las repreguntas realizadas por la contraparte señaló: Que la señora Nancy si trabajaba como promotora de ventas; que las ventas si son aprobadas por la señora C.O.; que cuanto yo entre a trabajar (testigo) ella se dedicaba a las ventas.

   A las preguntas realizadas por el Juez, respondió: Que ella (testigo) es asistente de siniestros realizó todo lo necesario para mandar el carro al taller, quienes administraban son la señora C.O.; los socios son el señor Roberto, la señora C.O., la señora Maira y la señora Nancy, ellos daba las ordenes.

   En relación a la ciudadana, GUINNY ZANE M.M., la misma fue conteste al indicar que el conoce a la ciudadana N.C.S.C.d. la empresa demandada, que la actora era socia y asesora de venta, que no recibía ordenes de nadie ni tenia horario, y le daba ordenes a ella (testigo). Razón por la cual, se le otorga valor y mérito jurídico probatorio a sus dichos. Y así se establece.

   La Ciudadana ANNALIET TORO PEREZ:

   A las preguntas realizadas por su promoverte señaló: Que trabajó en la Corporación hace dos años cuando inicio la empresa, que conoce a Nancy (demandante) desde hace tiempo cuando ella formo la empresa COTARCA; donde ella es la Presidente, que hay cuatro socios en la empresa; que no cumplían un horario, que era la que estaba al mando, y tomaba decisiones dentro de la empresa y firmaba los pagos de los clientes, y generalmente se reunía con los socios; que ella como trabajadora hacia la parte del peritaje esas eran las instrucciones que ella (testigo) si cumplía un horario y que la demandante no cumplía horario.

   A las preguntas realizadas por la contraparte señaló: Que ella (demandante) se dedicaba a las ventas, la señora Nancy se ocupaba de las ventas, porque ella ya tenia experiencia en la venta de las pólizas, cada quién tenia su parte, es decir, se dedicaban a alguna actividad, que todos tenían sus clientes, que la señora Nancy daba ordenes, y que no tiene interés en las resultas del caso.

   En relación a la Ciudadana ANNALIET TORO PEREZ: Fue conteste al indicar que el conoce a la ciudadana N.C.S.C. desde hace tiempo cuando ella formó la empresa COTARCA; que había cuatro socios en la empresa; que la actora no cumplía un horario y era la que estaba al mando, tomaba decisiones dentro de la empresa, firmaba los pagos de los clientes, y generalmente se reunía con los socios; que la señora Nancy se ocupaba de las ventas porque tenia experiencia en la venta de las pólizas, que cada quién tenia su parte, es decir, se dedicaban a alguna actividad, que todos tenían sus clientes, que la señora Nancy daba ordenes. Razón por la cual, se le otorga valor y mérito jurídico probatorio a sus dichos. Y así se establece.

   La Ciudadana RHINA D.V.E.

   A las preguntas realizadas por su promoverte señaló: Que trabajó en la compañía desde hace dos años desde que se inicio; que si conoce a los socios y a la ciudadana N.S., ella (demandante) ocupaba el cargo de Vice-presidente de la empresa y daba instrucciones al personal; que no estaba sometida la demandante a ningún horario; siempre nos llamaba la atención, nos decía la manera de atender al público, como vestirnos; que actualmente no trabaja en la empresa; que cuando ella (testigo) trabajaba el horario era de ocho a doce y de dos a seis; cuando no le obedecíamos nos gritaba; ella (demandante) se reunía con los demás socios para tomar decisiones,

   A las repreguntas realizadas por la contraparte señaló: Que su actividad dentro de la empresa Cotaca era de asistente; que es novia del Presidente de la empresa; que ella (demandante) pegaba gritos, porque nadie la obedecía; que ella (testigo) no sabia que hacia fuera de la empresa, habían varios vendedores, como e.G., Mercedes, las muchas dentro de las oficinas vendían pólizas Coromoto también vendía pólizas, que la señora Maira y Carmen si cumplían horario.

   A las preguntas realizadas por el Juez respondió: Que conoce a todos los socios de la empresa; que todos los socios hacían ventas; que no tiene conocimiento del porcentaje que ganaban por la venta de los pólizas; que la señora Nancy no tenia horario; que ella vendía pólizas, que ella no tiene conocimiento si Nancy percibía algún salario dentro de la empresa.

   En relación a la ciudadana RHINA D.V.E., a las repreguntas realizadas por la contra parte manifestó que era novia del Presidente de la Compañía, lo cual entiende esta alzada que hay una amistad intima con el Presidente de la empresa demandada y de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, se desecha del proceso. Y así se establece.

   Prueba de Confesión Judicial:

   En cuanto a la prueba de confesión judicial, esta Sentenciadora no le otorga valor jurídico, por cuanto no es un hecho controvertido, su cualidad de socia de la empresa -demandada. Y así se establece.

   Prueba de Informes:

   Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, ubicado en la planta baja del edificio Hermes de la ciudad de Mérida a los fines que:

   • Informe si por ante ese Registro Mercantil, esta inscrita la sociedad mercantil Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., (COTARCA), en fecha 09 de agosto de 2007, bajo el Nº 13, tomo A-26.

   • Quién o quienes suscriben el Acta Constitutiva y Estatutaria de la citada Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., (COTARCA), y cual es su participación accionaria.

   • Quienes integran la junta directiva de la citada Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., (COTARCA) y cual es su vigencia.

   La información solicitada, esta inserta a los folios del 229 al 231, en consecuencia se le otorga valor jurídico, como demostrativo de que la sociedad mercantil Corporación Técnica de Administración de Riesgos C.A., (COTARCA), esta inscrita en el Registro Mercantil, quienes son los accionistas y quienes integran la Junta Directiva. Y así se establece.

   -VI-

   MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN DEL MÉRITO

   Ahora bien este Tribunal para decidir, observa que:

   En muchas juicios se presenta situaciones en la cual, hay personas que prestan sus servicios para otra persona, ya sea natural o jurídica, en condiciones que no son claras, es decir, si se trata o no de una relación de trabajo; estos casos, son los que se enmarcan en las “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral.

   En el caso bajo estudio, existe la pretensión de la parte actora, de reclamar derechos de carácter laboral por haber prestado servicios, a su decir, como trabajadora de la compañía demandada; ésta, por el contrario negó la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, indicando que no había relación de trabajo, porque la demandante, no era su trabajadora sino accionista y Vicepresidente de la empresa.

   Así las cosas, ante dos posiciones contrarias y excluyentes como son: Si es trabajadora subordinada o no lo es, hay que precisar, si en el presente caso nos encontramos con formas encubiertas, fraudulentas o disfrazadas de una verdadera relación de trabajo o si simplemente no existe una prestación de servicio personal, con subordinación entre las partes, que es lo alegado por la accionada, advirtiendo que existe una presunción de Ley que es desvirtuable.

   Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, si se desvirtua la prestación personal de servicio, por la presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se admite un vinculo y este se considera (empleador) de una naturaleza distinta a la laboral, se origina la presunción de la existencia de una prestación de servicio personal, entre quien lo preste y quien lo reciba, que de acuerdo a la norma es una relación de trabajo, donde podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio, no cumple con los requisitos de una relación laboral, como son: ajenidad, dependencia o salario.

   De igual forma, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, sentó los criterios en cuanto a los requisitos o elementos determinantes en una relación jurídica laboral, doctrina que ha sido sostenida en forma pacifica y reiterada en su integridad en la sentencia Nº 725 de fecha 9/7/2004, caso: M.E.C. de Rodríguez contra la Sociedad Mercantil Seguros La Seguridad, C.A.; que se cita:

   “(...) En esta secuela de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos. (omissis).

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala). (omissis) (…)”.

   De lo anterior se puede señalar, que para la existencia de una relación de trabajo, se debe verificar que ésta provenga de la prestación personal de un servicio a otro quien lo recibe, y de esto, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, con los elementos de: ajenidad, dependencia y salario, los que estructuran la relación de trabajo.

   Ahora bien, la Sala en la decisión citada, asentó: el “test de dependencia o examen de indicio”, indicando:

   (…) Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas – Venezuela 6 – 8 de mayo de 2002. Pág. 21).

   (…) (Omissis) (…)

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancia que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   Teniendo claro lo anterior, y analizadas las actas que conforman el presente expediente; con los alegatos expuestos por las partes; las declaraciones de partes rendidas en la audiencia oral y pública de apelación; las pruebas valoradas y estudiadas; esta Alzada, evidencia en cuanto a las características determinantes de una relación laboral y siguiendo los criterios mencionados, lo siguiente:

   1.1. Forma de determinación la labor prestada:

   Se desprende de la declaración de partes y del escrito libelar que la ciudadana N.C.S.C., era accionista y ocupaba el cargo de Vice- presidente (hecho admitido) y asesora de venta de la Empresa Mercantil COORPORACIÓN TECNICA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS C.A. (COTARCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 13, tomo A-26, de fecha 09 de agosto de 2007, compañía ésta que constituyó junto a tres (3) personas más, en la cual, cada socio habían suscrito y pagado la cantidad de 5.000 acciones, es decir, que cada uno poseía un 25% de la acciones. Asimismo, fueron contestes ambas partes (actora – demandada) ante el Tribunal Superior que al momento de la constitución de la empresa cada uno de los socios o accionistas se comprometieron a aportar: 1) El capital de Bs. 5.000 para pagar las acciones suscritas; y, 2) sus conocimientos y experiencias; quedando claro que cada accionista aportaría una labor ejerciendo funciones específicas de acuerdo a su experiencia en el negocio; por lo cual, la ciudadana N.C.S.C. ayudaría en la parte de producción (ventas), pues todos se conocían y fueron compañeros de trabajo en una empresa llamada NAGAR. Que los accionistas como el Sr. Roberto, aportó sus conocimientos de peritaje (era el perito) en el departamento de siniestro; la Sra. Carmen, su experiencia o conocimiento en la parte administrativa; la Sra. Maira en la parte de emisión, encargándose de elaborar los contratos; y la demandante por tener una cartera de clientes, conocer y manejar bien todo lo de ventas de las pólizas de seguros (llamada producción) aportaría su cartera de clientes, con el compromiso que la comisión o porcentaje por esas ventas se las ganaría ella; encargándose cada socio de su departamento, sin intervención de los otros socios.

   1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   En cuanto a este punto, la demandante indicó en el libelo de demanda, que prestaba su servicio de manera personal dentro de una jornada de trabajo comprendida de lunes a viernes, sin hora especifica por razones de la naturaleza del servicio prestado, ya que la mayor parte del tiempo ejecutaba su función fuera de la sede de la empresa, porque debía trasladarse a diferentes lugares de la ciudad de Mérida. Sin embargo, en la declaración de parte ante esta instancia, alegó que cumplía un horario en la empresa de 8:00 am a 12 pm y de 2 pm a 6:00 pm con las otras dos (2) accionistas, aduciendo además que su producción (venta) podía hacerlo vía telefónica o visitando directamente a los clientes. Indicando, que también vendía pólizas para otras empresas de seguro como Nuevo Mundo, Constitución y Catatumbo, y por ello, también recibía comisiones pero de esas empresas.

   1.3. Forma de efectuarse el pago:

   Se desprende de autos y de los alegatos de la accionante, que la contraprestación que recibía a cambio de la labor desarrollada dentro de la empresa estaba representado por las comisiones por venta, es decir, que recibía un porcentaje de las ventas de las pólizas, además que como accionista tenía una asignación fija por la labor que cumplía dentro de la empresa que en un comienzo fue de Bs. 2.000 mensual y posteriormente, en asamblea de socios lo aumentaron a Bs. 3.000 mensual, aparte del 1,5 % Trimestral (esto era las ganancias). Aduciendo que si no vendía pólizas de seguros en el mes, no ganaba nada sólo devengaba la asignación fija mensual y el 1.5 % trimestral que tenía como socia. Advierte, este juzgado que ese porcentaje del 1,5% y el monto mensual fue asignado a cada socio, y el porcentaje que recibía por las ventas de las pólizas y de acuerdo a las documentales (folios del 48 al 153) era de las pólizas de seguro que vendía la demandante, por lo cual, no eran salario ninguna de esas asignaciones, por ser las dos primeras obtenidas en su condición de socia y la última por la cartera de clientes que trajo la demandante de la empresa anterior a la compañía que constituyó junto a los otros 3 accionistas, pero no se trata de una contraprestación por un servicio prestado en forma personal. Y así se establece.

   1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando la actora amplia libertad para la organización y administración de su labor; ya que como lo indicó la demandante en la declaración de partes, nadie le daba ordenes o instrucciones y no le rendía cuenta, porque, cada socio o accionista era responsable y autónomo en su departamento, indicando además que cada quien hacia lo que quería, coincidiendo con las declaraciones de los testigos.

   En virtud de todo lo antes expuesto, concluye la Alzada, que en el caso bajo estudio, aplicando la doctrina sentada, encontramos que de la manera como fue determinado y ejecutado el trabajo y conforme al compromiso asumido por los accionistas, en el momento que decidieron constituir la compañía, donde cada uno se comprometió a desarrollar un aporte de la experiencia que tenía en el área, y específicamente la actora se iba a encargar de las producción o ventas aportando su cartera de clientes, manteniendo las comisiones que ganaba en otras empresas, para traerlas a la que había constituido con los otros accionistas, que ejecutaba su labor sin supervisión o control, sin exclusividad para la demandada, en virtud que, vendía pólizas para otras empresas de seguro como: Nuevo Mundo, Constitución y Catatumbo, que no tiene inherencia con la accionada, lo que genera una absoluta libertad en la forma de realizar su trabajo (independiente), ya que no tenia una subordinación o dependencia, podía buscar o llevar su propia cartera de clientes a la empresa demandada, para obtener una mayor ganancia en la liquidación de los dividendos de la empresa en la cual era accionista; en tal sentido, se concluye que fue desvirtuada la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, la presente relación no era de carácter laboral sino que se trataba de una labor de accionista para el crecimiento de la compañía, con independencia, pues tenía la libertad de manejar su cartera de clientes con la empresa demandada o con otras compañías de seguro, pues la actora reconoció que laboraba como lo hace un corredor de seguros y por ende, con varias empresas del ramo. Y así se decide.

   Por las anteriores razones, es que a juicio de esta Administradora de Justicia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sustanciado conforme a Ley, debe ser Declarado Parcialmente Con Lugar y, en consecuencia, proceder a revocar la decisión judicial recurrida, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

   - VII -

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones anteriores, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.D.J.V.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente - demandada, contra de la decisión de fecha 02 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

SEGUNDO

Se revoca la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 02 de diciembre de 2010, por las razones expuestas en la motivación del presente fallo. En consecuencia, se declara Sin Lugar la demanda incoada por la ciudadana N.C.S.C. en contra de la Sociedad Mercantil COORPORACIÓN TECNICA DE ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS C.A. (COTARCA), y se condena en costas a la parte vencida (demandante) de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

No se condena en Costas a la parte demandada – recurrente dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

En igual fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. N.C.E.

GBP/af.