Decisión nº DP11-R-2013-000154 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 25 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO

JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue la ciudadana N.N.G.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.102.008, representada judicialmente por la Abogada Y.R., matrícula de Inpreabogado N° 68.962; como consta en Documento Poder inserto a los folios 10 al 13 pieza 1 del expediente y los Abogados C.V.O. y M.A.C., matrículas de Inpreabogado números 78.843 y 89.170, respectivamente; como consta en Sustitución de Poder al folio 40 pieza 1 del expediente, contra la Sociedad Mercantil HOLCIM VENEZUELA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, constituida mediante Documento originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, el 11 de Noviembre de 1.953, bajo el N° 595, Tomo 3-B, bajo la denominación social de Compañía Anónima Cementos Coro; luego cambiada su denominación por la de Consolidada de Cementos C.A., posteriormente, por Cementos Caribe, C.A. y por último modificada su denominación por la actual Holcim Venezuela C.A.; ordenada su transformación en empresa del Estado por su actividad de utilidad pública y de interés social, a través de Decreto Extraordinario N° 5.886 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, publicado en Gaceta Oficial en fecha 05 de febrero de 2009; representada judicialmente por los abogados C.T.; S.S.D.M., R.J.M.M., L.C.R.H., YURIMAR J.P.A., C.C.M.B., Y.J. SERRANO, MARIANGELINA V.R.; matrículas de INPREABOGADO números 63.668, 21.030, 56.472, 62.457, 98.568, 44.849, 59.368 y 79.968, respectivamente; conforme consta en Documentos Poderes a los folios 44 al 46; 70 al 75; y 78 al 81; pieza 1 del expediente; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, a través de sentencia de fecha trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta.

Posteriormente, contra la referida decisión la representación judicial de la parte actora ejerció recuro de apelación; se recibió el expediente por parte de este Juzgado Superior y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, siendo diferido el pronunciamiento del fallo oral, el cual tuvo lugar el día 17 de junio de 2013; por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACION

Señala la demandante en el escrito libelar (folios 01 al 09 pieza 1, lo que seguidamente se resume:

Que, en fecha 20 de agosto de 2007 comenzó a prestar servicios para la demandada, como Ingeniero en formación; posteriormente por su gran desempeño fue ascendida a Coordinador Eléctrico, cargo que mantenía cuando fue despedida injustificadamente hasta el día 07 de mayo de 2010, fecha en la que fue despedida sin justa causa, por lo que señala la carta que mi representada respondió que la enviaran a una charla de refrescamiento, por los dichos de la Supervisora, sin otorgarle el derecho a la defensa. La empresa la obligó a firmar la carta como recibida, estuvo durante todo el día 07 de mayo encerrada en la oficina, no permitiéndole salir hasta que no la firmara; y no quiso realizar un procedimiento de estabilidad por el estado de depresión que se encontraba;

Que, laboró dentro del horario comprendido de 7 a.m. a 5 p.m.;

Siendo el último salario devengado por e.d.B.. 5.401,00 mensuales, es decir Bs. 180,03 diarios;

Que la empresa paga 120 días de utilidades y 28 días de bono vacacional, en razón de ello su último salario integral diario fue de Bs. 254,05;

Que, tenía un tiempo de servicio de 2 años, 8 meses y 9 días; y demanda:

Prestación de antigüedad; Vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondientes al período 20/08/2009 al 07/05/2010; Utilidades fraccionadas; Intereses sobre Prestación de Antigüedad; Indemnizaciones por despido; Salario mes de Abril; Salario 7 días mes de Mayo; Bono por Desempeño. Para un monto total demandado de Bs. 98.269,91; más costas, costos, corrección monetaria e intereses de mora.

La PARTE DEMANDADA señala en el escrito de contestación a la demanda (folios 174 al 180 pieza 1):

HECHOS ADMITIDOS: la relación de trabajo existente; el tiempo de servicio desde el 20/08/2007 hasta el 07/05/2010; el último salario devengado de Bs. 5.401,00; y que se adeuda el monto de Bs. 1.260,21 por concepto de 7 días de salario del mes de mayo de 2010.

HECHOS NEGADOS, RECHAZADOS Y CONTRADICHOS:

- Es falso que la demandante haya sido despedida sin razón alguna y sin causa justificada;

- Que mi representada haya tenido a la actora encerrada todo el día 07 de mayo de 2010 en la Oficina de Recursos Humanos;

- Que haya sido obligada a renunciar; ya que en fecha 07 de mayo de 2010 se le presentó la carta de despido por causa justificada, por estar incursa su acción en la causal de despido prevista en el literal “e” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por “omisión o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad e higiene del trabajo”; siendo además que la empresa participó legalmente el despido justificado dentro del lapso legalmente establecido ante el Tribunal competente;

- Niego y rechazo que mi representada adeude a la actora el monto de Bs. 98.269,91 por los conceptos que menciona en el libelo, ya que lo que realmente le adeuda es el monto de Bs. 34.855,04; por cuanto se negó a recibir el pago;

- Se niega que se le adeude Bs. 27.955,93 por concepto de prestación de antigüedad, ya que se le depositó, como a todos los trabajadores, cinco (5) días de salario por cada mes de servicio, en una cuenta de fideicomiso que tenía a su nombre en la institución bancaria Mercantil, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 segundo aparte y tercer aparte literal a de la Ley Orgánica del Trabajo;

- Se niega que se le adeude Bs. 6.005,80 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, ya que no le corresponden por cuanto el despido fue justificado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, este pago sólo es procedente cuando la relación de trabajo termina por causa distinta al despido justificado;

- Se niega que se le adeude Bs. 7.201,20 por concepto de utilidades fraccionadas, ya que se le pagó un adelanto de utilidades en el mes de abril de 2010 por el monto de Bs. 5.319,98. La empresa paga 120 días de utilidades a sus trabajadores, fraccionándolos en tres períodos: un adelanto del 25% (30 días) en el mes de abril; otro adelanto del 33% (40 días) en el mes de julio; y el restante 42% (50 días) en el mes de noviembre. Se le adeuda por este concepto Bs. 2.220,41;

- Se niega que se le adeude Bs. 5.076,67 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, ya que la empresa depositaba todos los meses la antigüedad establecida en la ley en un fideicomiso, por lo que los intereses se generaban en el mismo, y el banco los liquidaba anualmente a sus beneficiarios; siendo además que la demandante está cobrando tales intereses desde el mismo momento de su ingreso a la empresa, cuando el pago procede a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo y los intereses comienzan a generarse al mes siguiente de cada vencimiento de estos;

- Se niega que se le adeude las indemnizaciones por despido, de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el despido fue justificado;

- Se niega que se le adeude el salario correspondiente al mes de abril de 2010, en autos está demostrado que se le pagó;

- Se niega que se le adeude Bs. 5.401,00 por concepto de Bono por Desempeño, ya que la empresa pagó a la demandante el monto de Bs. 5.733,93 en fecha 29-01-2010 por concepto de bono de desempeño;

- La actora tenía estabilidad relativa conforme al artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y existía justa causa para despedirla, ya que incurrió en la causal de despido prevista en el literal e) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; ya que el día 05 de mayo de 2010 violó normas de seguridad en el trabajo, por haber pasado debajo de una grúa con carga (rotor del enfriamiento) que estaba siendo izado en ese momento, y a pesar que se le advirtió que no pasara por allí por el peligro que implicaba, hizo caso omiso a la advertencia y continuó pasando; y luego cuando se le hizo un llamado de atención, se mostró indiferente e indicó “que la enviaran a una charla de refrescamiento”; siendo que por este hecho se pudo haber ocasionado graves daños a su persona, y la empresa consideró que se configuró una falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, y que afectaban su seguridad, además de significar un mal ejemplo a seguir por parte de sus supervisores;

- La empresa efectuó la participación del despido conforme al artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el 13 de mayo de 2010

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe precisar este Juzgado conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Así se declara.

Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte.

Visto lo anterior, esta Alzada revisará tan sólo el aspecto peticionado por la parte actora, hoy apelante, a saber lo relativo al despido injustificado, en consecuencia las indemnizaciones no acordadas conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y la procedencia de pago de las vacaciones fraccionadas, no acordadas por el a-quo. Así se declara.

Quedan, con carácter de definitivamente firme los demás conceptos y cantidades acordados por el a quo. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas promovidas por las partes, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

-Marcados 01 al 33, Recibos de Pago, correspondientes al período comprendido desde el 01 de Septiembre de 2007 al 30 de Abril de 2010, folios 88 al 120 pieza 1: Con vista a que no son hechos controvertidos ante esta Alzada la relación de trabajo, el cargo de coordinador eléctrico, la fecha de ingreso y el salario devengado; no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se decide.

-Marcados 34 al 36, Recibos de Anticipo de Utilidades, folios 121, 122 y 123 pieza 1: Con vista a que no son hechos controvertidos ante esta Alzada las cantidades canceladas por la accionada a favor de la demandante, por concepto de adelanto de utilidades, en fechas 02-08-2008, 02-11-2008 y 19-04-2009, respectivamente, no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se decide.

-Marcados 37 y 38, Recibos de Pago de Vacaciones, folios 124 y 125 pieza 1: Con vista a que no son hechos controvertidos ante esta Alzada las cantidades canceladas por la accionada a favor de la demandante, por concepto de vacaciones, períodos 01-10-2008 al 31-10-2008 y 01-10-2009 al 31-10-2009, respectivamente, no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se decide.

-Marcados 39 y 40, Recibos de Pago de Bono de Desempeño, folios 126 y 127: Con vista a que no son hechos controvertidos ante esta Alzada las cantidades canceladas por la accionada a favor de la demandante, por concepto bonificación variable, períodos 02-04-2008 y 20-03-2009, respectivamente, no se les confiere valor probatorio y se desechan del proceso. Así se decide.

-Marcado 41, Comunicación de Promoción al Cargo de Coordinador Eléctrico, folio 128 pieza 1: Visto que nada a porta a la solución del controvertido antes esta Alzada, se desecha del proceso.- Así se decide.

-Marcado 42, Comunicación de Despido, de fecha 07 de Mayo de 2010, folio 129 pieza 1: Se le confiere valor probatorio a la misma, demostrándose que el 07 de mayo de 2010 fue recibida por la hoy demandante, comunicación emanada de la Coordinación de Recursos Humanos, Planta San Sebastián, de la empresa accionada, mediante la cual se le notifica que se ha decidido prescindir de sus servicios debido a la violación de procedimientos de seguridad de esa Planta, así como a los 8 pasos seguros, cuando en fecha 05/05/2010 en horas de la tarde, al pasar por debajo de grúa con una carga que en ese momento se estaba izando (un rotor) en el área del enfriador, haciendo caso omiso a las señas y gritos que le indicaba la supervisora de obra de la empresa contratista que allí laboraba advirtiéndole el peligro que corría al pasar por esa zona; que se reportó el incidente al Departamento de Seguridad y al hacerse la observación de lo ocurrido respondió que la mandaran a una charla de refrescamiento, siendo considerada una causa justificada de despido conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal e). Así se decide.

DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Se verifica que consta en autos los Recibos de Pago de Salario a la ciudadana N.G. y Recibos de Pago de los bonos por buen desempeño, razón por la cual no ha lugar a la aplicación de las consecuencias del artículo 82 de la LOPTRA, por su no exhibición; verificándose a su vez, que el Tribunal a-quo no debió admitir la prueba con relación a la exhibición de libros de entrada y salida de personal o de acceso de productos y personal; toda vez que no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el mencionado artículo 82, es decir, la promovente no acompañó documentos, copias o en su defecto la afirmación de los datos que puedan presumir el contenido de los documentos solicitados; Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

-Marcado “D”, comunicación de fecha 06 de mayo de 2010, folio 136 pieza 1: En la audiencia de juicio oral, pública y contradictora, la parte actora desconoce la documental y la parte demandada alega que dicho documental no está suscrito por la actora y solicita al Tribunal hacerla valer, al ser ratificada a través de la testimonial. Este Tribunal se pronunciara más adelante.- Así se decide

-Marcado “E”, Carta de Despido, de fecha 07 de Mayo de 2010, folio 137, pieza 1: De conformidad con el principio de comunidad de la prueba el Tribunal reitera el valor probatorio ut supra otorgado a la documental, promovida por la parte actora (folio 129 pieza 1). Así se decide.

-Marcados “F” y “G”, copias certificadas de Participación de Despido efectuada por ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en La Victoria, Asunto DR31-L-2010-000009, folios 138 al 157 pieza 1: Este Tribunal le confiere valor probatorio a las documentales, como demostrativas que el 13 de mayo de 2010 la empresa demandada participo el despido de la hoy accionante ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en La Victoria, por haber incurrido en la causal de despido prevista en el literal e) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

-Marcado “H”, Original de Planilla de Permiso de Trabajo Seguro, suscrita por la ciudadana N.G. en fecha 01 de Abril de 2009, folio 158 pieza 1: Documental reconocida por la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio, como demostrativa que la demandante estaba en conocimiento de los riesgos relacionados con el trabajo que efectuaba para la demandada. Así se decide.

-Marcado “I”, Impresión de Recibo de Pago de la ciudadana N.G., folio 159 pieza 1: Visto que no es controvertido que la empresa canceló a favor de la accionante la cantidad de Bs. 1.393,95 en fecha 30-04-2010, correspondiente al salario del mes de abril, se desecha del proceso. Así se decide.

-Marcado “J”, Impresión de Recibo de Pago de Bonificación variable, folio 160 pieza 1: Visto que no es controvertido que la empresa canceló a favor de la accionante la cantidad de Bs. 5.733,93 por concepto de bonificación variable, período 25/01/2010, se desecha del proceso.- Así se decide.

-Marcado “K”, Impresión de Recibo de Pago de adelanto de utilidades, folio 161 pieza 1: Visto que no es controvertido que la empresa canceló a favor de la accionante la cantidad de Bs. 5.319,98 por concepto de adelanto de utilidades, período 20/04/2010, se desecha del proceso.- Así se decide.

INFORMES: Visto que la información que riela a los folios 09 al 72 de la pieza 2 del expediente, suministrada por la entidad bancaria el 31 de mayo de 2012, la que riela a los folios 161 y 162 pieza 2, comunicación del 25/06/2012, a través de la cual informa los datos de las empresas pagadoras de nóminas, la que riela a los folios 189 y 190 pieza 2, comunicación del 31/07/2012, a través de la cual se informa que la ciudadana N.G., allí identificada, figura en sus registros como titular de la cuenta de ahorros N° 0119-35-444-6; que esa cuenta figura como cuenta nómina de la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (Invecen, C.A.), y anexa la relación la relación de los depósitos de nómina; y asimismo que la mencionada ciudadana poseía cuenta fideicomiso del tipo prestaciones sociales abierto por Cementos Caribe, C.A. el cual fue cancelado el 30/06/2010, asimismo, consta a los folios 212 al 222 pieza 1, información suministrada por el Banco Provincial; 224 y 225 pieza 1, información suministrada por el Banco Fondo Común; 227 pieza 1, información suministrada por el Banco Nacional de Crédito; 229 pieza 1, información suministrada por Bancrecer; 231 pieza 1, información suministrada por 100% Banco; 237 pieza 1, información suministrada por Banco Sofitasa, Banco Universal; 03 pieza 2, información suministrada por Bangente; 07 pieza 2, información suministrada por Banco Exterior; 75 pieza 2, información suministrada por Banco Occidental de Descuento; 77 pieza 2, información suministrada por Corp Banca; 80 y 81 pieza 2, información suministrada por Citibank; 83 pieza 2, información suministrada por Banco Venezolano de Crédito; 85 y 86 pieza 2, información suministrada por Banco del Tesoro; 88 pieza 2, información suministrada por Banesco; 90 pieza 2, información suministrada por Bancamiga; 93 al 147 pieza 2, información suministrada por Banco de Venezuela; 153 y 154 pieza 2, información suministrada por Instituto Municipal de Crédito Popular; 157 pieza 2, información suministrada por Banco Internacional de Desarrollo C.A.; 159 pieza 2, información suministrada por Activo, Banco Universal; 165 pieza 2, información suministrada por Bandes; 167 pieza 2, información suministrada por Banplus; 170 pieza 2, información suministrada por Del Sur; 176 pieza 2, información suministrada por Bancoex; 179 pieza 2, información suministrada por Banco de Exportación y Comercio, C.A.; 181 pieza 2, información suministrada por Bancaribe; 183 y 184 pieza 2, información suministrada por Mi Banco; 194 y 195 pieza 2, información suministrada por Banco Bicentenario; 197 pieza 2, información suministrada por Banco Plaza; no aportan elemento alguno para la solución de la controversia planteada, se desechan del debate probatorio. Así se decide.

DE LAS TESTIMONIALES

Se verifica que el Tribunal a-quo, ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos D.A., E.M. y GLAYMIG JIMENEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: 10.538.762, 12.222.380 y 18.231.395, respectivamente, sin notificación alguna, a fin que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, y se dejó constancia de la comparecencia de los tres (3) ciudadanos identificados, quienes una vez juramentados, dieron contestación de manera separada, a cada una de las preguntas y repreguntas emitidas por las partes, como se indica:

D.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 10.538.762: Testigo promovida a los fines de ratificar en contenido y firma la documental marcada “D”, comunicación de fecha 06 de mayo de 2010, folio 136 pieza 1; y para que declarase sobre los hechos que conoce y les constan, relacionados con el despido justificado de la ciudadana N.G..

A las preguntas formuladas por la parte demandada respondió: 1.- Ratifica el contenido y firma de la documental marcada “D” que riela al folio 136? Respondió: Sí lo reconozco. 2.- Esta es su firma? Respondió: Sí esta es mi firma. 3.- Narre al Tribunal los hechos con motivo del informe que usted suscribió a la empresa. Respondió: Si, efectivamente estábamos haciendo un trabajo, una parada en Planta, y se estaba izando un rotor de equipo grande para una trituradora; el tema es el siguiente, esa área, una vez que se iza una carga no se debe pasar por debajo como sistema de seguridad, sin embargo., Nathaly pasó por debajo, y le hacen un llamado de atención. Sin embargo ella lo omite. Entonces, cuando lo reportan en esta condición yo hablo con ella porque es un tema de seguridad, ella tiene una norma interna, entonces en Planta se hacen charlas de refrescamiento, que son amonestaciones de seguridad a los trabajadores que incumplan con las normas. Yo le estaba explicando el tema en cuanto ella me dice “okey Doris está bien, dime dónde tengo que firmar”, básicamente no le dio importancia. Entonces lo que yo hice fue hablar con su jefe directo, que en este caso es E.M., para explicarle que es una falta de respeto al tema de cumplir con las normas, ya que ella era Coordinador Eléctrico y es un ejemplo a seguir, y uno debe ser humilde para cumplir con las normativas, y ser amonestado porque efectivamente incumplió. 4.- Qué cargo desempeña usted dentro de la empresa? Respondió: Yo soy jefe de seguridad de la Planta. A las repreguntas formuladas por la parte actora respondió: 1.- Diga usted como jefe de seguridad de Planta, usted es solamente testigo referencial del hecho de que ella pasó por ahí? Respondió: Si, yo no estuve presente en el sitio. 2.- En cuanto a las normas de higiene y seguridad de la empresa, qué es lo que hace para poder izar a través de normas el rotor? Para hacer un izamiento de rotor qué es lo que se realiza? Qué normas de seguridad se llevan? Respondió: Para el tema de seguridad se debe acordonar el área para evitar que se traspase a esa área de seguridad, se colocan personas a los lados para evitar asegurando que se cumpla con los acordonamientos, porque hay personas que pueden saltar el acordonamiento, y una de estas personas fue la que le llamé la atención, a Nathaly. 3.- Pero en ningún momento dice que saltó, brincó. Simplemente pasó. No señala el informe, porque está muy bien escrito. Solo dice que ella pasó por debajo, no señala que saltó, brincó, entonces no había acordonamiento en ese entonces? Respondió: Había acordonamiento en un área, y en el área que no había acordonamiento estaban las personas pendientes para evitar que las personas pudieran pasar por esa área.

4.- Si están esas personas, cómo fue que la señora Nathaly que la debió detener la persona que estaba allí, si no la detuvo, cómo es que señala en el escrito que fue a través de gritos, porque no dice que fue que la detuvieron, sino que ella hizo caso omiso y que fue a través de gritos. Respondió: Efectivamente la llamaron porque no es una zona cerrada, es un espacio abierto, en ese momento se están haciendo trabajos en caliente, esmerilando, martillando, hay mucho ruido alrededor, sin embargo, ella escuchó porque ella me lo dijo, ella volteó y no le dio importancia. 5.- Si tenía que estar acordonado porque son normas de higiene y seguridad, de estar acordonado y el espacio donde ella pasó no está acordonado, según lo que usted se está refiriendo, por qué después las personas que estaban allí vigilando no la detuvieron sino en el mismo escrito señala que de arriba fue que le gritaron, que estaba pasando por debajo de un izamiento. Respondió: yo no sé de dónde le gritaron porque yo exactamente no estaba en el sitio, sin embargo, yo no estaba y yo no puedo decir eso. 6.- Entonces no puede ratificar lo que ellos señalaron? Respondió: No, no puedo porque yo les estoy comentando es sobre el reporte que me hicieron. 7.- Si usted es de higiene y seguridad industrial, qué documentos entregan para el momento del izamiento? No hay una hoja diaria donde cuando hay izamiento tiene que señalar las normas de seguridad y notificar a todo el personal? Respondió: No. Se hace un permiso de izaje, una de las medidas de seguridad es delimitar el área, no necesariamente tiene que ser como una cinta, sino hay que delimitar las áreas básicamente. 8.- Si son hojas de trabajo diarias, por qué aquí me presentan una del año 2004? Esas hojas de permiso no tienen que ser a diario? Respondió: Son a diario. 9.- Qué es lo que establece el artículo 116 y 53 de la LOCYMAT que tiene que ser todo por escrito, ustedes le habían entregado alguna hoja de trabajo de izamiento a la señora Nathaly? Respondió: No. El permiso de trabajo se hace en el sitio de trabajo donde se hace el izaje y no se notifica a todo el personal de Planta. 10.- Entonces el personal de Planta no tiene conocimiento del izamiento de eso? Respondió: Por eso se hace el acordonamiento cuando se va a hacer un izaje. 11.- Si el izamiento se hizo en un solo sitio, cómo ella podía tener conocimiento por eso? Respondió: Porque allí está la grúa, uno está viendo, y si hay personas allí uno debe preguntar en el área y uno no puede estar en el sitio donde se está haciendo un izaje. La notificación de riesgos se notifica a todo trabajador de Planta que se hacen operaciones de izaje en la Planta, cuando se hace un izaje a diario, y a diario se hacen izajes y en un trabajo de envergadura como ese donde se delimitó el área donde se hace la operación, se notifica a las personas que están trabajando en esa área. Por eso se acordona para evitar que cualquier persona que desconozca la actividad pueda pasar. Ella incumplió porque ella me lo dijo y a eso me refiero.

Conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal le confiere valor probatorio a la declaración rendida por la ciudadana D.A.P., por cuanto tiene conocimiento de los hechos en los cuales participo la hoy accionante en el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene .- Así se decide.

E.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.222.380:Testigo promovido a los fines de ratificar en contenido y firma la documental marcada “D”, comunicación de fecha 06 de mayo de 2010, folio 136 pieza 1; y para que declarase sobre los hechos que conoce y les constan, relacionados con el despido justificado de la ciudadana N.G.. A las preguntas formuladas por la parte demandada respondió: 1.- Cuál es el cargo que usted ejerce dentro de la empresa? Respondió: Jefe Eléctrico. 2.- Usted era el supervisor jerárquico de Nathaly? Respondió: Sí. 3.- Usted vea este escrito a ver si lo reconoce en su contenido y firma . Respondió: Sí, es correcto, esa es mi firma. A las repreguntas formuladas por la parte actora respondió: 1.- Qué cargo ejerce usted allí dentro de la empresa? Respondió: Jefe Eléctrico. 2.- Usted se encontraba presente al momento de la supuesta negligencia de la señora Nathaly de pasar por el sitio donde no debía por incumplir las normas de seguridad industrial? Respondió: No. 3.- Usted solamente ratifica el escrito? Respondió: Sí. Solo la notificación de haber recibido el escrito. 4.- Del resto, no notifica si ella incumplió o no cumplió con las normas? Respondió: No. Solo en base de lo que está allí. No fui testigo.

Conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal le confiere valor probatorio a la declaración rendida por el ciudadano E.M., por cuanto tiene conocimiento de los hechos en los cuales participo el hoy accionante en el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene.- Así se decide.

GLAYMIG J.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.231.395: Testigo promovida a los fines que declarase sobre los hechos que conoce y les constan, relacionados con el despido justificado de la ciudadana N.G.. A las preguntas formuladas por la parte demandada respondió: 1.- En fecha 25 de mayo de 2010 ocurrieron unos hechos en la empresa. Como testigo presencial, con relación a la ciudadana N.G., en esa época tú eras trabajadora de una contratista? Respondió: Sí. 2.- De qué contratista? Respondió: Maicometal. 3.- Era la contratista la encargada de llevar a cabo el trabajo que se estaba llevando a cabo ese día? Respondió: Afirmativo. 4.- Exactamente cuál era el trabajo que se estaba haciendo? Respondió: Era un trabajo metalmecánica, se estaba haciendo el cambio de un rotor de una trituradora de kliquer. 5.- De qué manera se estaba realizando? Respondió: Estaban abriendo el eje del rotor de la trituradora. 6.- Cambiando de un lugar a otro? Respondió: Sí. Era una pieza pesada. Se estaba izando con grúa. 7.- Más o menos cuántos metros los izaba? Respondió: Más o menos 15 metros. 8.- Qué peso tiene eso? Respondió: No se, debe tener como 8 toneladas. 9.- Cuáles fueron las medidas de seguridad que se le hicieron? Respondió: Todo el procedimiento que exige, primero la cartilla de procedimientos de la Planta, que es acordonamiento, el señalero, el gruero, y no permitir que ninguna persona estuviera por debajo de la carga ni cerca de la carga, sino el señalero para visualizar que la carga no tropezara con ninguna de las columnas ni las estructuras. Básicamente eso. 10.- Y estaba ese acordonamiento y estaban todas esas personas para impedir que alguien pasara? espondió: Sí. Estaban personas y estaba el acordonamiento. 11.- Y la ciudadana N.G. formaba parte de ese trabajo que se estaba haciendo ese día? Respondió: No. Eso era como en la entrada de la Planta que se estaba haciendo el trabajo y mucha gente pasaba por allí, pero todos pasaban fuera del acordonamiento. 12.- Qué fue lo que pasó cuando ella llegó a esa área? Respondió: Ella pasó debajo de la carga izada, y yo le dije, mira allí está la carga izada, no pases por ahí (…) y ella me ignoró, y no me gustó porque yo a nadie trato así. Incluso los muchachos que estaban de la contratista donde yo trabajo me dijeron mira pero a ella no le dices nada, como es Coordinadora de Holcim no le llamas la atención; y ella pasó y gracias al Señor no ocurrió nada en ese momento, y después se notificó a Seguridad para que tomaran las medidas pertinentes, porque si se deja pasar todo el mundo se va a exponer a ese tipo de riesgos. 13.- Y luego que hiciste la advertencia ella se quitó del lugar? Respondió: No, ella no. Yo le dije antes que pasara por debajo de la carga no pases porque está la carga izada y ella pasó por debajo de la carga aún cuando yo le dije que no pasara que estaba izada la carga. A las repreguntas formuladas por la parte actora respondió: 1.- Usted en aquel entonces qué cargo poseía para la empresa en que trabajaba? Respondió: Ingeniero de obra y planificación. 2.- Estos permisos de trabajo el cual consigna son a diario? Respondió: Sí. Duran 12 horas. En este estado la representación judicial de la parte actora solicita al Tribunal se deje constancia que el permiso de trabajo agregado a los autos, fue el 01 de abril de 2009, y se pretende hacer valer como el documento que ella infringió, pero en ningún momento en el expediente consta que hubo un permiso de trabajo de ese día.

3.- En cuanto aquí señala la carta que se estaba izando un rotor haciendo caso omiso a 6 gritos? Respondió: No, yo no le grité. 4.- Según lo que establece Holcim en ese instante, en ningún momento señalan que usted estuvo diciéndole o indicándole alguna falta que estaba cometiendo. Usted señala que ella estaba cometiendo falta, y en ningún momento se señala que ud. Estuvo presente. Quisiera saber estuvo o no presente? Por cuanto aquí no consta sino sus dichos nada más. Respondió: Bueno ya eso me lo preguntaron y dije que sí. 5.- Y había un acordonamiento total? Respondió: Por supuesto. 6.- Pero acaba de decir la otra testigo que había parcialmente un acordonamiento. Respondió: el trabajo era mío y yo soy la que estaba allí. 7.- Usted se encontraba allí? Respondió: Sí. 8.- Si usted se encontraba allí quién debía levantar el informe de la falta? No sería usted por la falta que pasó por allí. Respondió: No, porque ella no estaba infringiendo mis normas sino las de la empresa.

9.- Y ustedes tenían normas allí que ella tenía que seguir durante el trabajo?

Respondió: Por supuesto. 10.- Y esas normas fueron pasadas por escrito a la empresa? Respondió: Siempre están publicadas como afiche en toda la Planta, como notificación, capacitación. 11.- Cómo es que cualquier persona podía pasar, porque no dice en ningún momento que ella brincó, saltó, por algún acordonamiento. Usted la vio brincar, saltar por debajo de algún acordonamiento? Respondió: Yo la vi antes de pasar por debajo de la carga, cuando se le advirtió y después la vi pasar estando por debajo de la carga.

12.- Usted no tendría que notificarle no a través de gritos esas notificaciones?

Respondió: No, eso no está dentro del procedimiento interno dentro de la parte de seguridad (…) 13.- Pero si es necesario una hoja del puesto de trabajo seguro?

Respondió: Por supuesto. 14.- Usted actualmente dónde está trabajando? Respondió: En I.P.C. por un proceso de selección.

Conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal le confiere pleno valor probatorio a la declaración rendida por la ciudadana GLAYMIG J.F., por cuanto no incurrió en contradicciones, fue conteste, y firme en su declaración en afirmar lo siguiente: que estaba presente en el momento y lugar de los hechos, como trabajadora de la contratista encargada de llevar a cabo el trabajo;

que se estaba izando una pieza pesada, para lo cual se cumplió todo el procedimiento que exige, primero la cartilla de procedimientos de la Planta, que es acordonamiento, el señalero, el gruero, y no permitir que ninguna persona estuviera por debajo de la carga ni cerca de la carga, sino el señalero para visualizar que la carga no tropezara con ninguna de las columnas ni las estructuras; que la ciudadana N.G. pasó debajo de la carga izada, y ella le dijo “mira allí está la carga izada, no pases por ahí”, y ella la ignoró, infringiendo normas de la empresa. Así se decide.

Con relación a la documental Marcado “D”, comunicación de fecha 06 de mayo de 2010, folio 136 pieza 1: Vista que la misma fue ratificada en su contenido y firma por los testigos, se le confiere valor probatorio como demostrativa que el 06 de mayo de 2010 los ciudadanos D.A., E.M. y E.C. levantaron informe con la narración de los hechos ocurridos y que dieron origen al despido justificado de la demandante, en atención a su conducta en violación a las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Así se decide

No hay más pruebas que valorar.

Ahora bien, la parte demandada adujo la existencia de un despido justificado de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho artículo establece lo siguiente: “Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador: e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; ..”.

Del acervo probatorio quedo demostrado: 1) Que la terminación de la relación laboral que vinculaba a las partes tuvo lugar por despido justificado, por haber incurrido la accionante en la causal prevista en el literal e) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo participo la demandada a esta Jurisdicción laboral, ya que la ciudadana N.G. violó los procedimientos de seguridad de esa Planta, así como los 8 pasos seguros, cuando en fecha 05/05/2010 en horas de la tarde, al pasar por debajo de grúa con una carga que en ese momento se estaba izando, un rotor en el área del enfriador, hizo caso omiso a los señalamientos que le indicaba la supervisora de obra de la empresa contratista que allí laboraba advirtiéndole el peligro que corría al pasar por esa zona; razón por la cual el 13 de mayo de 2010 la empresa demandada presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en La Victoria, Participación de Despido dirigida al Juez de Sustanciación, Mediación y ejecución, estableciendo la empresa que la ciudadana N.G. no se encuentra amparada por el Decreto de Inamovilidad Laboral, ya que la participación de despido se realizo en la oportunidad legal correspondiente, y la causal de despido justificado establecidas en el literal e) demostrado en la audiencia oral y pública de juicio, lo que origino el despido justificado del demandante, el artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala los requisitos de forma que debe contener la participación de despido, al respecto el artículo señala: “Artículo 47.- Participación del despido: El patrono al hacer la participación del despido dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a éste, deberá expresar por escrito su nombre, apellido, domicilio y el carácter con el cual actúa. En caso de ser el patrono una persona jurídica, la participación deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.

La participación deberá contener el nombre y apellido de los trabajadores despedidos, tiempo de servicio, clase y monto del salario, si éste estuviere determinado, naturaleza de la labor desempeñada y expresar los hechos que en su criterio justificaron el despido y la fecha del mismo. Deberá también subsumir los hechos alegados de la causal o causales invocadas. Parágrafo Único: Si la participación no cumple con los requisitos antes indicados, se considerará como no presentada. En el supuesto de que el patrono no haga la participación se presumirá que el despido lo hizo sin justa causa”.

Así las cosas tenemos que a la luz de lo establecido en el artículo 49 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo esta Alzada debe señalar que la participación de despido realizada por la parte demandada presentada ante el Circuito Judicial laboral con sede en La Victoria, cumple con los requisitos exigidos por la Ley; todo lo cual se demuestra de las documentales Marcados “F” y “G”, copias certificadas de Participación de Despido efectuada por ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en La Victoria, Asunto DR31-L-2010-000009, cursante a los folios 138 al 157 pieza 1:a los folios 129 y 136 pieza 1, adminiculadas con la declaración de los testigos evacuados, verificándose que la accionada logró demostrar en el juicio que la causa que dio origen a la terminación de la relación de trabajo fue el “despido justificado”; por lo cual considera quien sentencia que se hacen improcedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; tal como lo determinó al juzgadora de primer grado. Así se decide.

En razón de la anterior resolución, y en cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados reclamados, visto que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue el despido justificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara IMPROCEDENTE los conceptos vacaciones y bono vacacional fraccionados, tal como lo determinó al juzgadora de primer grado. Así se decide.

Determinado lo anterior, siendo que la recurrente delimitó el objeto del recurso de apelación a los punto antes decididos, quedando fuera del conocimiento de la Alzada las cantidades condenadas por el A quo, respecto al resto de los conceptos declarados procedentes, y, de cara al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, bajo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en el Juicio intentado por J.A.D.F., contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., en la cual preciso:

Omissis” …Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación.

A mayor abundamiento, cabe resaltar que esta Sala en sentencia N° 1586 de fecha 18 de julio de 2007, dejó sentado el siguiente criterio: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.

Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, esta Superioridad tiene como definitivamente firme lo acordado por el A quo por las siguientes cantidades y conceptos:

1.- Se ratifica la cantidad acordada por el Juzgado A-quo, por concepto de prestación de antigüedad, es decir, la cantidad de Bs. 27.955,93. Así se decide.

2.- Se ratifica la cantidad acordada por el Juzgado A-quo, por concepto de utilidades fraccionadas, es decir, la cantidad de Bs. 2.220,41. Así se decide.

3.- Se ratifica la cantidad acordada por el Juzgado A-quo, por concepto de pago de 7 días de salario del mes de mayo de 2010, es decir, la cantidad de Bs. 1.260,21. Así se decide

Sumadas las cantidades de dinero antes acordadas, arroja un total de BOLIVARES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.436,55); que deberá pagar la parte demandada a la hoy demandante ciudadana N.G.; con ocasión a la terminación de la relación de trabajo por concepto de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas y salario mes de mayo 2010. Así se decide.

Finalmente, se ratifica la procedencia de los Intereses sobre la Prestación de antigüedad, Intereses de Mora y la Indexación Judicial; los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, rigiéndose la experticia in comento bajo los parámetros establecidos por la juzgadora de primer grado.- Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Laboral debe declarar, sin lugar la apelación de la parte actora, CONFIRMAR la sentencia apelada y Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se decide.

III

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada en fecha 13 del mes de noviembre del año 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en Maracay. SEGUNDO: SE CONFIRMA la anterior decisión en los términos antes expuestos y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana N.N.G.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.102.008, y se condena a la Sociedad Mercantil HOLCIM VENEZUELA C.A., a cancelar a la accionante la suma de BOLIVARES TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 31.436,55); por concepto de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas y cancelación del salario correspondiente al mes de mayo 2010 mas las cantidades que resulten con ocasión a la experticia complementaria del fallo ordenada. TERCERO: No hay condenatoria encostas dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Decimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de su ejecución.

Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez que conste en autos su notificación, déjense transcurrir el lapso procesal para el ejercicio de los recursos legales correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 73 eiusdem. Líbrese Oficio correspondiente con exhorto.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juez a cargo del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en Maracay, para su conocimiento y control.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veinticinco días (25) días del mes de junio de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

A.M.G.

LA SECRETARIA,

M.G.B.

En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.B.

ASUNTO Nro. DP11-R-2013-000154

AMG/MGB/mr.