Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 01

Causa Nº 4147-10

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Partes:

Recurrente: Abogada M.G., Defensora Pública.

Imputado: N.I.P.C..

Representante Fiscal: Abogado A.S.M., Fiscal Séptimo del Ministerio Público.

Víctima: A.P.B.O..

Delito: ACOSO U HOSTIGAMIENTO.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2009, la Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del imputado N.I.P.C., con base en los artículos 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 17 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la detención del referido imputado por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 en concordancia con el numeral 2 del artículo 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., imponiéndole como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad la contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y las Medidas de Seguridad y de Protección contenidas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 87 de la referida Ley Especial.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de febrero de 2010, se le dio entrada en fecha 19 de febrero de 2010, y se designó como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

En fecha 25 de febrero de 2010, se admitió el presente recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 14 de diciembre de 2009, que correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, el Abogado A.S.M., en sus carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición al ciudadano N.I.P.C., por ser el autor del siguiente hecho:

Siendo las 08:50 horas de la mañana del día 14/12/09, se recibieron por ante este Despacho Fiscal actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano: N.I.P.C., …dentro de las cuales se remite acta policial S/N° de fecha 12/12/09, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Comisaría Los Próceres del Estado Portuguesa, quienes dejan constancia, que: “Siendo las 01:00 horas de la tarde… cuando se presentó ante la oficina del Departamento de Investigaciones de esta Comisaría, un ciudadano quien se identificó como N.I. PINTO CASADO… con la finalidad de preguntar si por ante este departamento se había formulado una denuncia en su contra, inmediatamente verifiqué y efectivamente se encontraba una denuncia de fecha 11/12/09 y una ampliación de denuncia de fecha 12/12/09, la cual fue interpuesta a las 06:33 horas de la tarde, por violencia de genero, por la ciudadana: A.P. BUITRIAGO OSPINA… en virtud de que me encontraba dentro del lapso de flagrancia estipulado por la Ley Orgánica Sobre los derechos de las Mujeres a Una V.L. de violencia… procedí a imponerlo de sus derechos… procedimos… a comunicarnos con la Fiscalía Séptima del Ministerio Público…”.

Por último, el representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificara el hecho como Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y se le impusiera medida cautelar sustitutiva de libertad y medidas de protección y de seguridad.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 17 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, se calificó como flagrante la aprehensión del imputado N.I.P.C., imponiéndole como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad la contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y las Medidas de Seguridad y de Protección contenidas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 87 de la referida Ley Especial, en los siguientes términos:

...omissis…

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la fiscalia del Ministerio Publico, precalifica los hechos narrados como Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el articulo 40 con los numerales 2 y 15 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V. libre de violencia cometido en perjuicio de la ciudadana A.P.B.O., calificación esta que comparte quien decide por cuanto se observa de las actuaciones que existen elementos de convicción que hacen presumir a quien aquí emite opinión, que el imputado tuvo participación como autor en el mismo, compartiéndose la precalificación jurídica. Así se decide.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión en Flagrancia del imputado N.I.P.C., este Tribunal de control N° 02 observa: que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los jueces de la Republica Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra Ley, así tenemos que el articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti... Sera Juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...

(Subrayado y negrilla del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden Judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal de control N° 02 observa que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el articulo con los dispuestos en los numerales 2 y 15 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia cometido en perjuicio de la ciudadana A.P.B.O., ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que esta produciendo daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a pocas horas de haber cometido el hecho, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia.

SEGUNDO: Por otra parte, también resulta desvirtuada la presunción legal; por la apreciación de las circunstancias del caso bajo análisis, del peligro de fuga, así como el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto la pena que merece el delito acreditado por la representación fiscal, no excede en su límite superior de tres años y por aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede en este caso Medidas Cautelares Sustitutivas, tal como lo solicito el Ministerio Público, en su escrito para el imputado de autos, existiendo el compromiso por parte del imputado de presentarse a todos los actos del proceso, toda vez que sean debidamente notificado por el tribunal, así como ha (sic) cumplir con las condiciones que ha (sic) bien tenga imponerle el tribunal, tal como lo establece el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, tomando en consideración el caso particular sometido a conocimiento, considera quien decide que, es posible garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa, dada la entidad del hecho imputado. En consecuencia, se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva a la privación preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada veinte (20) días por ante la Oficina de Atención al Público de este Circuito Judicial Penal, a tales efectos líbrese la correspondiente boleta de libertad; y a razón de ello imponer Medidas de Seguridad y Protección al referido imputado; atendiendo la potestad que se le ha otorgado a los jueces del proceso ordinario penal de aplicar las disposiciones previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., hasta se haga efectiva la designación de los jueces especializados; este tribunal le impone al imputado N.I.P.C., las Medidas de Seguridad y Protección, prevista en los ordinales 3° Ordenar la salida del presunto agresor de la vivienda común. 4° reintegrar al domicilio a las mujeres víctimas de violencias, 5° Prohibición de acercarse a la víctima, familiares o amigos de esta, ni en su trabajo, lugar de estudio ni en su residencia y 6° Prohibición de hacer actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima, familiares o amigos de ésta; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

TERCERO: Se le informó a los imputados (sic) que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 y 103 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, que el Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con las diligencias que el caso requiere. Si pasados cuatro meses a partir de este momento, sin que sea presentado el respectivo acto conclusivo, podrá requerir al tribunal la fijación de un plazo prudencial, no menor de 15 días ni mayor de 90 días, para la conclusión de la investigación. Si vencido el plazo (incluida la prorroga que refiere el artículo 79 de la misma norma adjetiva) fijado al Ministerio Público para que presente el respectivo acto conclusivo, el juez decretará el archivo de las actuaciones, lo que comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que pesaré sobre los imputados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 103 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y 314 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada M.G., en su carácter de Defensora Pública del imputado N.I.P.C., interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

...omissis…

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal nos señala los requisitos que deben ser concurrentes para poder decretar e imponer la Medida Sustitutiva de Libertad debe estar presente los requisitos necesarios que exige el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal solo que en virtud de la pena asignada al hecho investigado no procede la privativa de libertad. Como en toda investigación el Juzgador debe valorar las circunstancias esenciales a saber tiempo, modo y lugar; del legajo de actuaciones traídas por la vindicta pública y en la cual sustenta la imposición de la Sustitutiva de libertad se evidencia la inexistencia de elemento de convicción que involucre la responsabilidad penal de mi defendido. En este orden de ideas se señaló que el medio utilizado en la presunta comisión del hecho fue un teléfono móvil y de las actuaciones no consta experticia donde se haya plasmado la veracidad de lo expuesto por la supuesta víctima, con lo que queda configurado que no existe elemento que haga procedente las medidas impuestas. La Ley que rige la materia define: ACOSO U HOSTIGAMIENTO:...Citado conceptualmente tenemos entonces que para la configuración ha de haber una conducta dirigida para causar un daño en concreto que vendría a ser la vulneración de un Derecho; por lo que los hechos atribuidos no se subsumen dentro de la Norma lo que trae como consecuencia que no hay delito. En este mismo sentido deber haber otros elementos sólidos o contundentes que al adminicularse el uno con el otro pueda hacer presumir la veracidad del hecho imputado, en el presente caso con las actuaciones recabadas y que fueron las utilizadas por la representación fiscal deviene que no hay actuación que la cual se desprende ni por mínima actividad probatoria que el hecho se realizo en los términos expresados por la fiscalía a través de la Calificación Jurídica. Así mismo de la resolución judicial carece del análisis critico-valorativo de las circunstancias fácticas del delito imputado por el Ministerio Público, que frente a la inexistencia de verificación de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas en la cual la representación fiscal fundamento lo peticionado y como consecuencia de ello acordado y condujeron a la imposición de la medida antes señaladas oportuno es citar la Sentencia 714 de la Sala de Casación Penal Expediente N° C07-0382 de fecha: 13/12/07 donde se establece que el dicho de la víctima podría establecer una presunción…, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del Juez...

, la Resolución judicial es objeto del presente recurso.

Así mismo la detención de mi defendido obsérvese que fue de manera irregular, ya que la vindicta pública no puede extralimitarse en el ejercicio de sus funciones; Acotación que se hace en virtud de la estrecha relación de las circunstancia (sic) y el pronunciamiento del tribunal a saber la aprehensión solo se da por lectura del Artículo 44.1 Constitucional y desarrollado en el 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por Orden Judicial o por situación de flagrancia no habiendo ocurrido ninguna de las dos (2) maneras de aprehender a una persona legítimamente no es difícil concluir que la detención en este caso fue ilegitima, por lo que se dejo en evidencia que hubo Violación del Debido Proceso ya que fueron violados los derechos y Garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica; Siendo ello así ha debido de otorgarse la Libertad sin restricción alguna, hecho este que debió ser producido por el juez de la recurrida controlando la violación de las garantías constitucionales como juez garantista primario de la fase de investigación, de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo proceder no requiere que se le inste, ya que esta obligado en virtud del artículo 334 de la Constitución y demás normas de rango legar que preceptúan el control constitucional de las actuaciones procesales.

Por las razones anteriormente expuestas solicito:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el presente recurso.

SEGUNDO: Sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada de las de protección y seguridad, y en consecuencia le sea decretada a mi defendido de (sic) Libertad sin restricción alguna; y sean suspendidos los efectos del artículo 87 Ordinales 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres (sic) a una vida libre deV....

Por su parte, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…Indica la preidentificada defensora en su escrito de formalización que: no se encuentran presentes los elementos necesarios para considerar que existe un delito flagrante y que en consecuencia, la medida sustitutiva de privación de libertad, consistente en presentación periódica ante el Tribunal, es ilegal, aduciendo para ello que no existe elemento probatorio alguno que sustente la detención practicada por los funcionarios aprehensores, distinto al dicho de la víctima.

Ciudadanos Magistrados, con todo respeto a la calificada y distinguidísima Dra. M.G., Defensora Pública Sexta de este Circuito, la misma ignora la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 15 de Febrero de 2007, mediante la cual se interpretó la institución o figura jurídica de la flagrancia, dentro de la materia de Violencia de Género, ya que en la misma se indica, que en estos delitos, por producirse generalmente, dentro del ámbito doméstico, sin que exista ningún otro tipo de testigo, es suficiente, a los fines de calificar la flagrancia, el solo dicho de la víctima y posteriormente, dentro del debate probatorio, este dicho deberá ser adminiculado a otro u otros indicios o elementos probatorios, a objeto que el mismo pueda ser reputado como plena prueba del delito denunciado.

Además de ello, en el caso concreto, de las actas policiales cursantes en autos se puede evidenciar, que el imputado, fue denunciado en dos oportunidades distintas por la víctima, a saber, el día antes de su aprehensión y al día siguiente de la misma, con lo que se pone de manifiesto la legitimidad de las medidas dictadas por el Tribunal de Control, ya que en caso contrario, quedaría sin efecto el verdadero sentido de la ley, el cual no es otro que proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima, por ello, consideramos ajustada a derecho la decisión recurrida y en consecuencia solicitamos formalmente la declaratoria sin lugar del aludido recurso de apelación…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G., en su carácter de Defensora Pública del imputado N.I.P.C., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 17 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del referido imputado, imponiéndole como Medida Cautelar Sustitutiva la contenida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y las Medidas de Seguridad y de Protección contenidas en los ordinales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la referida Ley Especial, cometido en perjuicio de la ciudadana A.P.B.O..

En este sentido, la recurrente en su escrito de apelación alega lo siguiente:

1. -) Que deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar e imponer la medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que en su decir, “del legajo de actuaciones traídas por la vindicta pública y en la cual sustenta la imposición de la Sustitutiva de libertad se evidencia la inexistencia de elemento de convicción que involucre la responsabilidad penal de mi defendido”.

2. -) Que los hechos atribuidos al imputado no se subsumen dentro de la norma penal aplicada para precalificar el delito como acoso u hostigamiento, “lo que trae como consecuencia que no hay delito”.

3. -) Que en el presente caso, “con las actuaciones recabadas y que fueron las utilizadas por la representación fiscal deviene que no hay actuación que (sic) la cual se desprenda ni por mínima actividad probatoria que el hecho se realizó en los términos expresados por la fiscalía…”

4. -) Que “la detención en este caso fue ilegítima”, por cuanto no se produjo ni por orden judicial ni por situación de flagrancia, existiendo violación al debido proceso.

Por último, solicitó la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y le sea revocada la medida cautelar sustitutiva y las medidas de protección y de seguridad impuestas, y le sea decretada en consecuencia, libertad plena a su defendido.

Así planteadas las cosas por la Defensora Pública, los integrantes de esta Corte de Apelaciones consideran necesario responder cada uno de los alegatos formulados alterando su orden. En este sentido, corresponde analizar en primer lugar, si la detención del imputado reúne los requisitos exigidos en la Ley para calificarse como flagrante.

A tal efecto, la Juez de Control, señaló:

…Ahora bien, este Tribunal de control N° 02 observa que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de Acoso u Hostigamiento previsto y sancionado en el articulo con los dispuestos en los numerales 2 y 15 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia cometido en perjuicio de la ciudadana A.P.B.O., ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anomada y grave a fin de que cese el delito, ya que esta produciendo daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a pocas horas de haber cometido el hecho, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia.

A los fines de corroborar lo señalado por la Juez de Control, consta al folio 13 de la compulsa, Acta de Denuncia de fecha 11 de diciembre de 2009 a las 12:00 horas del medio día, formulada por la ciudadana A.P.B.O., por ante la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, Departamento de Investigaciones de la Comisaría Los Próceres, en la que expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando textualmente lo siguiente:

Yo vengo a denunciar al ciudadano: PINTO CASADO N.I., quien en el Barrio Nueva Brisa calle 33 casa que se encuentra de la Bloquera los Colmenares de esta ciudad, ya este ciudadano es pareja desde hacen (sic) diez años, y yo lo denuncio porque el ayer (sic) Jueves a las 09:30 horas de la noche el se encontraba en estado de ebriedad, y me amenazó con sacarme de la casa con mi niña con la ropa y si no le entregaba la llave de la casa por Buenas (sic) actuaría por las malas, me insultó Palabras Obscenas, y estuvo a punto de agredirme físicamente. Y a la Niña le dijo lo mismo…

Consta al folio 12 de la compulsa, Acta Policial de fecha 11 de diciembre de 2009 a las 05:54 horas de la tarde, suscrita por los funcionarios Sgto/2° (PEP) G.G. y Agte (PEP) Cáceres Alberth, adscritos a la Comisaría Los Próceres, en donde dejaron constancia de su traslado hasta el Barrio Nuevas Brisas, a los fines de localizar al ciudadano N.I.P.C., siendo ésta infructuosa.

De igual manera, consta al folio 15 de la compulsa, Ampliación de Denuncia de fecha 12 de diciembre de 2009, en la que la ciudadana A.P.B.O., comparece nuevamente ante la referida Comisaría a las 11:00 horas de la mañana, y señala lo siguiente:

Yo vengo a denunciar al ciudadano: PINTO CASADO N.I.…ya que este ciudadano es pareja desde hacen (sic) diez años, y el día de hoy sábado 12/12/09 a las 09:30 horas de la mañana, me realizó una llamada telefónica a mi celular (llamada que yo dejé grabada en mi celular), donde me dijo que el me iba a poner mi ropa en la calle porque yo no iba a volver a entrar a su casa mas nunca yo le dije que esperar (sic) que yo fuera a buscar mi ropo (sic), que no me la sacara a la calle y el me dijo que no porque yo a su casa no volvía a entrar, también dijo que soy una puta, que el sabía que yo era una puta, que a mi me echaban machete cinco hombres, que yo me acostaba hasta con un policía…

Así mismo, consta al folio 14 de la compulsa, Acta Policial de fecha 12 de diciembre de 2009 a la 01:10 horas de la tarde, levantada por el funcionario actuante Dtgdo (PEP) Bastidas Richard, adscrito a la Comisaría Los Próceres, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

Siendo las 01:00 horas de la tarde, encontrándome en mis funciones, se presentó ante la oficina del Departamento de Investigaciones de esta Comisaría, un ciudadano que se identificó como N.I. PINTO CASADO…, con la finalidad de preguntar si por ante Departamento se había formulado una denuncia en su contra, inmediatamente verifiqué y efectivamente se encontraba denuncia de fecha 11/12/09 y una ampliación de fecha 12/12/09, la cual fue interpuesta a las 06:33 horas de la tarde, por Violencia de Género, por la ciudadana: A.P. BUITRIAGO OSPINA…, en virtud de que me encontraba dentro del lapso de flagrancia estipulado por la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., procedí a imponerlo de sus derechos contemplados en el artículo 125 del COPP…

Vista la particular naturaleza de los delitos de género, el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., señala la definición y la forma de proceder de la aprehensión en flagrancia, indicándose en su segundo aparte lo siguiente:

Artículo 93.

(…)

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acrediten su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…

Así mismo, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define la aprehensión por flagrancia de la siguiente manera:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

De lo anterior, es importante destacar dos situaciones. La primera referida a la denuncia formulada por la ciudadana A.P.B.O. en fecha 11 de diciembre de 2009 a las 12:00 horas del medio día, por ante la Comisaría de Los Próceres, en donde denunció al ciudadano N.I.P.C. por hechos acontecidos el día anterior a las 09:30 horas de la noche, en el Barrio Nuevas Brisas. Así pues, con base en el artículo 93 de la Ley Especial, la víctima denunció los hechos de violencia de los cuales fue objeto, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su comisión ante el órgano receptor, tal y como lo establece el dispositivo legal en cuestión, dirigiéndose posteriormente los funcionarios receptores de la denuncia, dentro de las doce horas siguientes, al lugar donde ocurrieron los hechos a proceder a la aprehensión del presunto agresor, no pudiendo ser éste localizado, según consta en la respectiva Acta Policial, observando esta Corte, que si bien se procedió a la detención del imputado, ésta no pudo materializarse, en razón de lo cual, no se dieron los elementos constitutivos de la flagrancia.

Ahora bien, en cuanto a la segunda situación presentada en el proceso de autos que se inicia con la Ampliación de la Denuncia de fecha 12 de diciembre de 2009, a las 11:00 horas de la mañana, la ciudadana A.P.B.O., denuncia nuevamente al ciudadano N.I.P.C., por hecho acontecido en esa misma fecha, 12/12/2009 a las 09:30 horas de la mañana, en donde la víctima fue objeto de violencia en virtud de llamada telefónica por parte del imputado, procediéndose a la detención de éste cuando de manera espontánea se presentó por ante la Comisaría de Los Próceres en esa misma fecha a las 01:10 horas de la tarde, tal y como consta de la respectiva Acta Policial.

Es de observar, que la Ampliación de la Denuncia que cursa inserta al folio 14 de la compulsa, constituye una Denuncia autónoma, por cuanto la víctima está exponiendo nuevos hechos de violencia distintos a los denunciados por ella previamente pero relacionados con la Ley Especial, en razón de lo cual podríamos estar en presencia de un delito continuado, en virtud de que están dados los elementos constitutivos de esta figura, es decir, es el mismo sujeto activo el que comete sucesivamente varias infracciones (pluralidad de hechos), entre los cuales existe una determinada homogeneidad (objetiva y subjetiva), se viola la misma disposición legal y tales violaciones se realizaron con actos ejecutivos de la misma resolución.

Se puede determinar entonces, que la aprehensión en flagrancia del imputado, se llevó a cabo conforme lo señala el artículo 93 de la Ley Especial, es decir, dentro de las doce horas siguientes a la segunda denuncia, en razón de lo cual, no existe violación al debido proceso, declarándose sin lugar el alegato formulado por la recurrente, y así se decide.-

Una vez determinada la detención del imputado de autos en situación de flagrancia, corresponde a esta Alzada analizar si están dados todos los elementos constitutivos para precalificar el delito como ACOSO U HOSTIGAMIENTO, máxime cuando la recurrente alega que los hechos no se subsumen dentro de la norma penal aplicada, por cuanto en su decir, “ha de haber una conducta dirigida para causar un daño en concreto que vendría a ser la vulneración de un Derecho”.

En el presente caso puede observarse, como ya se indicó up supra, la constitución de un delito continuado que se inició, según la primera denuncia (folio 13 de la compulsa), con la amenaza del imputado hacia la víctima -quienes habían tenido una relación de pareja desde hace diez (10) años-, de sacarla a ella y a su hija de la casa común de ambos, aunado a insultos y palabras vejatorias a su dignidad de mujer. Así mismo, según indica la segunda denuncia (folio 15 de la compulsa), el imputado procedió al día siguiente a realizarle una llamada telefónica al celular de la víctima, donde la amenazó con sacarle su ropa a la calle y no dejarla entrar a su casa, profiriéndole igualmente palabras insultantes y vejatorias a su dignidad humana.

Ahora bien, debe aclararse que, pese a que la decisión recurrida devino de una aprehensión flagrante, tal y como ya quedó precisado, no se requiere de una amplia motivación, como se exigiría para la sentencia producida con motivo de un juicio oral, ello en razón a que algunos elementos para justificar la decisión, saltan a la vista conforme a la propia aprehensión flagrante. Sin embargo, esta situación no exime al juzgador de la necesidad de precisar motivadamente la calificación provisional que atribuye al delito, máxime cuando por ella se soporte una medida cautelar. Así las cosas, vemos que en la recurrida no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que la juzgadora calificó el delito como ACOSO U HOSTIGAMIENTO el cual posee características especiales que lo distingue de otras acciones contempladas como delitos en la Ley Especial.

Así, los artículos 15 ordinal 2° y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., señalan respectivamente:

Artículo 15. Se consideran formas de violencia de género en contra de las mujeres, las siguientes:…

2. Acoso u hostigamiento: Es toda conducta abusiva y especialmente los comportamientos, palabras, actos, gestos, escritos o mensajes electrónicos dirigidos a perseguir, intimidar, chantajear, apremiar, importunar y vigilar a una mujer que pueda atentar contra su estabilidad emocional, dignidad, prestigio, integridad física o psíquica, o que puedan poner en peligro su empleo, promoción, reconocimiento en el lugar de trabajo o fuera de él

.

Artículo 40. La persona que mediante comportamientos, expresiones verbales o escritas, o mensajes electrónicos ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atente contra la estabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa de la mujer…

De las actas procesales, se desprenden elementos que en prima facie, hacen determinar la relación de causalidad existente entre la comisión de un delito y la identidad del autor de ese delito, lo que dio inicio a la respectiva investigación para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, esto es, la integridad física y emocional de la mujer víctima de violencia.

Así pues, de las denuncias formuladas por la víctima, se desprenden palabras, acto y comportamientos del imputado, dirigidos a hostigarla, atentando contra su estabilidad emocional y económica, su dignidad y prestigio; aclarándose con esto, que estamos ante una calificación jurídica provisional, susceptible de ser modificada o adaptada según los elementos que puedan ir surgiendo en la investigación, razón por la cual no le asiste la razón a la recurrente, y así se decide.-

Con respecto a lo alegado por la defensora, en cuanto a que deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar e imponer cualquier medida de coerción personal, así como las medidas de protección y de seguridad en materia de violencia de género, resulta oportuno transcribir extractos de la Sentencia N° 272 de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó asentado:

“…omissis…

…debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante…”

Con ello se quiere dejar claro, que la manifestación de la víctima como testigo único de los hechos, aunado a todos los elementos de convicción recogidos en la investigación que permitan establecer el nexo de causalidad entre la comisión del delito de género con el autor de ese delito, es suficiente para que la Juez de Control declare tanto la detención del imputado en situación de flagrancia como la imposición de la medida de coerción personal, en razón de lo cual, no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no existe en la presente causa, una mínima actividad probatoria. Y así se decide.-

En este sentido, con base en la jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que el tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el Ministerio Público, mediante las actas procesales incorporadas a la investigación y las cuales fueron anteriormente señaladas, por lo que surgen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, indispensables para la imposición de la medida cautelar sustitutiva y de las medidas de protección y de seguridad conforme a la Ley.

Así mismo, en cuanto al juicio axiológico realizado por la Juez de Control, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, señaló:

…Por otra parte, también resulta desvirtuada la presunción legal; por la apreciación de las circunstancias del caso bajo análisis, del peligro de fuga, así como el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto la pena que merece el delito acreditado por la representación fiscal, no excede en su límite superior de tres años y por aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede en este caso Medidas Cautelares Sustitutivas, tal como lo solicito el Ministerio Público, en su escrito para el imputado de autos, existiendo el compromiso por parte del imputado de presentarse a todos los actos del proceso, toda vez que sean debidamente notificado por el tribunal, así como ha (sic) cumplir con las condiciones que ha (sic) bien tenga imponerle el tribunal, tal como lo establece el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, tomando en consideración el caso particular sometido a conocimiento, considera quien decide que, es posible garantizar las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa, dada la entidad del hecho imputado…

De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar, que la Juez de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales, el dictamen judicial que merece el caso concreto, ya que la Juez a quo para imponer las medidas de protección y de seguridad a favor de la mujer víctima de violencia de género, le garantizó al imputado que las mismas se imponían en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico, quedando ello ampliamente explicado en líneas anteriores. Así mismo, fundamentó la medida cautelar sustitutiva conforme a lo preceptuado en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, resulta improcedente el alegato de la recurrente, y así se decide.-

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, con sede en Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G., en su condición de Defensora Pública del imputado N.I.P.C., confirmándose la decisión impugnada, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G., en su carácter de Defensora Pública del imputado N.I.P.C.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 17 de diciembre de 2009.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare al primer (01) día del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

(PONENTE)

El Secretario,

J.A. VALERA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.-4147-10

JAR/jm.-