Decisión nº 810 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 18 de Abril de 2008

Fecha de Resolución18 de Abril de 2008
EmisorCorte Superior L.O.P.N.A.
PonenteMaria Garcia
ProcedimientoApelacion De Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 18 de abril de 2008

197° y 149°

RESOLUCIÓN N° 810

CAUSA 1Aa 522-08

JUEZA PONENTE: M.E.G. PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 28-03-2008, por el ciudadano N.P.F., Defensor Público 14° de Adolescentes, en su carácter de defensor del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 18-03-2008, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelares sustitutiva contenida en el artículo 582 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la obligación de comparecer una vez al mes, ante la oficina de presentación de imputados adscrita a este Circuito Judicial Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso mediante resolución N° 806 de fecha 16/04/2008, esta Corte pasa a resolver su procedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual observa:

DEL RECURSO

PRIMER MOTIVO

INMOTIVACIÓN

…El primer motivo de la presente apelación se refiere a la inmotivación de la medida cautelar impuesta por parte de la recurrida. Todo esto en virtud de la norma que impone la obligación de motivar las decisiones judiciales, en efecto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Con relación a este punto la Corte de Apelaciones se ha pronunciado de la siguiente: “Esta alzada ha sido constante en señalar que todas las medidas de coerción personal, máxima como en este caso, una medida en que se ordeno el ingreso provisional en prisión ha surgido tanto se satisfagan las exigencias de las fianzas debe ser fundamentadas tanto en lo que respecta al fumus bonis iuris como en el Periculum in mora, todo ellos sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad y la presunción de inocencia…” (Resolución N° 574, Ponente María Elena García Prü) y además, es exigencia que las decisiones que impongan medidas cautelar de detención judicial, sólo que en aquel caso

La motivación es un elemento fundamental en un Estado de Derecho y surge básicamente del principio de legalidad por lo que debe ser, en todo caso:

  1. Expresa = no implícita, ni supuesta.

  2. Clara = lenguaje no confuso.

  3. Completa = C.1. completa en los hechos, C.2. completa en el Derecho.

  4. Lógica = Coherente = Tercero Excluido, principio de o contradicción etc.

    Ahora bien, decimos que en el presente caso hay inmotivación por cuanto el tribunal en la audiencia de Calificación de flagrancia no motiva en nada el porque se dictan las medidas cautelares, vale decir, no argumenta cuales son los requisitos y extremos cumplidos para que proceda la medida. Y lo que pretende incluir como motivación son extensos elementos retóricos que no contienen sustancia argumentativa (sic) Esto no es discutible. Basta con sólo leer el texto de dicho acto.

    Así, el Tribunal dictaminó:

    TERCERO: Este Tribunal le impone al adolescente imputado la Medida Cautelar contenida en el Artículo 582 literal, “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual se traduce en: C) La obligatoriedad de comparecencia periódica UNA VEZ AL MES ante la Oficina de Presentación de Imputados adscrita a este Circuito Judicial Penal; toda vez que a juicio de esta decisora, quien con tal carácter actúa en este acto, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) como lo son la presunta existencia de un hecho de naturaleza punible (POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS) y la posibilidad de que el imputado adolescente pudiera ser responsable del mismo al verse comprometida su conducta en estos (sic) hechos ( FOMUS (sic) BONIS IURIS Y FOMUS (sic) COMISSI DELICTI), que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic) delito como el que ocupa la atención en el presente asunto no acarrearía como sanción un Régimen Privativo de Libertad, claro ésta (sic) en el entendido de llegarse a comprobar su participación y consecuentemente responsabilidad penal al término de la presente investigación (PROPORCIONALIDAD). Así mismo se evidencia que no se encuentra prescrita la acción penal, toda vez que los hechos se suscitaron el día 17-03-2008, y al no encontrarse en esta sala sus progenitores aunado al hecho que el adolescente imputado no se encuentra civilmente identificado, ello pudiera significar el riesgo cierto de que el adolescente se pueda sustraer del presente proceso incoado en su contra (PELIGRO DE FUGA). Por lo cual estima el Tribunal que de no imponerse esta medida las resultas del proceso pudieran quedar ilusorias. Los elementos de convicción que impetran la determinación de la necesidad de imponer la aludida medida cautelar, emanan del análisis del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, que riela al folio cuatro y vuelto (04) del presente expediente, en donde los funcionarios responsables de la aprehensión del adolescente expresan las circunstancias… en que esta (sic) se efectúo; refiriendo que le incautaron en su poder porción contentiva de posible droga, así como se encuentra indocumentado…el adolescente tan sólo exhibió en fotostato Partida de Nacimiento…”

    Revisemos frase por frase esta “motivación” para que no quede duda de su ausencia o exigüidad al menos.

    1) “TERCERO: Este Tribunal le impone al adolescente imputado la Medida Cautelar contenida en el Artículo 582 literal, “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual se traduce en: C) La obligatoriedad de comparecencia periódica UNA VEZ AL MES ante la Oficina de Presentación de Imputados adscrita a este Circuito Judicial Penal; toda vez que a juicio de esta decisora, quien con tal carácter actúa en este acto, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)

    Toda esta extensa narración no contiene ningún análisis referida a la imposición de la medida.

    2) “…como lo son la presunta existencia de un hecho de naturaleza punible (POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS) y la posibilidad de que el imputado adolescente pudiera ser responsable del mismo al verse comprometida su conducta en estos (sic) hechos ( FOMUS (sic) BONIS IURIS Y FOMUS (sic) COMISSI DELICTI), que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic) delito como el que ocupa la atención en el presente asunto no acarrearía como sanción un Régimen Privativo de Libertad, claro ésta (sic) en el entendido de llegarse a comprobar su participación y consecuentemente responsabilidad penal al término de la presente investigación (PROPORCIONALIDAD…”

    Este señalamiento del Tribunal es completamente retórico. Es decir, es simplemente una frase repetida sin sustancia la cual no explica nada. Vale decir que toda la explicación hecha por el Tribunal hasta este punto se refiere a simples aspectos doctrinario o de derecho explicando en teoría los elementos que pudieran integrar a su juicio una medida cautelar.

    3)

    ... Así mismo se evidencia que no se encuentra prescrita la acción penal, toda vez que los hechos se suscitaron el día 17-03-2008, y al no encontrarse en esta sala sus progenitores…”

    En esta parte sólo se trata un aspecto jurídico referido a la prescripción que en nada puede considerarse motivación de hecho o de derecho sobre medida. Y lo único que pudiera entenderse como motivación se refiere a la consideración por parte del tribunal de un elemento tutelar que fue utilizado por tanto para agravar su situación o al menos fundamentar una medida cautelar. En este escrito no podemos detenernos a explicar el nuevo paradigma de protección integral y especialmente sus implicaciones sobre la consideración legal del adolescente como sujeto de derecho, pero lo importante es que no puede obrar en desmedro del adolescente el hecho de que sus representantes no estén en la sala. Los padres o representantes son coadyuvantes en todo caso, en el proceso penal, pero es el adolescente es el responsable y el que pudiera ser condenado a privación de libertad por cinco años. Nada más por esta aseveración la decisión debería considerarse nula, pues con tal consideración se comete una importante discriminación (¿Qué hubiese pasado si están los padres?, ¿Algo distinto?) y una violación al sistema de protección integral y al adolescente como sujeto de derecho.

    4)”… aunado al hecho que el adolescente imputado no se encuentra civilmente identificado, ello pudiera significar el riesgo cierto de que el adolescente se pueda sustraer del presente proceso incoado en su contra (PELIGRO DE FUGA). Por lo cual estima el Tribunal que de no imponerse esta medida las resultas del proceso pudieran quedar ilusorias.

    Este argumento que se refiere exclusivamente al peligro de fuga, no es cierto completamente, incluso más adelante en su exposición el tribunal vuelve a retomar el punto e indica que el adolescente presentó copia de la Partida de Nacimiento, sin embargo el Tribunal no indica que el Joven entregó copia de la Cédula de Identidad. Entonces, aquí hay una omisión importante que modifica los hechos, pero lo más importante es que el adolescente promovió de alguna manera su identificación. Dio un número de Cédula, exhibió copia de la Partida de Nacimiento y exhibió copia de la cédula, es decir está presentando un conjunto de elementos que permiten al Tribunal y al Ministerio Público verificar esa información.

    5) “…Los elementos de convicción que impetran la determinación de la necesidad de imponer la aludida medida cautelar, emanan del análisis del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, que riela al folio cuatro y vuelto (04) del presente expediente, en donde los funcionarios responsables de la aprehensión del adolescente expresan las circunstancias… en que esta (sic) se efectúo…”

    No sólo porque en cinco líneas se pretende demostrar y cubrir el extremo referido a los elementos de convicción, sino porque en este texto no se detalla y especifican esos “elementos de convicción que se extraen del Acta policial”. A nuestro juicio debe entenderse que el acta policial es un solo elemento, siempre y cuando entendamos elemento como fuente de conocimiento de un hecho, eso será un motivo adicional de apelación más adelante. Pero el caso de que entendamos, como parece hacerlo la decisora, que del Acta policial se pueden extraer varios elementos que extrae debe explicarlos y además indicar porque los utiliza y no simplemente indicar que efectuó un análisis que permaneció en su interior o en su mente, sin que explanara para que las partes pudieran conocerlos y refutarlos.

    Ahora bien, en el acta de presentación en el número Tercero se menciona que se fundamentará la decisión por auto separado. Dada esta advertencia por el Tribunal es necesario señalar las razones por las cuales, si el mismo fue dictado (no lo sabemos) en todo caso sería nulo, y son:

  5. No se ha notificado a la defensa de la emisión de algún acto fundado.

    Toda decisión debe ser debidamente notificada salvo la que es dictada en audiencia, pues las partes quedan notificadas conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, sobre este punto hay que ser enfático al admitir que no estamos de acuerdo con que se dicten “autos separados” sobre determinada resolución, cuando expresamente no está autorizado, pero en todo caso si la resolución judicial fuese dictada el mismo día (notificada y leída en la audiencia) y con los mismos argumentos, sin agregar nada a la parte motiva de lo que se arguyó en el acto de la audiencia de presentación, sólo en ese caso podría considerarse como un auto que no arremete el derecho a la defensa y al Juicio Educativo válido. Pero deben llenarse esos dos extremos:

    1) ser dictado el mismo día, pues la Ley no otorga un lapso especial para hacerlo. Si bien es permisible formalizar en un auto separado las decisiones tomadas en audiencia, no existe norma que establezca un lapso especial para su realización. Se entiende que debe ser el mismo día y en la misma audiencia, entre otras cosas porque a partir de la audiencia es que corre el lapso para interponer recursos. El Tribunal no tiene un “LAPSO LEGAL” para motivar, debe motivar el mismo día y en la misma audiencia.

    2) Utilizar los mismos argumentos que fueron explanados en la audiencia de presentación. En este punto queremos verdaderamente tratar de hacer un aporte para entender toda esta situación generada por esos supuestos “autos fundados” que de ordinario los tribunales vienen realizando en la Sección (este es un de ellos) y que tienen básicamente una función administrativa y estadística. En estricto rigor y derecho estos “AUTOS” no tienen razón legal de ser. Para fundamentar esta afirmación es necesario explicar o desmontar un mito o paradigma que provoca normalmente confusiones entre los decidores y es el de concebir un Auto como aquella manifestación dictada por un Tribunal bajo cierto formato, es decir (sic) consideran Autos a las decisiones que se encuentran en un escrito exclusivamente firmado por el Juez y el Secretario, que tienen el membrete en su parte superior etc. Pues bien estos pueden ser autos, pero también son autos las decisiones y motivaciones que se encuentran en las Actas. He ahí el mito: “las decisiones no son Autos”, pues bien toda decisión motivada que resuelve una solicitud o contradicción presentada por las partes es un “AUTO”, no importa se está en un escrito, en un acta o cualquier otra manifestación que haga el Tribunal. Así, cuando el Tribunal decide en la audiencia esta dictando un Auto que tiene la particularidad de ser recogida en una Acta, todo esto a tenor del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Aclarado tal punto sólo nos restaría afirmar que en el supuesto de que el Tribunal dicte un “AUTO SEPARADO”, no debe agregar, modificar o quitar, en forma alguna, argumentos que hayan sido presentados en el Acto donde ocurrió la decisión, pues se violentaría la prohibición de reforma prevista en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como colorario de todos estos argumentos traemos a este escrito las muy acertadas apreciaciones que al respecto explanó la CORTE SUPERIOR de la sección al respecto en la resolución 680 del 05-03-2007, con ponencia de la DRA. M.E.G. PRÜ:

    …Por ello, el texto in extenso publicado en fecha 26-01-2007, posterior a la audiencia que ordenó las medidas cautelares, carece de valor y efectos jurídicos, por dos razones fundamentales: 1) no está expresamente autorizado por ley; 2) el adolescente afectado por la medida desconoce en toda y cada una de sus partes el contenido de aquel, lo que atenta flagrantemente la garantía fundamental del juicio educativo y , el derecho a la defensa

    Este señalamiento último efectuado por la Corte superior nos permite reclamar la violación al principio de juicio educativo, previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    “… En síntesis, la motivación de la detención o de cualquier medida cautelar debe ser, e materia de responsabilidad penal del adolescente, más que una mera o sucinta explicación de las razones de derecho y de hecho que general la decisión, sino que debe comprender todas las consideraciones y alcances del “juicio educativo” que sean aplicables y que se justifiquen. De allí que el Juez de esta materia está sometido a una obligación mayor que el juez del sistema ordinario, provocando una motivación cualitativamente diferente entre uno y otro…”

    En el caso que nos ocupa el decisor no cumplió con la garantía descrita, pues en la audiencia no explicó al adolescente razonadamente y suficientemente los motivos y razones éticos sociales que justifican la medida. Y si el Tribunal dictó un auto separado para “motivar” este jamás fue del conocimiento de las partes, pero lo más importante no fue del conocimiento del adolescente. Aquí traemos nuevamente la Resolución N° 680 de la Corte Superior, que en caso idéntico afirmó.

    La inmotivación de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se traduce además en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que obliga a informar al sub-judice en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y éticos sociales de las decisiones que se produzcan, a excepción de los autos de mera sustanciación…

    SEGUNDO MOTIVO

    INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

    …La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente la institución de las medidas cautelares o de la detención preventiva. La ley simplemente a medida que se desarrolla el proceso va casuísticamente estableciendo y autorizando las medidas cautelares de todo tipo. Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la Medida, por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que enumera los tres presupuestos fundamentales de toda detención preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva si no esta precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado…

    1°. HECHO PUNIBLE CIERTO.-

    …El hecho señalado por el Ministerio Público como causante de la actuación procesal, debe ser cierto. Entendiendo por esto, una certeza no absoluta (esta se exige en la sentencia condenatoria), pero si contundente e importante, que permita pasar a una fase ulterior del proceso con la seguridad de que el adolescente se le esta investigando por un verdadero hecho punible. En el presente caso aunque no hay una experticia que demuestre definitivamente la existencia de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica existen elementos objetivos que podría hacer pensar que efectivamente lo es. Por tanto, este presupuesto no lo discutimos, aunque dejamos claro que el Tribunal no lo examinó, no lo fundamentó ni lo justificó…

    2-. ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO.-

    …Se refiere a la existencia de elementos bastantes (sic) y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben (sic) exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido y este es el punto central del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existe fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la (sic) ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice ELEMENTOS, se refiere por lo menos la existencia de DOS (02) y el Acta Policial es apenas UN (01) sólo elemento por lo tanto aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción…

    “… debe ser considerado que nuestro M.T.S.d.J. en la sala (sic) de Casación Penal en reiteradas decisiones mantienen el criterio que “Las declaraciones de los funcionarios, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”

    … La no existencia de testigos, es cierto, no anula el procedimiento, pero ciertamente lo debilita gravemente. Ahora bien, los testigos no son la única forma de blindar el procedimiento existen otros elementos o indicio (sic) que podrían acreditar los hechos y satisfacer los extremos legales. Prueba de raspado de dedos, pruebas técnicas, grabaciones etc..

    .

    En suma, lo más importante es entender que la Ley exige pluralidad de elementos y en estos caso (sic) se trae uno sólo (sic) al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y del (sic) Seguridad Jurídica. Piso como solución para el presente motivo, si el primero es declarado sin lugar, se acuerde la libertad plena del adolescente por incumplimiento de uno de los extremos para que proceda la medida cautelar.

    CAPITULO II

    …PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde.

SEGUNDO

Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente. TERCERO: se declare con lugar el presente recurso. Se ordene el Reenvío de la causa con el fin de resolver en audiencia y motivadamente sobre la posibilidad de dictar medida de aseguramiento o no en caso de declararse con lugar el primer motivo y se dicte decisión propia de la Corte si es el Segundo Motivo el que se declara con lugar y se acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido

DE LA DECISIÓN

TERCERO

Este Tribunal le impone al adolescente imputado la Medida Cautelar contenida en el Artículo 582 literal, “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual se traduce en: C) La obligatoriedad de comparecencia periódica UNA VEZ AL MES ante la Oficina de Presentación de Imputados adscrita a este Circuito Judicial Penal; toda vez que a juicio de esta decisora, quien con tal carácter actúa en este acto, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) como son la presunta existencia de un hecho de naturaleza punible (POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS) y la posibilidad de que el imputado adolescente pudiera ser responsable del mismo al verse comprometida su conducta en estos (sic) hechos ( FOMUS (sic) BONIS IURIS Y FOMUS (sic) COMISSI DELICTI), que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (sic) delito como el que ocupa la atención en el presente asunto no acarrearía como sanción un Régimen Privativo de Libertad, claro ésta (sic) en el entendido de llegarse a comprobar su participación y consecuentemente responsabilidad penal al término de la presente investigación (PROPORCIONALIDAD). Así mismo se evidencia que no se encuentra prescrita la acción penal, toda vez que los hechos se suscitaron el día 17-03-2008, y al no encontrarse en esta sala sus progenitores aunado al hecho que el adolescente imputado no se encuentra civilmente identificado, ello pudiera significar el riesgo cierto de que el adolescente se pueda sustraer del presente proceso incoado en su contra (PELIGRO DE FUGA). Por lo cual estima el Tribunal que de no imponerse esta medida las resultas del proceso pudieran ser ilusorias. Los elementos de convicción que impetran la determinación de la necesidad de imponer la aludida medida cautelar, emanan del análisis del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, que riela al folio cuatro y vuelto (04) del presente expediente, en donde los funcionarios responsables de la aprehensión del adolescente expresan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que esta (sic) se efectúo; refiriendo que le incautaron en su poder porción contentiva de posible droga, así como se encuentra indocumentado. Situación esta última que fue verificada por el Tribunal, pues el adolescente tan sólo exhibió en fotostato Partida de Nacimiento, y ello conforme a lo contemplado en la Ley Orgánica de Identificación no acredita civilmente identidad alguna. Asimismo, mas generosamente la pertinencia de la necesidad de la imposición…

AUTO MOTIVADO DE FECHA 18-03-2008

…Por cuanto en audiencia celebrada este mismo día (18 de marzo de 2008), entre otros, se acordó la imposición en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (ampliamente identificado en autos), quien guarda estrecha relación con la causa distinguida con el Nro. 1615-08, nomenclatura llevada por este Juzgado, de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad contemplada en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consistente en el acatamiento de un régimen de presentaciones a ser cumplido UNA VEZ AL MES, este Tribunal, pasa de seguidas a fundamentar más generosamente la misma tal y como se les notificó a las partes, haciéndolo en los siguientes términos:

La averiguación que ocupa la atención a este Juzgado en la presente causa, fue iniciada por parte de la Fiscalía Centésima Quinta del Ministerio Público, el día 17 de Febrero de 2008, en virtud de las actuaciones levantadas por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo F.d.M. a propósito de haber dado su parte policial en un hecho establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) fue presentado el prenombrado adolescente ante este Juzgado en funciones de Control, a los fines de exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo su aprehensión, entre otros.

Es así como, en la audiencia fijada y celebrada en esta misma oportunidad la Representación Fiscal encuadró la conducta presuntamente desplegada por el adolescente imputado de autos en el tipo penal denominado por la legislación patria POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, proponiendo a esta instancia jurisdiccional tal calificación como provisional.

Así mismo (sic) tanto el Ministerio Público como la defensa, solicitaron en la aludida audiencia, la imposición de la medida cautelar establecida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), consistente en el cumplimiento de un régimen de presentaciones periódica (sic) ante el tribunal.

Al ser concedido el derecho de palabra a la Defensa, ésta no objetó la aplicación de la medida cautelar propuesta por la Representación Fiscal, manifestando mas bien su conformidad con la misma; por lo que analizada la situación fáctica y la legalidad del asunto sometido a consideración del tribunal, este entre otras cosas acordó la necesidad de la imposición de la medida cautelar aludida ut supra, disponiéndola con una periodicidad UNA VEZ AL MES.

… Por otro lado, sobre la aplicación de medidas cautelares en esta etapa del proceso, resulta de capital importancia para este Tribunal destacar que la Corte Superior de Adolescentes se ha pronunciado al respecto, disponiendo que, para la aplicación de éstas, se requiere la presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no este evidentemente prescrita (Fumus comissi delicti), indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum in mora), la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad), y la entidad del riesgo, de lo cual dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción (Resolución N° 389, de fecha 14 de septiembre de 2004), criterios que, son los mismos que exige el legislador en la jurisdicción ordinaria, en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En decisión más reciente, y con ponencia del Doctor M.A.S., nuestra Instancia Superior, expresó lo siguiente:

La jurisprudencia emanada de esta alzada ha sostenido en forma reiterada que, para decretar la privación judicial preventiva de libertad stricto sensu prevista en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la la detención judicial provisionalísima, prevista en los artículos 558 y 559 ejusdem y las medidas cautelares sustitutivas de ambas, previstas en el artículo 5825 ibidem, deben concurrir a. el fumus boni iuris, establecido en el artículo 250, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe. B. El Periculum in mora, establecido en los literales a, b y c del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; o peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo. C. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción (artículo 581, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

No obstante, la Sala Constitucional de nuestra máxima alzada como lo es el Tribunal supremo de Justicia, ha afirmado de manera pacífica y reiterada que la protección de los derechos del imputado a la libertad y ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001).

Siendo entonces que una vez a.l.a. procesales cursantes en autos y haber escuchado a todas y cada una de las partes en la audiencia celebrada que da origen a la presente, considera quien acá decide que, en este caso están vigentes los tres supuestos a los que se contrae el artículo 250 antes citado, a saber, los guindados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho (fumus boni iuris) y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (Periculum in mora), situación esta que deviene en la necesidad de apreciar que los elementos de los que habla la norma fueron extraídos del acta policial levantada con motivo de la aprehensión del imputado valorando (sin que ello signifique que tal valoración vaya en detrimento de la presunción de inocencia, pues de lo que se trata es de determinar la competencia del Tribunal (posible comisión de naturaleza delictiva y el o los probable (s) responsable (s) de ese ilícito penal controvertido), en la afirmación de los funcionarios los cuales como públicos merecen fe sus dichos, por una parte y por la otra, el hecho de no haberse comprobado ante el Tribunal que sobre el imputado existe contención por parte de sus Padres, Representante y/o responsables, amen de carecer totalmente de identificación civil alguna.

Es así como, se insiste, que la necesidad de la imposición de la medida cautelar dispuesta, emerge como necesaria, al valorar los fundados indicios reseñados por el Ministerio Público, sobre la comisión de un hecho punible, y el de los elementos iniciales que señalan al adolescente, como presunto autor del mismo, tal y como se hizo referencia en el párrafo que antecede: las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana Comisaría Generalísimo F.d.M., quienes relatan como se produjo la aprehensión del adolescente indicando haber extraído de sus partes intimas, luego de una revisión personal avisada, una porción de una sustancia que ellos presumen que pudiera tratarse de droga, y la falta de contención identificación civil del adolescente; por lo cual, al encontrarse satisfechos los extremos legales que permiten la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, se acordó la imposición de la contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), consistente en el régimen de presentaciones ante la oficina que a tal efecto ha dispuesto este Circuito Judicial UNA VEZ AL MES. Así se pronunció-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de la sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al Adolescente, consistente en el régimen de presentaciones ante la Oficina que a tal efecto dispone este Despacho Judicial, UNA VEZ AL MES.

Esta Corte, respecto de lo alegado por el recurrente observa:

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

PUNTO PREVIO

Por cuanto se observa que en le presente caso, el recurrente presenta un escrito con abundancia de cuestionamientos, esta Corte procede a sistematizar los argumentos expuestos, en razón del orden legal de cada motivo y los efectos jurídicos que de ellas derivan, a los fines de resolver el presente recurso. Así se decide.-

  1. -SEGUNDA DENUNCIA

    En relación a la segunda denuncia presentada por la defensa, relativa al incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar, esta Corte Observa

    Alega el recurrente que “la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no estableció sistemáticamente las instrucciones de las medidas cautelares o de la detención privativa… Como consecuencia de esto, tenemos que en forma alguna estableció cuales son los presupuestos de la medida por lo que es necesario recurrir al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

    La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su artículo 582, cuales son las medidas cautelares sustitutivas de libertad que pueden ser impuestas a un adolescentes incurso en la posible comisión de un hecho punible, pero no especifica taxativamente en el mencionado artículo, cuales son los presupuestos que hacen procedentes la imposición de estas medidas, sin embargo, el legislador en su sabio proceder, determinó en el encabezamiento de la precitada norma legal que …siempre que las condiciones que autoricen la detención preventiva puedan ser razonablemente evitadas con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, alguna de las medida siguientes…

    En efecto, el legislador al momento de considerar los requisitos para la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, estableció, que para su procedencia, deben encontrarse llenos los supuestos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo 537 de la Ley Penal Juvenil, toda vez que la naturaleza de estas medidas, es garantizar las resultas del proceso, con la aplicación de una medida menos gravosa a la privación preventiva de libertad.

    Artículo 581

    Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado, cuando exista:

    1. riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;

    2. temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

    3. peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.

    Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

    Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

  2. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  3. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  4. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Como se desprende de la trascripción que antecede, para que proceda la aplicación de una medida judicial privativa, al igual que cualquier otra medida restrictiva de libertad, debe existir una presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no se encuentre prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (periculum in mora) y un prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se atribuye (proporcionalidad).

    Establecido lo anterior, esta Corte constata que la defensa, afirma que en el presente caso,…no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con sentido lógico y común de la palabras, y se la ley dice ELEMENTOS, se refiere a por lo menos a la existencia de DOS (02) y el Acta Policial es apenas UN (01) sólo elemento, por lo tanto aunque el tribunal hubiese motivado la decisión, siempre le hubiese faltado la concatenación del acta policial con otro elemento de convicción…”

    Por su parte la Juez a quo, señala en su decisión que

    Los elementos de convicción que impetran la determinación de la necesidad de imponer la aludida medida cautelar, emanan del análisis del ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, que riela al folio cuatro y vuelto (04) del presente expediente, en donde los funcionarios responsables de la aprehensión del adolescente expresan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que esta (sic) se efectúo; refiriendo que le incautaron en su poder porción contentiva de posible droga, así como se encuentra indocumentado. Situación esta última que fue verificada por el Tribunal, pues el adolescente tan sólo exhibió en fotostato Partida de Nacimiento, y ello conforme a lo contemplado en la Ley Orgánica de Identificación no acredita civilmente identidad alguna. Asimismo, mas generosamente la pertinencia de la necesidad de la imposición…

    Tal como se desprende, la juez a quo, al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consideró que del acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, resulta suficiente para estimar que existen elementos de convicción para la determinación de la necesidad de la imposición de la medida, ya que expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, refiriendo que le incautaron en poder del imputado, una poción contentiva de posible droga. De allí que el representante Fiscal al término de la Audiencia de Presentación del Detenido, imputó formalmente al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicha calificación jurídica fue admitida por el tribunal, por considerar que el mismo se encontraba inmerso en los hechos narrados por los funcionarios policiales en el acta de aprehensión.

    Sobre este particular, se hace necesario destacar que los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han tenido un tratamiento especial dentro del sistema penal; ello en virtud de la naturaleza de los mismos, toda vez que no existe una victima directa que pueda señalar a los funcionarios policiales actuantes, las circunstancias en las que se llevo a cabo el delito, ni el señalamiento directo, lo que constituiría otros elementos que hagan presumir que la persona aprehendida es el presunto trasgresor de la Ley.

    Al respecto, la Sala de de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia estableció en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004

    La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, estableció lo siguiente:

    ...Así mismo, fueron llamados a declarar los testigos y expertos promovidos por el representante del Ministerio Público en el proceso, quienes no acudieron, motivo por el cual, la Representación Fiscal prescindió de los mismos...

    .

    Es importante destacar que la ciudadana Juez María Lourdes Afiuni Mora (Presidente del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Area Metropolitaa de Caracas), salvó su voto y argumentó lo siguiente:

    ...Con las declaraciones rendidas por los funcionarios policiales intervinientes se tiene demostrado, por cuanto generó convicción a esta juzgadora, que dichos funcionarios desplegaron todas aquellas actividades que constan tanto en el acta de visita domiciliaria así como el acta policial suscrita, pero debido a que ninguno de los testigos acudieron a rendir declaración ni los diferentes expertos que suscribieron los dictámenes leídos surge la duda sobre esta juzgadora sobre la culpabilidad de las ciudadanas Sikiu y T.G. en la comisión del delito que se les imputa, todo ello en virtud de que únicamente no basta la declaración de los funcionarios actuantes para hacer prueba de los hechos que se les imputa...

    .

    ...Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

    ...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...

    . (Subrayado de la Corte)

    El Tribunal de Alzada consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia y el principio al debido proceso el aceptar como prueba contundente lo dicho por los funcionarios policiales por el hecho de que ello generó convicción en la decisión tomada por los ciudadanos escabinos, si bien es cierto que ellos aprecian las pruebas sin mayor conocimiento del derecho porque así lo establecen las leyes, no es menos cierto que al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos. (Subrayado de la Corte)

    Tal como se desprende del texto señalado, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en un procedimiento de drogas, constituye un indicio de culpabilidad, pero no plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado o acusado. Y si bien es cierto, la anterior jurisprudencia, se refiere a la fase de juicio, sin duda, atañe a la fase de investigación porque tiene que ver con el buen derecho y la presunción de inocencia; para que una medida cautelar se imponga en forma proporcional con los fines de esta, tiene que existir alguna probabilidad de que la investigación pueda concluir con el establecimiento del hecho punible precalificado y la participación del adolescente y en este caso, sólo consta el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, en este sentido, en el caso sometido a consideración, se observa que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue aprehendido cuando funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana de Caracas, encontrándose de recorrido por la Tercera Calle del Retiro de la parroquia San José, y observaron un joven, quien al notar la presencia policial, emprendió huída en veloz carrera, por lo se le dio la voz de alto, y se le practicó la correspondiente inspección corporal, incautándole un bolso tipo koala, contentivo en su interior de un envoltorio de material sintético de color blanco, amarillo, y negro, con un polvo de color blanco de presunta droga tipo cocaína, siendo el dicho de los funcionarios el único elemento existente para determinar la posible participación del imputado en hecho punible alguno a lo cual habría que agregar la exigüidad del material incautado y el hecho de que el adolescente ha señalado ser consumidor. Al contrastar todos los elementos concluye esta Sala que el acata policial que ha acogido la Juez a quo como fundamento del fumus comissi delicti, es insuficiente para sustentar al medida cautelar impuesta.

    De igual forma, se hace necesario destacar, que en el presente caso, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes, no constando en actas que el juzgado a quo, haya ordenado la practica de exámenes toxicológicos para determinar si efectivamente el adolescente imputado consume dichas sustancias, y de ser así, proseguir la causa conforme a las previsiones establecidas para los adolescentes consumidores en el Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún más cuando lo incautado, constituye presuntamente un envoltorio, cuya naturaleza, y peso se desconoce.

    Es así que en el presente caso, no existen suficientes elementos de convicción para sustentar el fumus comissi delicti y el periculum in mora, por lo que considera esta Corte Superior que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la segunda denuncia presentada por la recurrente por incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento Tercero de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). No obstante la Fiscalía deberá continuar con el curso de la investigación conforme a los pronunciamientos Primero y Segundo de la decisión dictada. Se acuerda remitir la presente causa al Juzgado a quo. Así se declara.-

    En relación a la primera denuncia formulada por la recurrente, relativa a la falta de motivación de la medida cautelar, esta Corte Superior visto el pronunciamiento que antecede, estima inoficioso entrar a conocer y decidir el presente argumento, toda vez que al no existir suficientes elementos de convicción para acreditar el fumus comissi delicti y el periculum in mora, la medida dictada no puede estar motivada, encontrándose la pretensión de la defensa satisfecha con el pronunciamiento que antecede.

    V

    DISPOSITIVA

    Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: 1.- Declara con lugar la segunda denuncia presentada por la recurrente por incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar. En consecuencia, se revoca el pronunciamiento Tercero de la decisión recurrida, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al adolescente, contenida en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerda la libertad sin restricciones del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). No obstante la Fiscalía deberá continuar con el curso de la investigación conforme a los pronunciamientos Primero y Segundo de la decisión dictada. Se acuerda remitir la presente causa al Juzgado a quo. 2.- Visto el pronunciamiento que antecede esta Corte Superior estima inoficioso entrar a conocer y decidir el presente argumento, toda vez que al no existir suficientes elementos de convicción para acreditar el fumus comissi delicti y el periculum in mora, la medida dictada no puede estar motivada, encontrándose la pretensión de la defensa satisfecha con el pronunciamiento que antecede. Cúmplase.-

    Regístrese, publíquese y notifíquese.

    El Juez Presidente,

    M.A.S.

    Las juezas

    M.E.G. PRÜ

    (PONENTE)

    M.E.M.Z.

    La Secretaria

    DESSIREÉ SCHAPER

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

    La Secretaria

    DESSIREÉ SCHAPER

    EXPEDIENTE 1Aa 522-08

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