Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Abril de 2008

EXP. 07-1933

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: J.C.G.N., portador de la cédula de identidad Nº V-13.245.370, representado por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el acto administrativo de remoción N° SBIF-DBS-IO-GRH-00410, de fecha 15 de enero de 2007, notificado en la misma fecha, y el acto de retiro N° SBIF-DBS-IO-GRH-02477, del 16 de febrero de 2007, notificado el 22-02-2007, ambos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: C.F.A.Q., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.255, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

I

En fecha 13-04-2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 17-04-2007, siendo recibida en fecha 23-04-2007.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señala que en fecha 15-01-2007, fue notificado del acto administrativo Nº N° SBIF-DBS-IO-GRH-02477, de fecha 16 de febrero de 2007, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se procedió a removerlo del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en adelante SUDEBAN).

Alega que dicho acto se basa en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de esa Superintendencia.

Expone que el Reglamento contenido en la Resolución N° 347.03 del 16-12-2003, publicado en la Gaceta Oficial N° Extraordinaria 5.685 del 23-12-2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser manifiestamente contrario a la n.c. del artículo 144 y su aplicación en la esfera jurídica del recurrente.

Solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplique el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN a la situación jurídica del recurrente, dando aplicación preferente a la n.C. y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega que se vulneró el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución por cuanto es atribución del Presidente de la República reglamentar total o parcialmente las Leyes por lo que el Superintendente de SUDEBAN incurrió en incompetencia Constitucional.

Que la aplicación del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN es ilegal, pues el mismo está afectado del vicio de ausencia de base legal, pues se fundamenta en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto está viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que la Administración incurre en falso supuesto de hecho, cuando invoca hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente, al señalar en el acto de remoción que las funciones del cargo ejercido por el recurrente se califican como de confianza. Que es falso que el cargo de Asistente Administrativo sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de SUDEBAN, ni un Reglamento orgánico en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos, ni mucho menos en los que se señale de manera especifica cuáles son los cargos de confianza, que muy por el contrario a lo establecido en el acto, la larga enumeración de funciones y atribuciones que atribuye SUDEBAN al cargo como ejercidas por el recurrente, ninguna encuadra dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que el cargo pudiera ser clasificado como de confianza; las funciones se producen en un nivel más bajo de responsabilidad y poder de decisión, pues es sólo personal de apoyo de la Gerencia y no ejercía funciones que revistieran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Superintendente de Bancos como máxima autoridad de SUDEBAN y así lo confirma la ubicación administrativa y el rango dentro del cual cumplía sus funciones.

Manifiesta que el falso supuesto de derecho se configura al pretender basar la remoción en una norma que no define las atribuciones señaladas por SUDEBAN, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace una distinción acerca de las categorías de funcionarios, si el cargo es de carrera no puede ser de libre nombramiento y remoción y viceversa, no deduciendo de dicha norma facultad alguna que permita a SUDEBAN remover libremente a los funcionarios y así solicita a este Tribunal sea declarado.

Solicita que declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto número SBIF-DSB-IO-GRH-00410, dictado en fecha 15 de enero de 2007, y notificado en la misma fecha, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Administración de esa Superintendencia, así como también contra del acto de retiro N° SBIF-DBS-IO-GRH-02477, dictado en fecha 16 de febrero de 2007, notificado el 22-02-2007, dictados por el Superintendente de SUDEBAN.

Solicita que se ordene a SUDEBAN su reincorporación en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue ilegalmente removido y se le cancelen los salarios y demás beneficios y compensaciones dejados de percibir desde su ilegal retiro tomando en cuenta como base el salario integral de Bs. 2.000.000,00, e incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de SUDEBAN, dichos salarios y demás compensaciones deberán ser calculadas y canceladas en forma actualizada, es decir, incluyendo los aumentos salariales y demás compensaciones.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El representante de SUDEBAN al momento de dar contestación a la querella, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial propuesta por el ciudadano J.C.G.N..

Rechaza y contradice plenamente lo relacionado con la supuesta inconstitucionalidad del Estatuto Interno Funcionarial de SUDEBAN, por no estar de acuerdo con la interpretación dada, por considerar que su nulidad y aplicabilidad debe ser decretada por otra instancia.

Expresa que no es cierto que la normativa dictada por SUDEBAN, pueda atentar contra el principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla el artículo 146 de la Constitución, indica que dicha norma de manera expresa establece un principio general y sus excepciones como son: que efectivamente los funcionarios de la Administración Pública son de carrera, pero se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, que esa última categoría se desarrolla en la propia legislación funcionarial, tanto general como la particular referida al Estatuto de SUDEBAN, es decir que no viola el principio constitucional al que hace mención la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 20 y 21 cuando determina los cargos de alto nivel y de confianza.

Indica que el cargo desempeñado por el querellante en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de Asistente Administrativo III, se encuentra vinculado al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser un cargo de confianza debido a las funciones que desempeñaba.

Señala que no se observa que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN regule arbitrariamente lo relativo a la condición de los funcionarios, sino que encuadra sus disposiciones a las normas que al efecto trae la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución, por lo que solicita que los hechos denunciados como vicios sean desechados por carecer los mismos de consistencia jurídica.

En cuanto a la denuncia del vicio en la causa o motivo, señala que es impreciso determinar lo que quiso denunciar el querellante, ya que no señala ningún acto administrativo en particular, de manera que, no se expresa en forma llana la aludida falta de motivación, no pudiendo pronunciarse este Juzgado sobre la denuncia incoada por carecer la misma de fundamento legal.

En cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, expresa que de la simple lectura de los actos impugnados se puede evidenciar jurídicamente, que para proceder a remover al recurrente el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras hace uso de las atribuciones que le confiere la ley, concluyendo que una atribución es nombrar y remover a todos los funcionarios de SUDEBAN, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el Estatuto Funcionarial; y, la otra es la calificación que se hace, dada la naturaleza de las funciones del organismo, de que todos sus empleados son de libre nombramiento y remoción por parte del Superintendente. Por lo que solicita sea desechado por carecer de base jurídica el vicio denunciado de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto SUDEBAN no incurrió en el mismo.

Solicita se declare sin lugar y en consecuencia que los actos administrativos de efectos particulares N° SBIF-DSB-I0-GRH-00410 de fecha 15 de enero de 2007, así como también del acto administrativo de retiro N° SBIF-DBS-I0-GRH-02477, mediante el cual se removió y se retiró al ciudadano J.C.G.N. del cargo de Asistente Administrativo III, es válido y surte todos y cada uno de sus efectos legales.

Niega y rechaza que SUDEBAN tenga que reincorporar al recurrente a un cargo de igual o superior jerarquía y que deba cancelarle salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la solicitada reincorporación al cargo.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Que en el caso de autos, el accionante presenta la querella “…contra el acto administrativo de remoción N° SBIF-DBS-IO-GRH-00410, dictado en fecha 15 de enero de 2007, notificado en la misma fecha, y el acto de retiro N° SBIF-DBS-IO-GRH-02477, dictado el 16 de febrero de 2007 y notificado el 22-02-2007, dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)…”, y en el petitorio de la misma solicita sea declarada la nulidad por razones de ilegalidad del mismo acto.

Igualmente, se desprende del escrito recursorio que la parte actora manifiesta que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra viciado de inconstitucionalidad y solicita sea desaplicado al caso concreto, obligación que conforme la Constitución de la República, corresponde a todos los jueces, en los siguientes términos:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Este control de la Constitución por parte de los Jueces de la República, está igualmente sometido a la consulta posterior por parte del Tribunal Supremo de Justicia. Es así, que aún cuando el accionante indica que dicho Estatuto está viciado por inconstitucionalidad, no solicita la nulidad del mismo que correspondería al control concentrado de la Constitución, sino su desaplicación, que al corresponder aún de oficio, debe entenderse que procedería igualmente a petición de parte interesada.

En este contexto, corresponde al Tribunal analizar si efectivamente existe alguna incompatibilidad entre el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con relación a la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con respecto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Constitución de la República indica en su artículo 146 que:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

.

Tal como lo indica la propia n.c., la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto constitucional indica que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.

Dentro de este marco de excepción, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 prevé que se consideraran cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras sin perjuicio de lo establecido en la Ley, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Es así que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en sus artículos 224 y 273 establece:

Artículo 224: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras estará integrada por el Despacho del Superintendente, las unidades o dependencias de los Intendentes Operativo y de Inspección, la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera, las Gerencias y demás dependencias que establezca este Decreto Ley y el reglamento interno.

Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.

Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Ahora bien, conforme al contenido de las normas invocadas, resulta necesario analizarlas conforme al tamiz constitucional, observando, como se indicó anteriormente, que la Constitución prevé como regla general, la carrera administrativa, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción. En este mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé de forma taxativa en su artículo 20, cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por ser funcionarios denominados de “alto nivel”, y en su artículo 21, la base para la clasificación de los cargos como de confianza, tomando en consideración las funciones que principalmente desempeñe el funcionario.

Es así como la doctrina y la jurisprudencia imperante en nuestro sistema jurídico ha señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que la funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; es decir, sólo un concienzudo y particular análisis del cargo podrá determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Y aún siendo de libre nombramiento y remoción, los supuestos de valoración de uno u otro son absolutamente diferentes, pues el alto nivel se ubica principalmente por su jerarquía en las estructuras organizativas, mientras que el de confianza depende de las funciones que ejerce.

Lo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe ser interpretado conforme a criterios argumentativos, pues a primera vista, pareciera que existe una contradicción en los términos de la propia Ley, toda vez que el artículo 224, referido a la organización de la Superintendencia establece que “…Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto ley y el estatuto funcionarial”. Así, la Ley en el artículo citado no específica cuáles son los cargos dentro de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se consideran como “de libre nombramiento y remoción”, sino que deja tal precisión al Estatuto Funcionarial, que deberá determinar cuáles cargos serán considerados como de libre nombramiento y remoción. Se observa que la norma persigue que se efectúe una adecuada calificación de los cargos, para considerar como “de libre nombramiento y remoción”, aquéllos cuyas funciones o ubicación jerárquica sean compatibles con tal noción.

No se trata pues, de una autorización discrecional que permita la exclusión de “Todos” los cargos de SUDEBAN del régimen de la carrera administrativa, mientras que el artículo 273 indica que: “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

Una interpretación sistemática, que no contradiga los Principios que la Constitución pregona, concatenado con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública conlleva a que ciertamente, tal como lo señala el artículo 224 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, serán considerados como de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, y que conforme al artículo 273 eiusdem, por la naturaleza de las funciones del organismo y del cargo, deban ser considerados como tales, en concordancia con lo indicado en los artículos 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Resultaría un absurdo y un contrasentido pretender que la propia Ley señale que por una parte, serán de libre nombramiento y remoción aquellos funcionarios que se indiquen en el Reglamento Interno, para posteriormente indicar que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo cual, indudablemente iría en contradicción a los enunciados constitucionales y a los principios que sobre la noción de carrera y la estabilidad se han establecido en nuestro sistema jurídico, sin poder pretender que la excepción se constituya en la regla en un determinado organismo público o sector de la Administración Pública, sin poder catalogarse como de libre nombramiento y remoción a determinados funcionarios por su sola pertenencia a un ente público, haciendo abstracción de las funciones que ejerce o de su jerarquía en el organismo.

En este orden de ideas se observa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en los puntos analizados, puede coexistir perfectamente con la normativa Constitucional, cuando interpretada según sus principios e implicaciones, se entienda que conforme lo determine el Reglamento Interno o Estatuto, serán calificados como de libre nombramiento y remoción aquellos cargos cuyas funciones comprendan efectivamente la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio, operadores cambiarios fronterizos y empresas emisoras u operadoras de tarjetas de crédito.

En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorga en su relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, que como Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue dictado efectivamente el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, indicando en su artículo 1 que:

El presente estatuto rige las relaciones de trabajo, define los derechos, las obligaciones y establece la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados que en forma permanente prestan sus servicios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, especialmente en lo concerniente a su ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, conforme a lo establecido en el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras

.

El mismo Estatuto, excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en “Gerencial y Supervisorio”, “Profesional y Técnico” y “Apoyo Administrativo”, señalando en su parágrafo primero que:

Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Es menester aclarar, que conforme lo previsto en el artículo 146 Constitucional, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a dicho ente, pregona en su artículo 1 que el mismo establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los funcionarios y empleados son de libre nombramiento y remoción lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera, y siendo considerados como de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad.

El Texto Constitucional, en los artículos 93 y 146, prevé que los trabajadores, tanto del sector privado como del público, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad, en términos generales, ha sido entendida como la institución cuyo fin principal es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo, con carácter taxativo, las causales de terminación de la relación de trabajo o de empleo público.

En este sentido se observa, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial, el atributo de estabilidad de rango constitucional que le informa, pues considerar lo contrario, lesionaría directamente los principios constitucionales que constituyen la base del sistema. Entendiendo que las reglas deben constituir el desarrollo de los principios, en el caso de autos, la declaración amplia y absoluta que todos los funcionarios, independiente de las funciones que ejerzan son empleados de libre nombramiento y remoción, constituye una evidente contradicción con los postulados que le rigen, que debe ser analizada con base a esos principios y postulados constitucionales que deben privar conforme lo previsto en el artículo 334 Constitucional.

Si bien es cierto, correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar, por vía de excepción, cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, al señalar dicho estatuto que todos los cargos de la Superintendencia de Bancos son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de empleo para con los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que debe este Sentenciador, a los fines de impartir una verdadera tutela judicial efectiva conforme los postulados del artículo 26 Constitucional, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y 334 de la Constitución, procede a desaplicar para el caso concreto, por inconstitucional, el parágrafo primero del artículo 27 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado el 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, (vigente para el momento en que se dictaron los actos de remoción y retiro) por ser dicho instrumento normativo atentatorio a la carrera administrativa y el principio de estabilidad recogido en el artículo 146 Constitucional, y así se decide.

Corresponde a este Tribunal, a la luz de lo anteriormente expuesto, analizar el acto administrativo impugnado observando que la base legal del mismo, lo constituyen los artículos 223 numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 23 parágrafo primero del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En este sentido cabe observar, que conforme lo anteriormente expuesto, ciertamente, el numeral 5 del artículo 223 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras atribuye al Superintendente General de Bancos la administración de personal, mientras que el parágrafo primero del artículo 273 eiusdem debe entenderse como la norma que habilita la determinación de los cargos de libre nombramiento y remoción conforme las previsiones del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su relación con el artículo 21 eiusdem.

Sin embargo, el mismo acto se encuentra motivado en el supuesto que “…todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” son de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de dicha institución, fundamento aplicado en todos los actos de remoción de la institución, independiente de las funciones ejercidas por los funcionarios. Toda vez que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN resulta contrario a la Constitución, tal como ha sido indicado anteriormente, debe aplicarse el principio general de presunción que todos los cargos son de carrera, salvo que la administración probase lo contrario.

Así, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza (por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad) la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto; no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa que el acto administrativo de remoción refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente Administrativo III sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo con base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro del querellante y así se decide.

En atención a lo indicado, debe señalar este Tribunal, que pese a que el acto se encuentra fundado en el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, debiendo desaplicarse el mismo al caso concreto, éste no puede operar como fundamento de la decisión, sin menoscabo de la obligación de la Administración de fundamentar debidamente la naturaleza de las funciones para determinar así, si efectivamente las funciones inherentes al cargo revisten las condiciones para ser considerado como de confianza.

Con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgado anula los actos administrativos de efectos particulares Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-00410, de fecha 15 de enero de 2007, notificado en la misma fecha y SBIF-DSB-IO-GRH-02477, del 16 de febrero de 2007, notificado el 22 de febrero de 2007, ambos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales se removió y retiró, respectivamente, al funcionario J.C.G.N. del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio y así se declara.

En cuanto a la cancelación de las demás prestaciones y beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo que le sea asignado, este Tribunal debe negar tal solicitud, pues la misma es imprecisa en su determinación, además es preciso señalar que el pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a la justa indemnización que corresponde al funcionario a consecuencia del actuar ilegal de la Administración, estando cualquier otro beneficio que se derive de la prestación efectiva del servicio excluido como parte de dicha indemnización.

Declarado lo anterior resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia o vicio formulado por las partes. Y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.C.G.N., portador de la cédula de identidad Nº V-13.245.370, representado por los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301 respectivamente, contra el acto administrativo de remoción N° SBIF-DBS-IO-GRH-00410, de fecha 15 de enero de 2007, notificado en la misma fecha, y el acto de retiro N° SBIF-DBS-IO-GRH-02477, del 16 de febrero de 2007, notificado el 22-02-2007, ambos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-00410, de fecha 15 de enero de 2007, notificado en la misma fecha y del acto de retiro número SBIF-DSB-IO-GRH-02477 de fecha 16 de febrero de 2007, notificado el 22 de febrero de 2007, ambos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Administración de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.

TERCERO

SE NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ TEMPORAL

C.A.M.R.

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

C.B.F.P.

-Exp. Nro. 07-1933