Notas preliminares sobre el Decreto de estado de excepción de alarma dictado el 13 de marzo de 2020 (a propósito de la epidemia del coronavirus Covid-19). Primera parte

AutorNélida Peña Colmenares
CargoUniversidad Central de Venezuela, Abogada; Doctora en Ciencias, mención Derecho; Profesora Asociada de Derecho Constitucional.
Páginas272-304
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por el Ejecutivo Nacional para afrontar la epidemia del co-
ronavi rus ( Covid-19), del 13 de marzo de 2020 4.1. La falta
de demostración de la insuficiencia de los medios ordinarios
para conjurar la crisis originada por el Covid-19 (presupuesto
fáctico del Decreto) 4.2. La falta de la enunciac ión expresa
en el Decreto de las garantías constitucionales rest ringidas
(la configuración del vicio) Conclusi ón
Introducción
En la presente introducción exponemos, en primer lugar, nuestra posición
sobre el dilema constitucional que se ha suscitado en la mayoría de los países
del mundo, a raíz de la emanación de las respectivas modalidades de es-
tados de excepción, con la finalidad de encarar la pandemia CoViD-19, ent re
el derecho a la salud y los otros derechos fundamentales, y en segu ndo lugar,
resumimos los principios constitucionales que informan a los estados de
excepción en Venezuela, y concretamente del estado de alarma, declarado
mediante el correspondiente Decreto presidencial dictado el 13 de marzo de
2020 (en lo adelante, el Decreto).
i. El dilema entre el derecho a la salud y el resto de los derechos constitu-
cionales, suscitado con motivo de la declaratoria del estado de excepción, de
alarma, para combatir la pandemia del coronavirus (CoViD-19): Es un hecho
notorio comunicacional para la mayoría de los abogados en Venezuela, la inte-
resante y enjundiosa controversia doctrinar ia planteada en casi todo el mundo,
surgida con motivo de la aplicación de las modalidades de estados excepción
que han debido declarar los Estados para encarar la situación extraordinaria
generada por la pandemia CoViD-19, la cual gira básicamente sobre el dilema
de la primacía de la tutela del derecho de la salud, sobre los otros derechos
fundamentales, controversia que, como era de esperar, en los países donde
rige un Estado democrático y de Derecho, como Alemania, Italia y España
–solo para citar tres europeos –, ha llegado a los tribunales constitucionales, y
para demostrarlo bastan dos ejemplos: el Tribunal Constitucional alemán a nte
una demanda de amparo introducida por unos ciudadanos para realizar una
manifestación pública, guarda ndo la distancia social, dictó un fallo favorable a
los demandantes, invocando en térm inos muy claros que la tutela del derecho
a la salud mediante la ejecución de las medidas (confinamiento) del corres-
pondiente estado de excepción, no implicaban la suspensión de otros derechos
fundamentales, como lo es el de manifest ación pública1.
En cambio, ante una demanda de amparo similar intentada por unos ciuda-
danos españoles, para manifestar públicamente el día del trabajador, guar-
dando la distancia social, el Tribunal Constitucional español desestimó la
solicitud, en virtud de que le otorgó primacía al derecho a la salud sobre el
derecho a manifestar públicamente, porque consideró que permitir la ma-
nifestación constituía una violación de la medida de confinamiento, y la
posibilidad de que se produjera el contagio y la propagación del CoViD-19.
Sin embargo, en esa decisión se produjo un empate entre los magistrados,
y solo pudo ser aprobada con el denominado «voto de calidad», en el Derecho
español –«dirimente» en nuestros términos–, del presidente del Tribunal,
lo que revela la complejidad de la controversia doctrinaria , que también pasó
a ser jurisprudencial, a la que nos referimos2.
Por supuesto que una controversia doctrinaria de esa n aturaleza que llega con
prontitud a los tribunales constitucionales, y estos deciden oportunamente,
es propio o natural de países donde está vigente efectivamente un Estado de -
mocrático y de Derecho, en el sentido que expone aragón reyes: democrá-
tico, porque las actuaciones del Gobierno –durante la vigencia del estado de
alarma– están sujetas al control político, y de Derecho, porque están sujetas
al control de los jueces3. Nosotros agregaríamos una forma de control que
podríamos denominar «control difuso», que es el ejercido por la sociedad
1 Véase el resumen de esta noticia en: https://elpais.com /internacional /2020-04 -16/
el-constitucional-aleman-def iende-el-derecho-de-manifestacion-tambien-
en-tiempos-de-pandemia.html.
2 Véase el resumen de esta not icia en: https:// elpais.com/espana /2020-05-01/divi-
sion-en-el-constitucional-por-el-derecho-de-protesta-du rante-la-crisis.html.
3 aragón rey es, Manuel: «Hay que tomarse la Con stitución en serio». En: El País
(10-04-20), https: //elpais.com/elpais/2020 /04/09/opinion /1586420090_736317.html.
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civil, el cual se torna viable mediante la opinión de las universidades, de los
colegios de abogados, las academias, los investigadores, las organizaciones
de los derechos humanos y, en el plano institucional, de la Defensoría del
Pueblo, desde luego, dando por descontado la plena vigencia del libre ejercicio
de la libertad d e información.
Por nuestra parte, ante una pandemia que, como observa Cruz Villalón, ha
generado una «emergencia sanitaria», pero también una grave emergencia
económica y social, y agrega el citado autor: «… Dicho esto, la dura realidad
es que la presente emergencia es de una magnitud tal que difícilmente po-
dríamos encontrarla acabadamente reflejada en ninguno de los estados de
emergencia previstos, sea el estado de alarma, el de excepción o el de sitio»4;
opinión que compartimos. Ahora bien, pensamos que en un Estado demo-
crático y de Derecho, como el caracterizado por aragón reyes, es posible
y hasta deseable asumir u na posición hermenéutica orientada por la fin alidad
fundamental pe rseguida por el Gobierno con el estado de excepción, siempre
teniendo como premisa el respeto a la intangibilidad de los derechos funda-
mentales, hasta donde lo permita la rest ricción o suspensión de los mismos, la
cual podría ser extensiva en deter minados supuestos de hecho, soslayando
la tesis restrictiva que debe prima r en esta materia, pero, insistimos, aten iéndose
a los límites contenidos en el propio decreto de estado de excepción.
Sin embargo, asumir una posición como la expuesta en el párrafo anterior,
resulta casi imposible en un país como el nuestro, donde su carácter demo-
crático está difuminado, por decir lo menos, y la mejor demostración es que
el Decreto declaratorio del estado de alar ma, como lo veremos más adelante,
no fue sometido al control político de la Asamblea Nacional; y la situación
es igual en lo que respecta a la calificación de Estado de Derecho, pues los
controles de los jueces resultan casi inexistentes, pese a que el Decreto, como
se demostrará a lo largo del trabajo, adolece de varios vicios ostensibles de in-
constitucionalidad, como por ejemplo, la omisión evidente de «las garantías
4 Cruz Villalón, Pedro: «La Constit ución bajo el estado de alarma». En: El País
(16-04-20), https: //elpais.com/elpais/2020/ 04/16/opinion/1587025782 _733659.
html?event _log= oklogin.

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