Decisión nº PJ0142011000060 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 15 de Abril de 2011

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha trece (13) de enero de dos mil once (2011), la cual declaró CON LUGAR, la demanda por otros conceptos laborales incoada por el ciudadano O.A.B. en contra de la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA y MEDIANA INDUSTRIA DEL ESTADO ZULIA, S.A. (SGR ZULIA, S.A.).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Alega que el motivo por el cual recurre de la sentencia proferida por el A-quo, es porque al momento en que se llevo a cabo la celebración de la audiencia preliminar, y el acto de contestación a la demanda, no había sido notificado el Procurado General de la República e igualmente denuncia lo alegado en su litiscontestación referente a la defensa de fondo de la falta de precisión en el objeto de la pretensión ya que no indicaron el monto total de las prestaciones sociales en base al cual se iban a reclamar dichas diferencias.

-Alega que en virtud de la carga probatoria que le fue impuesta consignaron la planilla de liquidación de prestaciones sociales, además de que consignaron ante esta Alzada en el tiempo oportuno documentos públicos contentivos de balances de los años 2007-2008 y 2009.

-Denuncia la violación del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la juez no tomo la declaración de parte a su representado, aun cuando fue solicitado por ellos, y por ultimo apelaron con relación al punto de que fue declarado con lugar la solicitud de indemnizaciones del articulo 125, además de la reclamación sobre las diferencia del pago de las utilidades, por lo que solicita que sea declarada con lugar la apelación.

La representación judicial de la parte demandante procedió a refutar lo dicho por la parte apelante en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, en los siguientes términos:

-Alega que corre inserta a las actas del expediente la notificación hecha al Procurador General de la República, así como la suspensión del proceso por un lapso de 30 días.

-Alega que el hecho de que se presento un balance financiero de los años 2007 y 2008 ante esta Alzada, no tiene relevancia ya que lo que se esta solicitando es las utilidades fraccionadas 2009, y señalan que ahora en el 2010 la empresa demandada pago a sus trabajadores 4 meses de utilidades; que con relación a que no se le dio a la contraparte oportunidad de alegar es porque el juez no considero la necesidad de evacuación de otro medio probatorio para tomar su decisión, y ataca las pruebas aportadas ante esta Alzada por considerar que son impertinentes y además no son documentos públicos dado que son empresas privadas y contadores públicos los que avalan dichos documentos, por lo que solicita se confirme el fallo apelado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

-Que en fecha 02 de julio de 2007, comenzó a prestar servicios personales, directos y subordinados como Gerente de Promoción y Mercadeo de la empresa demandada.

-Que devengaba como último salario mensual la cantidad de Bs. 4.000,00

-Que dichas labores las realizó en un horario estructurado de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:30 p.m. a 4:00 p.m.

-Que la denominación unilateral establecida por su patrono como Gerente de Promoción y Mercadeo, según la empresa es un “cargo de dirección”, y que la naturaleza real de sus funciones, actividades y atribuciones son distintas a la de dirección.

-Que en fecha 28 de septiembre de 2009, fue despedido injustificadamente por escrito de sus labores habituales de trabajo, por órdenes del Presidente de la empresa ciudadano J.M.Q., siendo parcialmente cancelados los montos que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales le corresponden, razón por la cual ha buscado la manera amistosa de ser escuchados por los representantes estatutarios y/o legales de la empresa, recibiendo posturas agresivas y negativas, evitando de alguna manera un arreglo amigable con la finalidad de llegar a un arreglo amistoso el cual no se ha logrado.

-Invoca la aplicación de la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1° relativo al Principio de la Primacía de la Realidad sobre las formas o de igual forma invoca la aplicación de los artículos 174 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo así como el artículo 92 de nuestra carta magna.

- Reclama, los conceptos de diferencia sobre utilidades fraccionadas del año 2009, la cantidad de Bs. 14.732,40

-Por concepto de indemnización por despido la cantidad de Bs. 10.821,60

-Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de Bs. 10.821,60

-Total demandado la cantidad de Bs. 36.375,60 más los intereses de mora y la indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De la lectura realizada por esta Alzada al documento de contestación presentado por la parte demandada SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA y MEDIANA INDUSTRIA DEL ESTADO ZULIA S.A. (SGR ZULIA, S.A.), por intermedio de su representación judicial, y de lo reproducido en la audiencia de juicio por su representación judicial, se concluye que esta fundamentó la contestación de la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que con fundamento en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expone formalmente la falta de precisión en el objeto de la pretensión del demandante, por cuanto de un simple vistazo al escrito libelar no se puede constatar el monto total por concepto de las prestaciones sociales a los fines de saber con plena exactitud lo que supuestamente la demandada debería cancelar al demandante.

-Invoca lo establecido en sentencia de fecha 26 de febrero de 2004, emitida por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, caso A. A. Aranguren y otros contra Intesa, PDVSA y otros, así como la sentencia de fecha 18 de mayo de 2004, emitida por la Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, caso E. S. La Rosa contra Café Ole.

-Admitió que el demandante laboró para la demandada, el cargo desempeñado, el horario establecido y que devengó el salario especificado en el libelo de demanda.

-Negó expresamente que la denominación de Gerente de Promoción y Mercadeo se haya realizado en forma unilateral y que su actividad fuera distinta a la de un trabajador de dirección, por lo que alegó que ambas partes firmaron de común acuerdo el contrato de trabajo con dicho cargo, de confianza.

-Negó que en fecha 28 de septiembre de 2009, el demandante haya sido despedido injustificadamente, por órdenes del presidente de la empresa y que se haya cancelado parcialmente los montos que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales le corresponden al actor.

-Que la demandada canceló la totalidad por conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, tal como se desprende de documento de liquidación y de documento de anticipos de prestaciones sociales.

-Negó que tenga una posición contumaz con respecto a los hechos expuestos en el escrito libelar y que deba aplicarse el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Negó que la demandada deba aplicársele el artículo 89 numeral 1ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que presuntamente las condiciones de trabajo descritas por el actor no son reales.

-Negó que deba aplicarse a la demandada los artículos 174 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondientes a pagos de diferencias de utilidades fraccionadas de 2009, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso, ya que dichos pagos fueron cancelados.

-Negó que deban aplicarse los intereses de mora del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-Negó que la demandada deba cancelarse al actor pago alguno por concepto de diferencias de prestaciones sociales por sus servicios personales, directos e ininterrumpidos, por un tiempo de 2 años, 2 meses y 26 días por lo contradictorio que resulta el escrito de demanda.

-Negó que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.732,40 por concepto de diferencia de Utilidades Fraccionadas correspondiente a 90 días de 01-01-2009 al 28-09-2009) de salario diario integral a razón de Bs. 180,36

-Negó que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs. 10.821,60 por concepto de indemnización por despido correspondiente a 60 días 02-07-2007 al 28-09-2009) de salario diario integral a razón de Bs. 180,36 por ser contradictoria la demanda presentada en contra de la demandada.

-Negó que la demandada adeude al actor la cantidad de Bs. 10.821,60 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso correspondiente a 60 días (02-07-2007 al 28-09-2009) de salario diario integral a razón de Bs. 180,36 por cuanto el actor conforme a sus dichos se desempeñó como GERENTE DE PROMOCIÓN Y MERCADEO lo que excluye del cargo de protección de la estabilidad relativa por lo que invocó la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 emanada en el caso N de F. Torres contra el Instituto para el Control y la Conservación de la Cuenta del Lago de Maracaibo (ICLAM).

-Negó que se le adeude al actor la cantidad total de Bs. 36.375 por los conceptos antes descritos, así como los intereses de mora y la indexación.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

-Verificar si efectivamente se practicó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con e artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

-Determinar la procedencia de la defensa de fondo opuesta por la parte demandada relacionada con la falta de precisión del objeto de la pretensión, por no haber indicado el monto total que le correspondía al actor por sus prestaciones sociales para poder solicitar las diferencias de las mismas.

-Determinar si el A-quo incurrió o no en la violación del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no tomar la declaración del Representante Legal de la parte accionada.

-Determinar si la declaratoria con lugar de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por el A-quo se encuentra ajustada a derecho.

-Determinar si la declaratoria con lugar de las diferencias en el pago de las utilidades fraccionada realizada por el A-quo se encuentra ajustada a derecho.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

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Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte actora probar que es acreedor del máximo legal de días demandados por concepto de diferencia de utilidades, e igualmente corresponde a la parte demandante la carga de probar que las funciones que cumplía en el desempeño de su cargo como GERENTE DE PROMOCION Y MERCADEO, no se corresponden con las funciones de un empleado de dirección, ya que sobre ese hecho fundamento su pretensión y en virtud de que el cargo no se encuentra controvertido Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en el siguiente orden:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

- DOCUMENTALES:

1. Copias simples de los recibos de pago marcados desde la A1 hasta la A28, ambos inclusive, que rielan a los folios 24 al 51, ambos inclusive, se observa que el la parte contraria impugnó únicamente las documentales que rielan a los folios 38 y 42, por no aparecer suscritos por el actor. En tal sentido, esta Alzada le otorga valor probatorio a todas los recibos promovidos, con excepción de los folios antes mencionados, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de estas documentales los salarios devengados por el actor y que desde el 01 de abril de 2009, venía devengado Bs. 4.000,00 mensual como salario. Así se decide.-

2. Originales de recibo de depósito bancario, marcados con las letras B1 y B2, que riela a los folios 52 al 54 ambos inclusive, se observa de estas documentales que la empresa no rebatió en forma alguna las mismas, evidenciándose de éstas que la demandada depositó al actor la cantidad de Bs. 7.587,9 en fecha 21 de agosto de 2009, la cantidad de Bs. 1.844,62 en fecha 31 de agosto de 2009, y la cantidad de Bs. 2.000,00 en fecha 14 de agosto de 2009, por lo que esta Alzada le da valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual fue ratificado mediante prueba de informativa. Así se decide.-

3. Recibo de depósito del Banco Occidental de Descuento, marcado con la letra C, que riela al folio 55, se observa que de esta documental que la empresa demandada no rebatió en forma alguna la misma, por el contrario al ser adminiculadas con la prueba de exhibición quedo evidenciado que dicho deposito fue realizado por la demandada a favor del actor por la cantidad de Bs. 20.330,68 en fecha 13 de noviembre de 2008, por concepto de utilidades año 2008 en consecuencia esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

4. Tarjeta de Alimentación Pass Sodexho, distinguida con el No. 6281 1506 9535 0447, debidamente emitida a favor del trabajador marcada con la letra D, que riela al folio 56, esta Alzada considera que esta documental no aporta elemento probatorio alguno sobre los hechos controvertidos, por consiguiente se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

5. Sobre la hoja de despido emitida por el Presidente de la empresa demandada, el ciudadano J.Q., de fecha 28 de septiembre de 2009, marcada con la letra E, que riela al folio 57, se observa que esta documental constituye un instrumento privado reconocido por la parte contraria, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma, que la accionada despidió al actor “tomando en cuenta la naturaleza del cargo, que según se evidencia de la documental era trabajador de dirección”. Así se decide.-

6. Hoja de Liquidación de prestaciones sociales emitida y cancelada por la empresa demandada, en fecha 28 de septiembre de 2009, marcada con la letra F, que riela al folio 58, se observa que el mismo constituye copia fotostática suscrita en original por el actor, que no fue impugnada por la parte contraria, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma los conceptos que fueron cancelados por la patronal al demandante, en fecha 28 de septiembre de 2009, específicamente que le cancelaron al actor la asignación de 11, 25 días por concepto de utilidades fraccionadas en base a 15 días al año, a razón de Bs. 133,33 diarios, lo que arrojó una cantidad total cancelada de Bs. 1.500,00 por dicho concepto, y que además fueron pagados los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales de antigüedad, bono vacacional fraccionado, y vacaciones no disfrutadas. Así se decide.-

   TESTIMONIALES:

   En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos NESYELINS CASTILLO, L.V., M.C., C.R. Y J.G., ya identificados en actas, se observa que esta Alzada, no tiene declaración alguna que valorar, dada la incomparecencia de los mismos al acto de la audiencia oral y pública de juicio. Así se decide.-

   PRUEBA DE EXHIBICION:

   Solicito la exhibición de los originales de los recibos de pago, de vacaciones y recibos de pago de utilidades, desde el 02 de julio de 2007 hasta el 28 de septiembre de 2009, se observa que la parte demandada expuso en el acto de la audiencia oral y pública de juicio, que estas documentales habían sido consignadas como documentales dentro de sus pruebas, por lo que el Tribunal declara inoficiosa su valoración como exhibición. Así mismo, el Tribunal dejó constancia que en dicho acto la parte demandada, cumplió con exhibir lo concerniente a recibo de pago de utilidades del año 2008, con sus respectivos soportes (folios 250 y 251), en tal sentido esta Alzada le otorgó valor probatorio a estas documentales por evidenciarse de las mismas la asignación que canceló la empresa en relación al concepto de utilidades correspondiente al año 2008. Así se decide.-

   PRUEBA DE INFORMES:

   Requerida del Banco Occidental de Descuento (BOD), en la que se solicita informe sobre los movimientos bancarios de la cuenta corriente del ciudadano O.A.A.B.Á., distinguida con el No. 0116-0101-43-0007004036 y por orden de quien fue aperturada, los montos depositados, por orden de quien eran realizados los depósitos a la referida cuenta y con que frecuencia se hacían dichos depósitos, se observa que riela al folio 205 al 240, ambos inclusive, resulta correspondiente a la prueba informativa en cuestión mediante la cual se informa a este Tribunal:

   Los registros de nuestros sistemas sólo arrojan información relacionada con el número de depósito, cuenta en la cual fue realizado el depósito, fecha y monto por el cual fue depositado. Sin embargo, en estos no se almacena la información de la persona que realizó dichos depósitos.

   En virtud de ello, solicitados a su despacho, nos remita mediante comunicación complementaria el número de los depósitos que resultan de relevancia jurídica para la causa instruida por su despacho.

   Asimismo, remitimos a su despacho, constante de treinta y tres (33) folios y sus vueltos, copias fotostáticas de los movimientos financieros correspondientes a la cuenta corriente No. 0116-0101-43-0007004036, en las cuales se puede evidenciar los montos de los depósitos y con la frecuencia fueron realizados.

   De igual forma, se informa que la cuenta 0116-0101-43-0007004036 fue abierta por solicitud del ciudadano O.B.Á., quien cumplió con todos los requisitos que requería dicha entidad bancaria

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   En consecuencia, esta Alzada le otorgó valor probatorio, por cuanto las mismas se encuentran debidamente adminiculadas a los depósitos promovidos marcados con las letras B1, B2 y C1. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   INVOCO EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES:

   Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

   DOCUMENTALES:

1. ) Comprobantes de pago de nómina del ciudadano O.A.A.B.A., parte demandante en la presente causa correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007; 2.) Comprobantes de pago de nómina del demandante correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre del año 2008; y 3.) Comprobantes de pago de nómina del demandante, correspondientes a los meses de abril, mayo, junio, julio, y agosto del año 2009, que rielan a los folios 61 al 93 ambos inclusive, se observa que dichas documentales constituyen documentos privados sucritos en original que evidencian especialmente, el cargo desempeñado por el actor como Gerente de Promoción y Mercadeo, y que su último salario fue de Bs. 4.000,00 las cuales no fueron atacadas por la parte contraria, en tal sentido esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. Memoradum emitido por la Gerente de Administración y Finanzas de la demandada, en la cual se deja constancia que el actor laboró los días sábado 26 y domingo 27 de septiembre de 2009, que riela al folio 100, las cuales no fueron atacadas por la parte contraria, en tal sentido esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3. Estado de cuenta correspondiente a la demandada, emitido por el Banco Occidental de Descuento (BOD), de fecha 27 de agosto de 2009, que riela al folio 94, la cual fue reconocida por la parte contraria. Ahora bien, esta Alzada, desecha su valor probatorio, al no guardar relación con los hechos controvertidos. Así se decide.-

4. Solicitud de finiquito del ciudadano O.A.A.B.A., al Banco Occidental de Descuento (BOD), que riela al folio 95, se observa que el mismo constituye documento suscrito en original por el actor, sin embargo, con relación a dicha documental, esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud de que nada aporta a lo controvertido ante esta superioridad. Así se decide.-

5. Finiquito de prestaciones sociales de fecha 30 de septiembre de 2009, que riela al folio 96, de fecha 30 de septiembre de 2009, dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte contraria no ejerció medio de ataque alguno contra la misma, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

6. Hoja de despido emitida por el presidente de la empresa demandada, ciudadano J.Q., de fecha 28 de septiembre de 2009, con respecto a esta documental al no haber sido atacada por la contraparte esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

7. Liquidación de prestaciones sociales del ciudadano O.A.A.B.A., que riela al folio 98, el Tribunal observa que dicha documental ya fue valorada dentro de las pruebas presentadas por la parte actora, por lo que se reproduce la valoración ut supra otorgada a la misma. Así se decide.-

8. Comprobante de egreso emitido por la demandada, de fecha 27 de octubre de 2009, por concepto de pago de liquidación de prestaciones sociales, que riela al folio 99, la misma no fue impugnada por la parte contraria, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma la cancelación de Bs. 16.900,00 Así se decide.-

9. Estado de resultados al 31 de diciembre de 2009, que riela al folio 103 al 109, ambos inclusive; sobre estado de resultados del 01 de septiembre de 2009, al 30 de septiembre de 2009, que riela al folio 110 al folio 113, ambos inclusive, y estado de resultados del 01 de enero de 2009, al 31 de diciembre de 2009, que riela al folio 114 al 118, ambos inclusive, los mismos fueron impugnados por la parte contraria, por ser copia simple y no cumplir con lo previsto en el artículo 304 del Código de Comercio. Esta Alzada observa que los mismos constituyen documentos privados, que al ser atacados, se desecha su valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBA EVACUADAS DE OFICIO POR EL JUEZ

   Declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio por el juez a la parte actora ciudadano O.A.A.B.A.:

   ¿Cuándo comenzó a prestar servicios para la accionada? ¿Cuál era su cargo? ¿Cuáles eran sus funciones? ¿Hasta que fecha presto el servicio? ¿ Por qué motivo dejo de prestar servicio?

   El 02 de julio de 2007, ingrese y salí el 28 de septiembre de 2009, fui despedido, inicialmente ingresé como especialista financiero y para la fecha del despido fungía como Gerente de Publicidad y Mercadeo, inicialmente mis funciones eran de atención al público en el sentido de darles información requerida de las actividades o del servicio que presta la Sociedad y Garantías Reciprocas, además de eso, les hablaba de los requisitos para optar a fianzas o avales que es la actividad básica o principal de la empresa, que es el otorgamiento de fianzas técnicas y financieras, yo daba la información, hablaba de los requisitos que se necesitaban y apoyaba en cuanto a los recaudos de todos esos requisitos, posteriormente realizaba los informes que iban a pasar al presidente o a la junta directiva para el otorgamiento o no de la fianza, además de eso últimamente realizaba funciones de cobranzas telefónicas y algunas visitas que se realizaban a PDVSA, que era para ese momento donde teníamos fianzas pendientes y acreencias, las gestiones de cobranzas, se hicieron por un numero de fianzas que se dieron en un momento determinado porque había un convenio con PDVSA, que se dieron a crédito cuando las fianzas son de contado, ello origino un retraso en muchísimas fianzas y se gestiono a través de la cobranza el pago de ellas a través de PDVSA que era la que le bajaba los recursos a las cooperativas, y PDVSA le bajara dinero y nos pagaran a las Sociedades el monto de la fianza o las comisiones que se cobran por fianzas otorgadas, que es fuente de ingresos de la Sociedad de Garantías junto con los aportes de las instituciones privadas y públicas.

   ¿Tenia usted firma autorizada por parte de la empresa demandada?

   No

   ¿Tenia usted trabajadores a su cargo?

   No

   ¿Firmaba usted o aprobaba usted alguna actividad o estas fianzas como aprobándolas?

   No, la fianza, que son la actividad principal y las generadoras de las fuentes de ingreso para la Sociedad de Garantías, dependían de la presidencia y la junta directiva de la Sociedad de Garantías, de acuerdo al monto mayor o menor las podía dar el presidente con la gerente de operaciones financieras o la junta directiva de la Sociedad de Garantías.

   ¿Usted esa labora que acaba de describir, la realizó indistintamente siendo especialista financiero y siendo Gerente de Promoción y Mercadeo?

   Cierto, eso es correcto.

   ¿No vario su actividad de acuerdo al cargo?

   No, cuando mas las gestiones de cobranza que mencione.

   ¿Cuándo fue Gerente de Promoción y Mercadeo, se agregaron las gestiones de cobranzas?

   No, al contrario fue cuando se agregaron dichas funciones, es decir, después de ser gerente de promoción y ventas, motivado a que hubo 100 o 110 fianzas que se le otorgaron a cooperativas por adjudicación de PDVSA, esas cooperativas por un convenio decidido por el presidente y la junta directiva fueron entregadas y se dieron a crédito por la presidencia anterior y se motivo la cobranza por que paso mucho tiempo y se encontraban aun morosas y no pagaban.

   ¿Dirigió usted comunicaciones por escrito a estas empresas morosas firmadas por usted?

   No, firmadas por la empresa, por el presidente, mis gestiones se realizaban básicamente por teléfono y una que otra visita a PDVSA, para que presionara a las cooperativas para que pagaran las fianzas.

   ¿Se entrevistaba usted con clientes de la accionada, en representación de la empresa?

   Mire la atención al publico cubre todo eso, las empresas publicas o privadas, todas las cooperativas que llegaban a solicitar información para un otorgamiento de fianzas, tenia que pasar por uno, que era quien los atendía, entre la Sociedad de Garantías y PDVSA donde hubo un aporte de PDVSA de 10.000 millones de bolívares para atender las cooperativas que PDVSA les había otorgado contratos o a través de licitaciones de mantenimiento y servicios.

   ¿En la parte administrativa manejaba usted algo de la empresa?

   No, últimamente lo que llevaba era una relación de las cobranzas de todas las cooperativas que existían y los pagos que realizaban.

   ¿Dónde prestaba usted el servicio?

   En el palacio de los eventos y también en una oficina en delicias, había cubículos donde uno estaba.

   ¿A quien le rendía informes?

   Inicialmente a una gerencia general que había, que desapareció, y posteriormente directamente a la presidencia.

   ¿A que se dedicaba específicamente la Sociedad de Garantías Reciprocas para la Pequeña y Mediana Industria del Estado Zulia?

   Básicamente al otorgamiento de fianzas técnicas y financieras, técnicas cuando se otorgan llámese a PDVSA, HIDROLAGO, son fianzas de anticipo para preservarse de ese anticipo, una fianza laboral que tiene que ver con el aseguramiento que se le pague al personal de la Cooperativa a la empresa, y las fianzas de fiel cumplimiento, que tiene que ver con que se cumpla lo acordado en le contrato, y la fianza financiera para el otorgamiento de créditos y prestamos a través de bancos o cualquier institución financiera y también dependían de los aportes de otras instituciones.

   ¿Qué empresas integran esa Sociedad?

   Ella es sola, con aportes del mayor accionista que es CORPOZULIA, BANDES y BOD, y otras mas, hay socios A y B.

   ¿Por qué motivo dejo de prestar servios para la demandada?

   Fui despedido.

   ¿Cómo le eran canceladas las utilidades?

   Nos llegaron a cancelar más de 4 meses, así como 15 días de utilidades a todo el personal en el último año.

   ¿Por qué en otras oportunidades le habían cancelado más de 4 meses?

   Se habla de que había una mala situación financiera, pero soy e menos indicado para hablar de eso.

   ¿Usted conoce la distinción entre un trabajador que puede ser considerado de dirección y confianza con un trabajador que no lo sea?

   Bueno, yo cumplía ordenes, horario, era supervisado, no tengo personal a mi cargo, reportaba todo, no tengo firma autorizada, ni mucho menos aprobar fianzas o negarlas, sobre todo cuando esta era la actividad principal que realizaba la demandada.

   ¿Quiere indicar algo más al tribunal?

   No.

   Obsérvese que la declaración de parte, posee valor en tanto y en cuanto el dicho favorece a la parte contraria, no cuando lo favorable al propio declarante, siendo que nadie puede hacer su propia prueba, conforme el Principio de alteridad de la prueba. Así las cosas, la declaración de la parte demandante no será tomada en cuenta en la parte motiva del fallo por cuanto todo lo dicho favorece al declarante. Así se establece.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS ANTE ESTA ALZADA.

   La Parte demandada, en la oportunidad legal correspondiente promovió un conjunto de pruebas ante esta superioridad, y en este sentido antes de proceder a la admisibilidad o no de las mismas considera esta Superioridad realizar las siguientes consideraciones:

   Con respecto los documentos públicos y los documentos públicos administrativos (ver, entre otras, sentencia del 20 de octubre de 2004, Caso: Inversiones Gha, C.A. c/ Licorería del Norte C.A.).

   Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que los documentos administrativos sólo pueden ser consignados en el lapso probatorio y no en cualquier grado y estado de la causa y hasta los últimos informes como ocurre con los documentos públicos, que sólo pueden ser destruidos a través de la tacha o por simulación.

   (Subrayado de la Sentencia). (Negrillas de esta Alzada).

   En este sentido ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de mayo de 2009 con respecto a los documentos públicos y los públicos administrativos lo siguiente:

   “ahora bien, según la doctrina civilista, los “documentos públicos administrativo” a diferencia del documento público negocial (articulo 1357 del Código Civil), no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo y promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala Social comparte, por lo que subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el “documento público administrativo” debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el articulo 73 de la ley Orgánica Procesal del trabajo, y debe ser evacuado en el audiencia de juicio, como lo señala el articulo 1523 eiusdem”.

   Criterios proferidos por las Sala de Casación Civil, referentes a los documentos públicos administrativos:

   “Si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios en el ejercicio de sus funciones y en la forma exigida en la ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta, por existir entre ellos diferencias, pues el documento público se caracteriza por ser autorizado y presenciado con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; el segundo, es redactado por las partes interesadas y posteriormente es firmado ante un funcionario público, o reconocido ante aquél y, por ende, existe certeza legal de su autoría. Por último, los documentos administrativos emanan de funcionarios en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite, los cuales gozan de la presunción de veracidad y certeza, y admiten prueba en contrario. (Sent. 14/10/04, Corporación Coleco, C.A. c/ Inversiones Patricelli, C.A.).

   Asimismo sentencia de la Sala de Casación Civil 12 de agosto de 2004

   Es claro, pues, que a pesar de que el documento público y el documento administrativo gozan de autenticidad desde el mismo momento en que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en el acto, los documentos administrativos no se asimilan completamente a los públicos, por cuanto gozan de la presunción de certeza y veracidad, que puede ser desvirtuada por la parte en el juicio mediante prueba o pruebas en contrario, que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, con el propósito de que los no promoventes puedan ejercer sobre éstas un efectivo control y contradicción.

   (Subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia, en virtud de lo anteriormente expuesto con relación se tiene que ante esta Alzada solo serán admitidos los documentos públicos que pueden ser promovidos en cualquier grado y estado del proceso, mientras que los documentos públicos administrativos solo en la fase ordinaria de promoción de pruebas.

1. Oficio Nº SBIF-DSB-IT-GGI-GII-09896, de fecha 3 de julio de 2009, emitido por la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, que corren insertas a los folios 308 y 309 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por tratarse de documento administrativo. Así se decide.-

2. Estados financieros correspondientes al año 2007 constate de treinta y cuatro (34) folios útiles, que corren insertos a los folios 310 al 342, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por no constituirse en documento público. Así se decide.-

3. Acta de Asamblea ordinaria de accionistas de fecha 31 de marzo de 2009, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del estado Zulia, que corre inserta a los folios 343 al 442 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental al tratarse de un documento otorgado ante funcionario público, y estar debidamente registrado el mismo es admitido y valorado por esta Superioridad. Así se decide.-

4. Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GII-03 603, de fecha 11 de marzo de 2011, emitido por la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, que corre inserto al folio 443 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por tratarse de documento publico administrativo. Así se decide.-

5. Estados financieros correspondientes al ejercicio económico del año 2008, constantes de treinta y siete (37) folios útiles, que corren insertos a los folios 444 al 479 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por no cumplir con las formalidades para constituirse en documento público. Así se decide.-

6. Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, de fecha 31 de agosto de 2009, constante de once (11) folios útiles, la cual corre inserta a los folio 480 al 488, con respecto a esta documental al tratarse de un documento otorgado ante funcionario público, y estar debidamente registrado el mismo es admitido y valorado por esta Superioridad. Así se decide.-

7. Oficio Nº SIB-IP-GIBPB3-GIBPB3-02582, de fecha 10 de febrero de 2011, emitido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que corre inserto a los folios 489 y 490, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por tratarse de documento publico administrativo. Así se decide.

8. Estados financieros correspondientes al ejercicio económico 2009 constante de treinta y siete (37) folios útiles, que corren insertos a los folios 491 al 529 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad por no cumplir con las formalidades para constituirse en documento público, además de no guardar relación con lo controvertido ante esta Superioridad, pues para el año 2010, no existía relación laboral alguna entra las partes. Así se decide.

9. Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de fecha 30 de septiembre de 2010, inscrita ante el registro Mercantil, bajo el Nº 29 tomo 13-A, RM1, que cursan insertas a los folios 530 al 542 de las actas que conforman el presente expediente, con respecto a esta documental la misma resulta inadmisible ante esta Superioridad, pues a pesar de constituirse en un documento público, no guarda relación con lo controvertido ante esta Alzada, pues para el año 2010, no existía relación laboral alguna entre las partes. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Una vez valorados los medios probatorios promovidos por las partes y establecidos como fueron los hechos controvertidos ante esta Superioridad, pasa esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos nacidos con ocasión a la apelación hecha por la parte demandada.

   Por ser el punto controvertido Nº 2 una defensa previa de fondo que debe ser resuelta con anterioridad al resto de los hechos controvertidos, se debe comenzar a resolver en el siguiente orden:

   Determinar la procedencia de la defensa de fondo opuesta por la parte demandada relacionada con la falta de precisión del objeto de la pretensión, por no haber indicado el monto total que le correspondía al actor por sus prestaciones sociales para poder solicitar las diferencias de las mismas; con respecto a dicho punto controvertido esta Alzada observa, que contrario a lo alegado por la accionada, de la revisión del escrito libelar, se pudo evidenciar que el actor si especificó en su libelo de demanda los conceptos y montos demandados, con sus respectivas asignaciones y salarios bases utilizados, por lo que debe necesariamente declararse IMPROCEDENTE, la defensa previa opuesta por la demandada.

   Desechada como ha sido la defensa previa opuesta por la demandada pase esta Alzada a resolver el resto de los puntos controvertidos en el orden numérico establecido supra.

   Con respecto al punto de apelación Nº 1, relacionado con verificar si efectivamente se practicó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

   Realizando un recorrido legal y jurisprudencial, en cuanto al caso en concreto, tenemos que el artículo 38 de la derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual fue sustituido por los artículos 94, 95 y 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del 13 de noviembre de 2001 (igualmente derogada) y conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en ese momento, estableció que los defectos en la notificación practicada a la Procuraduría General de la República sólo podía ser solicitada a instancia del Procurador General o por quien lo represente, y no por cualquier interesado que intervenga en el proceso, invocando la posible existencia de intereses patrimoniales de la República que pudiesen estar involucrados en un determinado juicio.

   Asimismo, el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, establece que:

   la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el Tribunal o a Instancia del Procurador o Procuradora General de la República.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Lo anterior fue ratificado en sentencia N° 1496 del 10 de noviembre de 2005, caso FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia e igualmente confirmada mediante sentencia Nº 189, de fecha 21/2/2008, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO.

   Ahora bien, advierte esta Sala que la prerrogativa procesal antes referida debe entenderse como una facultad que la propia Ley le ha conferido al Procurador General de la República en forma exclusiva, dado que es el único funcionario a quien le corresponde ejercer la defensa de los derechos e intereses patrimoniales de la República, por lo que resulta evidente que, si la reposición de la causa al estado en que se notifique al Procurador General de la República sólo puede ser invocada por el propio Procurador o por quienes actúen en su representación, la misma no puede ser extensible a cualquier particular que desee ejercerla simplemente al invocar la posible existencia de intereses patrimoniales de la República que pudiesen estar involucrados en un determinado juicio.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Asimismo, es prioritario indicar lo expresado por la Sala Constitucional en sentencia N° 3.299 del 1 de diciembre de 2003, con respecto a la legitimación para solicitar la reposición de la causa, ante la falta de notificación de la Procuraduría General de la República, de una medida que afecte bienes destinados al uso público. Al respecto, se señaló:

   (…) Adicionalmente, debe acotarse que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente el 25 de abril de 2001 establecía que ‘los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales de la República. Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas de copia certificada de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. El Procurador General de la República deberá contestarlas en un término de noventa (90) días, vencidos el cual se tendrá por notificado (...) La falta de notificación será causal de reposición a instancia del Procurador General de la República’. Sin embargo, el artículo 96 de la Ley que derogó dicho instrumento jurídico, en vigor a partir del 13 de noviembre de ese año, dispone que ‘la falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República

   (Subrayado y negrillas de esta alzada).

   Lo anterior evidencia que si bien es imprescindible la notificación de la Procuraduría General de la República respecto de cualquier demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, la reposición de la causa por la falta de la misma, sólo podía solicitarlo dicho órgano administrativo en el tiempo oportuno a partir de que se encuentre en pleno conocimiento de la actuación presuntamente lesiva, pero tal reposición no puede ser solicitada por las partes.

   En este sentido observa esta Alzada, que corre inserta al folio 243 de las actas que conforman el presente expediente, la recepción del oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República librado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial laboral, por parte de la Oficina Regional Occidental en fecha 27 de septiembre de 2010 e igualmente al folio 245 del expediente corre inserta la respuesta dada por dicho Órgano, de fecha 6 de octubre de 2010, y finalmente al folio 246, corre inserto auto proferido por el Tribunal a-quo de fecha 4 de noviembre de 2010, donde dejan constancia de que transcurrió y se cumplió con le lapso de suspensión de la causa, en consecuencia debe declararse IMPROCEDENTE, dicho punto denunciado que nace con ocasión de la apelación de la parte demandada, por no ser el legitimado para formular dicha denuncia, sumado al hecho de que es evidente que en el caso concreto se cumplió con la notificación a la Procuraduría General de la República. Así se decide.-

   Respecto al punto controvertido signado por esta Alzada con el Nº 3, relacionado con determinar si el A-quo incurrió o no en la violación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no tomar la declaración de parte del Representante Legal de la parte accionada, aún cuando fue solicitado en la audiencia de juicio por la representación judicial de la demandada, con respecto a dicha denuncia es preciso citar el artículo denunciado como infringido:

   El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 103.- En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquéllos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

   Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1996 de fecha 4 de diciembre de 2008 (caso: O.R.D.F. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), señaló en relación a la declaración de parte, lo siguiente:

   La declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituye como un mecanismo de uso procesal facultativo y exclusivo del Juez, quien podrá formular en la audiencia preguntas a las partes.

   Ello significa que en ejercicio de la potestad discrecional, el Juez del Trabajo está limitado por las normas constitucionales y legales que rigen su desempeño y su conducta, por lo que no existiendo obligación de efectuar preguntas a ambas partes, nada obsta para que el Juez declare concluida una sesión de declaración de parte cuando se considera suficientemente ilustrado, sin que ello implique la obligatoriedad bajo ninguna circunstancia para el Juez de requerir declaración a la contraparte.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Se evidencia de la lectura del artículo transcrito supra y del pasaje jurisprudencial, que la declaración de parte es un medio probatorio utilizado por el juez de oficio y de carácter facultativo con la finalidad de aclarar dudas y esclarecer los hechos., por lo que necesariamente debe declararse IMPROCEDENTE, la denuncia formulada por la parte accionada. Así se decide.-

   Siguiendo el orden establecido por esta Superioridad, corresponde resolver el punto de apelación Nº 4, que consiste en determinar si la declaratoria con lugar de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por el A-quo se encuentra ajustada a derecho, con relación a este punto es conveniente citar lo dicho específicamente por el actor en su libelo de demanda.

   “Ciudadano juez, es importante señalar que la denominación unilateral establecida por mi patrono como GERENTE DE PROMOCION Y MERCADEO, según la empresa “cargo de dirección”, siendo la naturaleza real de mis funciones, actividades y atribuciones distintas a las de un trabajador de dirección. (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   De la simple lectura del libelo de demanda se evidencia que el actor se limito a alegar pura y simplemente que sus actividades y atribuciones eran distintas a las de un trabajador de dirección, lo que hace manifiesta la deficiencia del escrito libelar, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 estableció:

   “Por lo que se colige, que la improcedencia de la demanda planteada no se debió a la falta de “demostración” de las condiciones de aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino en la deficiencia argumental del escrito libelar, por no “aportar” el actor las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con respecto al desarrollo de las actividades inherentes al cargo desempeñado, ni en señalar los hechos o circunstancias concretas que permitían establecer en forma objetiva, la comparación entre los niveles profesionales del demandante respecto al ciudadano R.E. (gerente sustituido). Por consiguiente, mal puede señalar el recurrente que la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto esta disposición delimita los requisitos exigidos para dar contestación a la demanda, así como la regla general sobre la carga de la prueba en materia laboral.

   Ahora bien, respecto a la infracción por errónea interpretación del artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, es obvio deducir, que en vista a la deficiencia habida en el escrito libelar, el juez de alzada no logró obtener las razones propias del caso, por lo que se le imposibilitó verificar las condiciones de aplicabilidad contenidas en el artículo delatado como infringido. (Subrayado de esta Alzada).

   En consecuencia, es evidente que el actor no aporto -se insiste- en su libelo las funciones que desempeño en el cargo que ocupaba, que permitieran establecer la comparación de dichas funciones con las de un “empleado de dirección”, cuestión esta que era necesaria a los fines de resolver los conceptos demandados por indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, con respecto a la calificación del cargo considera necesario esta Superioridad citar parte de la sentencia Nº 289 proferida por la Sala de Casación Social en la que se refieren a los trabajadores de dirección y de confianza:

   “Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   […]

   En tal sentido, observa la Sala que constituye un hecho no controvertido el cargo ocupado por el demandante, como técnico de control de sólidos. Ahora bien, independientemente de la denominación atribuida al cargo, esta Sala estableció, sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza, lo siguiente:

   (...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

   No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quiénes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

   Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

   ‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

   Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

   Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia Nº 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.).

   Ahora bien, resulta con certeza para esta Alzada que el cargo COMO GERENTE DE PROMOCIÖN Y MERCADEO, no es esta controvertido, recae la controversia sobre las funciones inherentes a dicho cargo, y visto que no consta en autos prueba alguna que evidencie a esta Alzada que algunas de las funciones realizadas por el actor para con la demandada, puedan ser catalogadas dentro del marco de un empleado de dirección, debe necesariamente recurrirse a la obligación de la carga de la prueba en materia laboral y en este sentido la Sala de Casación Social ha establecido:

   Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por las codemandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Por lo tanto, visto que el accionante alegó que durante la relación laboral realizó funciones de un obrero de taladro pese a ocupar el cargo de técnico de control de sólidos, le corresponde la carga de la prueba respecto de tal hecho; y a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. –demandada principal– le corresponde demostrar que el actor era un empleado de confianza, por cuanto se basó en ese hecho nuevo para negar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En el caso concreto, la parte actora obvió mencionar en su libelo de demanda las funciones que cumplía para la empresa demandada, limitando de esta manera al juez en su función de inquirir la verdad de los hechos, y de cumplir con lo que ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia mencionada ut supra, cuando establece que el juez debe adminicular las funciones que cumplía el trabajador con los extremos que establece el articulo referido a los empleados de dirección; sumado al hecho de que no consta en autos prueba alguna de que las funciones que realizaba en el cargo de GERENTE DE PROMOCION Y MERCADEO, no se correspondieran con las de un empleado de dirección, cuya carga en el caso concreto le correspondía al actor, en consecuencia, debe declararse IMPROCEDENTE el pago de dicho concepto.

   Finalmente con relación al punto controvertido Nº 5, que se refiere a determinar si la declaratoria con lugar de las diferencias en el pago de las utilidades realizada por el A-quo se encuentra ajustada a derecho, con relación a este punto señala el actor en su libelo que reclama la cantidad de 90 días por concepto de diferencia de pago de utilidades de conformidad con el artículo 174, pues alega que la empresa debió cancelarle la cantidad de 120 días por dicho concepto y solo le cancelo la fracción con base a 15 días de utilidades- tal como quede demostrado en la planilla de liquidación que corre inserta al folio 98 de las actas que conforman el presente expediente-

   En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia 16 de febrero de 2006, con ponencia de la magistrada Dra. C.E.P.D.R., en la que se estableció:

   “Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores.

   En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.

   En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Del extracto de la sentencia anteriormente trascrita, se evidencia que la carga probatoria con relación a este punto le correspondía a la parte actora, quien debió demostrar la obtención efectiva por parte de la demandada de beneficios repartibles para el periodo 2009, que lo hiciera acreedor de ese limite máximo de (120) días establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo que reclama; en consecuencia visto que el demandante no logro demostrar lo anteriormente expuesto, debe necesariamente declararse IMPROCEDENTE tal concepto reclamado. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha 13 de enero de 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano O.A.A.B.A. en contra de la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA DEL ESTADO ZULIA, S.A. (SGR ZULIA, S.A.) y no se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1128 de fecha 9 de julio de 2009. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los quince (15) días del mes de abril de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.A.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142011000060

   LA SECRETARIA

   ABG. G.P.A..

   VP01-R-2011-000154