Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 22 de junio de 2005, se consignó escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por la abogado M.F.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 64.504, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.C.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.334.182 interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

En fecha 14 de julio de 2005, se admitió la querella interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a los fines de dar contestación a la demanda y solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso.

En fecha 05 de diciembre de 2005, comparecieron los abogados J.B. y F.A., en su carácter de apoderados judiciales del organismo querellado y consignaron escrito de contestación de la querella.

En fecha 7 de diciembre de 2005, se dictó auto fijando la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 14 de diciembre de 2005, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia del abogado C.H.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.C.B., en su carácter de representante judicial del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, de seguida, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, quedando abierto de conformidad con el artículo 105 ejusdem.

En fecha 25 de enero de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 19 de julio de 2006, mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 07 de agosto de 2006, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Se dejó constancia de la comparecencia de los abogados A.A. y C.H., en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia del abogado E.J.L.V., en su carácter de representante judicial del organismo querellado.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La apoderada judicial de la parte querellante alega que su representada ha prestado servicios como funcionario de carrera a favor del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desde el 01 de agosto de 1988 en el cargo de Abogado Contratado de la Consultoria Jurídica. Aduce que a lo largo del tiempo ocupó diversos cargos hasta que en fecha 24 de septiembre de 1997 fue ascendida a Gerente de la Gerencia Legal de Asuntos Administrativos de la Consultoria Jurídica.

Señala que su representada ha prestado servicios desempeñándose en Consultorías Jurídicas y como miembro en Juntas Coordinadoras de Liquidación de varias Instituciones Financieras, bajo la figura de “Comisión de Servicios” prevista en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que asegura que ostenta la condición de funcionario de carrera y en consecuencia goza del derecho a la estabilidad previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Menciona que el día 20 de de mayo de 2004, su mandante presentó un delicado estado de salud que produjo su incapacidad temporal para el trabajo, ameritando varios reposos médicos. Ahora bien, señala que a partir de la primera quincena de julio, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no procedió a pagarle su salario y demás contraprestaciones correspondientes a la referida quincena, ni a las quincenas siguientes, siendo excluida igualmente de la póliza colectiva de hospitalización, cirugía y maternidad a solicitud del organismo querellado.

A consecuencia de lo anteriormente mencionado, la ciudadana M.C.G.P., interpuso una acción de amparo constitucional, la cuál cursaba ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente N° AP-42-R-2005-000103, declarándose inadmisible mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2005.

Indica la representación judicial de la querellante que se materializó en contra de su representada una indebida e inconstitucional retención de su salario, causándole graves consecuencias de orden material y psicológico, esto porque el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se encuentra adscrito y utiliza el sistema S.A.N.E (Sistema de Autoliquidación Nacional de Empresas), en el que el pago de los reposos debe hacerlo el empleador, quien compensa las cantidades correspondientes con los montos que a su vez debe aportar al I.V.S.S. Asimismo, señala que su representada solicitó sus vacaciones vencidas al terminar su reposo, pero el organismo querellado no dio respuesta a tal pedimento, manteniendo a la funcionaria separada de hecho del cargo que ejercía, sin haber efectuado ningún procedimiento , o notificación y sin ninguna razón legal o jurídica.

Aduce la representante judicial de la recurrente que su representada se enteró que había sido removida y retirada del cargo que ejercía mediante publicación en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha 08 de marzo de 2005. De igual manera denuncia que dicha notificación es nula, por lo que no puede producir ningún efecto, esto por haber violado los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se agotó previamente la notificación de forma personal, quebrantando el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas, la parte accionante afirma que el acto administrativo impugnado se encuentra absolutamente inmotivado, toda vez que, no expresa las razones de hecho y de derecho en que se habría sustentado la Administración para proceder a la remoción y retiro de su representada. Adicionalmente, la parte querellante señala que el acto administrativo mencionado ut supra constituye una violación del derecho a la estabilidad de su representada por cuanto la misma es funcionario de carrera, sin haber sido notificada nunca de algún procedimiento administrativo que implique su destitución, de conformidad con los artículos 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega la parte recurrente que a consecuencia de la vía de hecho en que ha incurrido la Administración, se le ha causado graves daños a su representada, tanto en el orden material como en el orden moral, por lo que solicitan a través de la presente querella indemnización por daños morales, estimándola en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000.000, 00).

En virtud de los argumentos explanados anteriormente, la representación judicial de la parte querellante solicita se declare la nulidad del acto de notificación y del acto de remoción y retiro de la funcionaria M.C.G.P., emanado de la Presidencia del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y publicado en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha 08 de marzo de 2005. Asimismo solicita que a consecuencia de la nulidad del acto impugnado se ordene la reincorporación a su cargo y se condene al organismo querellado a pagar por concepto de indemnización de daños materiales una cantidad equivalente a todos los salarios y contraprestaciones dejadas de percibir desde la primera quincena de julio de 2004 hasta el momento de notificación de su remoción y retiro. Finalmente solicita se condene a FOGADE a pagar por concepto de indemnización de daño moral la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000.000, 00), o una cantidad mayor, dependiendo de las circunstancias económicas en relación a la capacidad adquisitiva de la moneda nacional, para el momento de dictarse la sentencia definitiva.

La representación judicial del organismo querellado opone como punto previo la caducidad de la acción, por cuanto puede verificarse de los actos ocurridos, que transcurrieron mas de tres (03) meses entre el momento de la notificación del acto administrativo (08 de marzo de 2005) y el momento en que la querellante interpone la acción (22 de junio de 2005), lo que implica que había operado la caducidad de la acción, por lo que solicitan sea declarada inadmisible.

Alega la parte querellada que la recurrente solicita en su libelo de demanda la nulidad de un acto administrativo y paralelamente indemnización por daños materiales y morales, lo que no podría reclamarse sino siendo tramitada cada una de las solicitudes por procedimientos diferentes, encontrándonos frente a una acumulación de pretensiones prohibida por la ley que conlleva a la inadmisibilidad de la acción propuesta, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En caso que este Juzgado no considere procedentes los puntos previos opuestos, la parte querellada niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes , tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones explanadas por la ciudadana M.C.G.P., en el escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

La representación judicial del organismo querellado señala que el cargo que ostentaba la querellante (Gerente Legal de Asuntos Administrativos de la Consultoria Jurídica), se encuentra bajo el criterio de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de sus funciones que implica dicho cargo, por lo que el Presidente de FOGADE tiene la facultad discrecional de nombrar y remover a dichos funcionarios, no siendo necesario la apertura de un procedimiento disciplinario para que procedan las mencionadas remociones.

Aseguran que la notificación realizada por prensa en fecha 08 de marzo de 2005, cumple con los requisitos de forma establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto notifica a la parte interesada del acto administrativo de efectos particulares que afecta sus derechos subjetivos. Asimismo, mencionan que no es cierto que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), haya expuesto al desprecio público a la querellante, ya que la única finalidad que tiene la notificación por prensa es hacer del conocimiento del particular que sus derechos podrían estar afectados, para que este ejerza los recursos que la ley le otorga para su defensa.

En cuanto a la solicitud de indemnización por maltratos materiales y morales solicitada por la parte querellante, el recurrido niega que se haya actuado maliciosa, ilegal e inconstitucionalmente, produciéndole un estado de preocupación, desesperación, ansiedad e inseguridad. Igualmente niegan que la ciudadana M.C.G.P., goce de una protección constitucional y legal de estabilidad, por cuanto la misma no ostentaba un cargo de carrera para el momento de su remoción. En cuanto al daño moral, indica la representación de FOGADE que la parte actora pretende solapadamente una indexación monetaria, lo cual es improcedente en este caso, además que la misma debería ser ejercida a través de un juicio ordinario y no por vía del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal entra a conocer en primer lugar las cuestiones previas opuestas por la parte querellada y a tales fines tenemos que la representación judicial de la parte accionada solicita se declare inadmisible la presente acción por cuanto la misma se encuentra caduca.

Al respecto y como preámbulo, cabe destacar a este juzgado, que la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso la resolución de una controversia o una petición, la Ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y al igual que la tutela jurídica del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo. La caducidad es un término inevitable y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello, es decir se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer.

Así tenemos que la acción una vez caduca, carece de existencia y no puede discutirse el debate judicial, los derechos son susceptibles de perderse por la inacción de sus titulares durante el plazo fijado por la ley, por lo que la manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, debido a que su esencia, es la fatalidad del lapso para ejercer la misma. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indica en el último aparte del artículo 93, que los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes. Tal es el caso, que cuando hablamos de materia funcionarial existe una Ley especial que rige la materia, como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso bajo análisis observa este Tribunal que corre inserto al folio veintisiete del expediente judicial, notificación en prensa de fecha 08 de marzo de 2005, asimismo, se puede evidenciar que el presente recurso fue interpuesto el 22 de junio de 2005, transcurriendo un total de tres (03) meses y catorce (14) días. En el mismo orden de ideas, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:

Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.

(Subrayado del Tribunal)

De la norma transcrita ut supra, se puede deducir que en el caso de la notificación del acto administrativo a través de medio impreso, el interesado se entiende por notificado quince (15) días después de su publicación, días estos que deberán adicionarse al lapso de caducidad para la interposición del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (03) meses.

Ahora bien, en el caso de autos se puede evidenciar que la parte querellante interpuso el recurso dentro del lapso establecido en la ley, por lo que no opera la caducidad y así se decide.

Decidido lo anterior pasa este Juzgador a conocer del fondo de la controversia planteada, y así tenemos que la parte querellante denuncia la indebida e inconstitucional retención de su salario por parte del organismo querellado a causa de una temporal incapacidad para el trabajo por su delicado estado de salud. Por su parte, el organismo querellado niega, rechaza y contradice los argumentos de la parte querellante en general, sin embargo no hace alusión a esta situación planteada por la querellante.

Con respecto a este punto, corren insertos a los folios del setenta y seis (76) al noventa y uno (91) del expediente judicial, reposos convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), diagnosticándosele Hipertensión y Taquicardia Supraventricular Paroxística desde el 21 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2005, recibidos todos por la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Asimismo consta en el folio noventa y dos (92) del expediente judicial comunicación dirigida a la mencionada Gerencia de Recursos Humanos planteando la suspensión del pago del mes de julio de 2004 de la querellante y solicitando fuese resuelta dicha irregularidad. De igual manera riela al folio noventa y cinco (95) C.d.A. emanada del departamento de HCM Colectivos de Seguros Mercantil, donde se hace constar que la ciudadana M.C.G., estuvo asegurada hasta el 12 de julio de 2004. Igualmente corren insertas a los folios del 113 al 118 solicitud de vacaciones pendientes de la querellante dirigidas al Consultor Jurídico del organismo querellado, de fecha 30 de abril de 2004, 30 de septiembre de 2004, 06 de octubre de 2004, 02 de noviembre de 2004 y 16 de noviembre de 2004 respectivamente, en las cuales reitera una y otra vez la mencionada solicitud sin recibir respuesta alguna.

En el mismo orden de ideas, en fecha 08 de marzo de 2006, tuvo lugar el acto de exhibición de documentos acordado por este tribunal, al que comparecieron ambas partes y en donde la representación judicial del organismo querellado señaló: “…no puede exhibir los recibos de pago correspondientes a la primera quince de julio de 2003, hasta el 30 de julio de 2004, visto que mi representado no detenta dicho recibo, toda vez que una vez que se emiten los mismos son dejados ante una de las secretarias de los pisos de la Gerencia donde labora los funcionarios y que estos pueden ser retirados por el funcionario interesado, por un compañero de trabajo, o un tercero que se sirva buscarlos, sin que para la entrega de dicho recibo se deba firmar una constancia de haberlo retirado…”.

Finalmente consta a los folios del cuatrocientos veinticinco (425) al cuatrocientos veintiséis (426), Memorándum GRRHH:211, de fecha 11 de noviembre de 2005, dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del Departamento de Administración de Personal del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Asesoria Legal, del mencionado organismo, el cual explica que en fecha 04 de noviembre de 2005, esa Consultoria Jurídica a través del Memorándum N° CJ-GLAA-0002818, emitió opinión jurídica con relación a la situación legal de los funcionarios que por el motivo que se encuentran en situación de reposo, se les suspendió los beneficios socioeconómicos derivados de su relación funcionarial. En este sentido, esa consultoria estableció fundamentalmente lo siguiente:

Corresponde a los funcionarios o empleados del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que se encuentren en situación de reposo o permiso por enfermedad o accidente, debidamente conformados según la normativa vigente, el pago del cien por ciento (100%) de su salario por este organismo, en virtud que este Instituto se encuentra inscrito en el sistema de Autoliquidación Nacional de Empresas (S.A.N.E.), en los términos expresados en el presente análisis. (…)

De igual manera, en el mismo Memorándum se estima pertinente realizar el cálculo correspondiente a los efectos del pago a aquellos funcionarios que por su situación de reposo les fueron suspendidos los beneficios económicos a que tienen derecho. Menciona igualmente que a los efectos de dicho cálculo se deberá tomar en cuenta los conceptos relativos a prestación de antigüedad, utilidades o remuneración especial de Fin de Año (REFA), las vacaciones y cualquier otra bonificación inherente a su condición de funcionario.

Ahora bien, una vez realizada la revisión de las actas procesales, este Juzgador considera necesario hacer los siguientes razonamientos:

El artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente:

Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.

El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.

En el caso de autos, la parte querellante logró probar, que efectivamente le fueron suspendidos los sueldos desde el mes de julio de 2004; asimismo probó que la Póliza de Seguros de HCM de Seguros Mercantil, le fue suspendida en el mismo mes. De igual manera, la parte querellada no demostró en el acto de exhibición de documentos, que se haya realizado pago alguno a la ciudadana M.C.G.P., desde el mes de julio de 2004, hasta la fecha en que se produjo el acto administrativo de remoción y retiro. Finalmente, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), reconoce mediante el Memorándum GRRHH: 211, de fecha 11 de noviembre de 2005 y que corre inserto a los folios cuatrocientos veinticinco (425) y cuatrocientos veintiséis (426) del expediente administrativo, que dicho organismo se encuentra inscrito en el sistema de Autoliquidación Nacional de Empresas (S.A.N.E.), por lo que debe cancelar al personal que se encuentre en situación de reposo o permiso por enfermedad o accidente, debidamente conformados según la normativa vigente, el pago del cien por ciento (100%) de su salario.

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador considera que a la querellante le fueron vulnerados su derecho al pago oportuno de un salario así como el derecho a la salud, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), deberá cancelar a la ciudadana M.C.G., los sueldos dejados de percibir producto de su incapacidad, la cual fue probada en autos, y así se decide.-

En cuanto a la solicitud de la parte querellante con respecto a que se declare la nulidad del acto de notificación y del acto de remoción y retiro de la funcionaria M.C.G.P., emanado de la Presidencia del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual fue publicado en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha 08 de marzo de 2005, y con fundamento a lo alegado y probado en autos, este sentenciador observa que al momento de la remoción de la querellante, el organismo recurrido partió del supuesto que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que corresponde pronunciarnos acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual es preciso mencionar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, el cual señala lo siguiente:

"Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".

Del contenido de está norma se evidencia de la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son cargo de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.

Asimismo el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública el cual contendrá la normativa acerca del ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la administración pública nacional.

En el mismo orden de ideas, el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Observa el Tribunal que de la disposición anteriormente transcrita, el sujeto de la oración lo constituyen los empleados del antes citado fondo, quienes, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción de su Presidente. En consecuencia, no todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que así se consideren de acuerdo a la naturaleza de sus funciones.

Posteriormente, es importante mencionar que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como de libre nombramiento y remoción; primero, que la naturaleza de sus funciones así lo determine; y segundo, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial. En el caso de autos debe este Juzgador determinar cual es el régimen funcionarial al cual se encuentran sujetos los funcionarios al servicio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en la actualidad, toda vez que como se precisó con anterioridad, es el correspondiente Estatuto Funcionarial el que determinará quienes son los empleados de libre nombramiento y remoción del Fondo, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones.

Al respecto, el Tribunal observa que consignadas por la parte querellante corren insertos a los folios del ciento veintitrés (123) al ciento cincuenta y siete (157), del expediente judicial, una copia de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, considerando este Juzgador que dichas normas son inaplicables al caso en estudio porque no resuelven el problema de fondo planteado en el segundo aparte del articulo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, no determinan cuales son los cargos, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, que deban ser considerados como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la omisión, en la actualidad, de la determinación de esos cargos no puede jamás implicar que todos los cargos en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria sean de libre nombramiento y remoción.

Por lo expuesto, considera este Tribunal que, en ausencia de esa determinación, el instrumento legal idóneo a aplicar es la Ley del Estatuto de la Función Publica. Para llegar a tal conclusión no es necesario determinar cual es la norma especial respecto a otra general, pues tal problema solo se plantearía entre normas que se contradigan o que colidan entre sí.

En el caso de autos, se puede observar que existe una laguna en las normas sobre personal que regulan esta materia en FOGADE, y como es necesario llenar esa laguna, tal como lo prevé el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, deberán tomarse en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; tales disposiciones, son precisamente las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concreto, sus artículos 20 y 21 que determinan cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a los conceptos de alto nivel o de confianza.

El articulo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración

Por su parte, el articulo 21 ejusdem, contempla lo siguiente:

Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directores o Directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Insiste este tribunal sobre este particular, en virtud de aclarar que la disposición antes señalada contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se complementan, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa, este tribunal observa que aunque no existe en autos prueba alguna que certifique que el cargo de Gerente Legal constituya un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo se puede subsumir por analogía dentro del numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

(…)

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

Igualmente se puede corroborar del estudio del expediente administrativo, que la querellante ingresó al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ocupando el cargo de Abogado Contratado, pasando luego al cargo de Abogado I, Analista Financiero III; Abogado IV y Abogado V respectivamente, lo que le otorga a la ciudadana M.C.G.P. la cualidad de funcionario de carrera, que para el momento de su remoción y retiro ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Gerente Legal, y así se decide.

Expresado lo anterior, este Sentenciador considera que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada, el cual se mantiene vigente aun en todo aquello que no contradiga la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 84 la figura de la disponibilidad, la cual tiene una duración de un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. Esta disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio. A su vez, el artículo 86 eiusdem establece la reubicación del funcionario de carrera, esta deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Así mismo, el artículo 88 eiusdem consagra que vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario este será retirado del organismo.

En el mismo orden de ideas, se puede observar que el acto administrativo impugnado carece de legalidad al establecer la remoción y el retiro de la querellante, desconociendo el procedimiento de disponibilidad y consiguiente reubicación consagrado en las disposiciones antes mencionadas, incurriendo la Administración en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento consagrado en los artículos 76 de la Ley del estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada. En consecuencia se declara la nulidad de la P.A. N° 130 2005, de fecha 04 de marzo de 2005, signada por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual se remueve y retira a la ciudadana M.C.G.P., y así se decide.

Con respecto al petitorio de la parte querellante del pago de una Indemnización material y moral, este considera que la jurisdicción contencioso funcionarial, conforme a lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes del Estatuto de la Función Pública, es competente para conocer de pretensiones (querellas) intentadas por funcionarios públicos contra la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (Municipal, Estadal o Nacional), en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de una relación de empleo público, mas no lo es, para conocer de las pretensiones de reparación de daños y perjuicios que interponga cualquier funcionario publico contra un ente administrativo que conforme el poder público nacional ya sea por incumplimiento de una relación contractual, o por la comisión de hechos ilícitos que le sean imputables al funcionamiento anormal de la Administración que impliquen responsabilidad extracontractual. Estas pretensiones de daños y perjuicios contra la República deben ser conocidas, de acuerdo a la normativa establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal de la República. Criterio este asumido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que este Juzgador acoge, por lo que considera debe negarse el pago por este concepto, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la abogado M.F.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 64.504, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.C.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.334.182, en contra del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE). En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 130-2005, de fecha 04 de marzo de 2005, dictada por el ciudadano J.E.C.I. en su condición de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

SEGUNDO

Se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), reincorporar a la ciudadana M.C.G.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.334.182, al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración, a los fines que le sea concedido el mes de reubicación establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

TERCERO

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, incluyendo bono de fin de año (REFA), desde la primera quincena del mes de julio de 2004, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo.

CUARTO

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por el organismo querellado con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se niega la solicitud de Indemnización material y moral, por no constituir esta la vía idónea para la interposición de tal pretensión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 10:30 a.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 4920/if