Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 2 de Noviembre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho F.G., de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.896 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, contra la decisión de fecha 09 de Julio de 2010, dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, incoara el ciudadano J.R.B.M. venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.857.976, en contra de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 09 de Agosto de 2010; de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día catorce (14) de Octubre de dos mil diez 2010, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), así mismo ambas partes solicitaron la suspensión de la causa para el día veintiséis (26) de Octubre del dos mil diez (2010), exhortado por el Tribunal, a los fines de lograr y alcanzar entre ellos una conciliación; vencido dicho lapso sin que las partes lograren alcanzar un arreglo, este Tribunal procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual se efectuó el día veintiséis (26) de Octubre del dos mil diez (2010), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), compareció al acto, el profesional del derecho, ciudadano F.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 81.896, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente; y el Profesional del Derecho J.P., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.638, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada. Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÒN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Alega que hubo la no comparecencia de la demandada a la audiencia de prolongación y la no contestación a la demanda dentro del tiempo legal establecido, que el Juez A quo le dio valor probatorio a los informes de investigación y al dictamen de INSAPSEL, de la cual se evidencia la enfermedad de su representado especificando una lumbalgia crónica en la columna L3; L4; L4-L5. Considera que cuando el Juzgado A quo no tomó en cuenta la no contestación a la demanda y que la demandada no asistió a la audiencia. Solicita que sea declarada con lugar la apelación…

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

Alega que se reserva el derecho a replica en cuanto a lo alegado por el recurrente, y; solicita al Tribunal confirme la sentencia de primera Instancia.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Demandante Recurrente y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DEL CONTRADICTORIO

DE LOS HECHOS

DE LA PRETENSION.-Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por los ciudadanos M.R. y F.G. abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.110 y 81.896 respectivamente, actuando en Representación Judicial del ciudadano J.R.B.M., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra la Empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A.

En este sentido afirma que el ciudadano J.R.B.M. inició a prestar servicios para la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., en fecha 11 de Diciembre de 2006, desempeñando el cargo de Albañil de Primera, que cumplía un horario de trabajo comprendido de Lunes a viernes de 7:00 a.m., a 12:00 meridien y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. de la tarde, devengando una remuneración mensual de Bs. 2.331,05. Arguye que en fecha 26 de septiembre de 2008, el patrono procedió de forma unilateral e ilegal a despedir injustificadamente a su representado sin causa ni base legal alguna, entregándole una notificación de terminación de la relación de trabajo.

Así mismo alega que durante un (01) año, nueve (09) meses y dieciséis (16) días de labor al servicio de la empresa que mantuvo su representada, su salud se fue deteriorando como consecuencia de las duras condiciones laborales a las cuales era sometido como alzar peso, mezcla de cemento, bloques, tablas, herramientas, vaciado de concreto, compactación de concreto, remates, limpieza de los materiales, acabados, cepillar, ratonear y reglear.

Además alega que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), una vez evaluado físicamente a su representado por el departamento médico concluyendo en su diagnóstico LUMBALGIA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L-3; L-4; L4-L5, para lo cual el INPSASEL certificó que el trabajador presenta lumbalgia mecánica asociada a Discopatía Degenerativa y Hernia Discal L3-L4 y L4-L5 agravados por el trabajo, que le ocasionó al referido trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para actividades que ameriten levantamiento manual de carga, posturas inadecuadas de flexo-extensión y rotación de tronco.

Finalmente demanda a la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., por el concepto de Cobro de Prestaciones Sociales y por enfermedad profesional, discriminados en los siguientes conceptos: diferencias de la prestación de antigüedad; por diferencia de utilidades; por despido injustificado; por incapacidad parcial y permanente; por indemnización dineraria por incapacidad parcial y permanente; por daño moral, por la suma total de: SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 742.892,73).

CONTESTACION.-En la oportunidad de la contestación de la demanda, no dio contestación a la demanda en la forma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Son hechos controvertidos los siguientes: la existencia de la enfermedad que alega padecer el demandante, así como la naturaleza ocupacional de la misma, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad que alega sufrir, que esta sea de índole profesional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de las mismas y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización conforme a lo establecido a lo establecido en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prevista en el ordinal 5º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la indemnización por daño moral, y por otra parte, los conceptos por diferencia de prestaciones sociales.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. Así se decide.-

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Y SU ANÁLISIS

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

A- Documentales:

1) En copias fotostáticas de recibos de pagos emanados de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., a favor del ciudadano JESÙS BRITO, cursante en los folios 42 al 84 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago correspondiente a los períodos desde el 11-12-2006 hasta el 14-09-2008 a favor del actor. Así se establece.

2) En copia fotostática de Convenciones Colectiva de Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo 2007-2009, cursante a los folios 85 al 106 de la primera pieza del expediente. La misma fue Negada su Admisión por el Juez A quo, por tener carácter jurídico. Quedando firme su inadmisión. Así se establece.

3) En copia fotostática de planilla de Liquidación de las prestaciones sociales emanado de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., a favor del ciudadano J.B., cursante al folio 107 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por Liquidación Final a favor del actor por la cantidad de Bs. 16.510,31. Así se establece.

4) En copia fotostática de notificación de la terminación de la relación de Trabajo emanado de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., dirigido al ciudadano J.B., cursante al folio 108 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demandada notifica al actor de que el motivo de la relación de trabajo es fin de contrato. Así se establece.

5) En original de Informe de Investigación, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), de fechas 29/10/2007; 30/10/2007; 31/10/2007 y 01/11/2007 cursante a los folios 109 al 120 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, la cual no fue tachado por la contraparte, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende la descripción pormenorizada de las causas del accidente del ciudadano J.B.. Así se establece.

6) En original de documentos intitulada “Certificación”, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), signado con el Nº 560.08, de fechas 12 de Marzo de 2008, cursante a los folios 121 al 122 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vigente, la cual no fue tachado por la contraparte, es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que la referida institución certifica que el ciudadano JESÙS BRITO presenta LUMBALGIA MECÀBICA ASOCIADA A DISCOPATiA DEGENERATIVA Y HERNIA DISCAL L3-L4 y L4-L5, que le originó una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se establece.

7) En copia fotostática de documento intitulado “Informe de Investigación”, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), de fechas 29/10/2007; 30/10/2007; 31/10/2007 y 01/11/2007 cursante a los folios 123 al 135 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. La misma ya fue valorada precedentemente y se da nuevamente por reproducido. Así se establece.

8) Informes Médicos emanadas de diferentes centros clínicos privados, cursante a los folios 136 al 141 de la primera pieza del expediente. La parte demandada alega que impugna dicha documental en virtud que es emanado por un tercero y no fue ratificado en juicio. La parte actora insiste en su valor probatorio. Mas sin embargo, constituyen documentos privados, emanados de terceros, que no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, en consecuencia carecen de valor probatorio. Así se establece.

9) En copia fotostática de sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2009, la cual cursa a los folios 142 al 154 de la primera pieza del expediente, la misma tiene carácter jurídico, mas sin embargo no constituye un medio de prueba, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

A.) Prueba Documental:

1) En original de planilla de ingreso suscrito por la representación de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., y el ciudadano J.B., cursante al folio 07 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor ingresó a la empresa demandada en fecha 08 de diciembre de 2006. Así se establece.

2) En original de comunicación de fecha 11 de diciembre de 2006 suscrita por el ciudadano J.B., dirigida a la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante al folio 08 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor autorizó a la empresa demandada el depósito mensual de la prestación de antigüedad. Así se establece.

3) En original de solicitud de dotación de uniformes suscrita por el ciudadano J.B., dirigida a la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante al folio 09 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actorsolicitó a la empresa demandada dotación de uniforme. Así se establece.

4) En original de contrato de trabajo para obra determinada, suscrito por el ciudadano JESÙS BRITO, y la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante a los folios 10 al 14 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado. La parte actora impugna dicha documental. La parte demandada insiste en el valor probatorio del documento. ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte actora al no manifestar si lo reconoce o niega el referido documento, se tiene como reconocido, en consecuencia la misma se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma las condiciones en la cual se basó la relación de trabajo. Así se establece.

5) En copia fotostática de “Registro de Asegurado” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), planilla Forma 14-02, la cual cursa al folio 15 de la segunda pieza del expediente, el mismo constituye documento de carácter público administrativo, no impugnada por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende la empresa demandada aseguró en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) al ciudadano JESÙS BRITO. Así se establece.

6) En original de “Participación de Retiro del Trabajo” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), planilla Forma 14-03, la cual cursa al folios 16 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento de carácter público administrativo, no impugnada por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende la empresa demandada participó del retiro del ciudadano JESÙS BRITO al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se establece.

7) En original de documento intitulado “Notificación de riesgos” emanada de la empresa CONSORCIO ANGOSTURA, C.A., cursante a los folios 17 al 19 de la segunda pieza del expediente. La parte actora impugna dicha documental. La parte demandada insiste en el valor probatorio del documento. La referida documental constituye un documento privado emanado por la demandada y por cuanto la misma fue objeto de impugnación, este Tribunal no le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

8) En original de documento intitulado “Confirmación de advertencia de riesgo sobre enfermedades músculo Esqueléticas” emanada de la empresa CONSORCIO ANGOSTURA, C.A., cursante a los folios 20 al 25 de la segunda pieza del expediente. La representación judicial de la parte actora impugna dicha documental. La parte demandada insiste en el valor probatorio de la documental sin promover el cotejo de la prueba. La referida documental constituye un documento privado emanado de la demandada, y por cuanto la misma fue objeto de impugnación, este Tribunal no le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

9) En original de documento intitulado “Ficha para declaración de accidentes”, emanada del Ministerio del Trabajo, de fecha 31 de enero de 2007, la cual cursa al folio 26 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificado como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende la declaración del accidente del ciudadano J.B. presentada por la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., a la Inspectoría del Trabajo. Así se establece.

10) En original de reporte de primeros auxilios, suscrita por el ciudadano JESÙS BRITO, y por la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante al folio 27 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor asistió al departamento de seguridad, higiene y ambiente de la demandada. Así se establece.

11) En original de Notificación de Accidente Laboral, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), de fecha 30 de enero de 2007, cursante al folio 28 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Impugnada por parte actora. La parte demandada insiste en el valor probatorio. Mas sin embargo este Juzgado observa que la parte actora tachante no insistió en la falsedad del instrumento, quedando desistida la incidencia de la tacha, en consecuencia reconocido dicha documental impugnada. Es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de evidencia que la empresa notificó del accidente ocurrido al INPSASEL. Así se establece.

12) En original de Informe de Investigación, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), de fechas 29/10/2007; 30/10/2007; 31/10/2007 y 01/11/2007 cursante a los folios 29 al 37 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. La misma ya fue valorada precedentemente y se da nuevamente por reproducido. Así se establece.

13) En original de documento intitulado “Declaración del Trabajador”, suscrita por el ciudadano JESÙS BRITO, dirigida al departamento de seguridad, higiene y ambiente de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante al folio 38 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor asistió al departamento de seguridad, higiene y ambiente de la demandada, a lo fines de declarar el accidente ocurrido. Así se establece.

14) En original de “Declaración de Accidente” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual cursa al folios 39 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento de carácter público administrativo, no impugnada por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende la empresa demandada participó del retiro del ciudadano J.B. al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se establece.

15) En original de notificación de la terminación de la relación de Trabajo emanado de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., dirigido al ciudadano J.B., de fecha 26 de septiembre de 2008, cursante al folio 40 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado. La parte actora impugna y desconoce dicha documental. La parte demandada insiste en el valor probatorio de la documental y promueve la prueba de cotejo designado como documento indubitado el instrumento poder consignado por la parte actora cursante a los folios 14 y 15 de la primera pieza del expediente, desistiendo de la tacha de dicho documento, admitiendo este Tribunal el desistimiento efectuado por la parte actora y en consecuencia dejó como reconocido dicha documental impugnada, quedando sin efecto la prueba de cotejo promovida en la audiencia de juicio con respecto a esta documental. Mas sin embargo debe destacar este Tribunal que la referida prueba fue consignada en copia simple por el actor, cursante al folio 108 de la primera pieza del expediente, de lo cual se le otorgó valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

16) En original de documento intitulado “Renuncia al examen médico de egreso”, de fecha 08 de Octubre de 2008, suscrita por el ciudadano J.B., dirigida a la empresa CONSORCIO ALTAMIRA, C.A., cursante al folio 41 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor renuncia de forma voluntaria y categórica al examen médico de egreso requerido por la empresa. Así se establece.

17) En original de documento intitulado “Salario Pendiente”, comprobantes de pagos y recibos de pago de salarios y de liquidación y copias al carbón de recibos de pagos, emanada de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., cursante a los folios 42 al 48 de la segunda pieza del expediente, la cual constituyen documentos privados no impugnados por la parte contraria en tiempo oportuno, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia diferentes pagos recibidos por el actor durante la relación de trabajo. Así se establece.

18) En original de Notificación de Accidente Laboral, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, (INPSASEL), de fecha 28 de junio de 2007, cursante al folio 49 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificada como de carácter público de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. No impugnada por parte actora. Es consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de evidencia que la empresa notificó del accidente ocurrido al INPSASEL. Así se establece.

19) En original de documento intitulado “Ficha para declaración de accidentes”, emanada del Ministerio del Trabajo, de fecha 17 de julio de 2007, la cual cursa al folio 50 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificado como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende la declaración del accidente del ciudadano J.B.d. la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., a la Inspectoría del Trabajo. Así se establece.

20) En original de Declaración de Accidente emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (I.V.S.S.,) de fecha 20 de junio de 2007, cursante al folio 51 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorada por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende declaración de accidente realizado por el actor al IVSS. Así se establece.-

21) En copia fotostática de Inspección Ocular, contentiva de expediente Nro. 54.2008, emanado por el Juzgado del Municipio R.L.d.P.C.J.d.E.B., cursante a los folios 52 al 88 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye un documento público. La parte actora no hizo ninguna observación, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia Inspección Ocular solicitada por el ciudadano J.C.Q.H. en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., en la cual dejan constancia que para la fecha de la inspección 04-08-2008, la obra tenía un avance de 98% y se encuentra en fase de disminución continua de objetos de trabajo. Así se establece.-

4. Prueba Testimoniales:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos J.B., R.T., R.S., J.F., L.D.E., J.Z., R.U. y D.R., a rendir sus testimonios, compareciendo a rendir testimonios los siguientes ciudadanos:

   1) R.T., quien alegó que ejercía las funciones de carpintero para la demandada, que firmó un contrato por obra determinada.

   2) R.S., quien alegó que ejercía las funciones de carpintero para la demandada, que en el ejerció de sus labores conocía al ciudadano J.B..

   3) R.U., quien alegó que ejercía las funciones de carpintero para la demandada, que firmó un contrato por obra determinada para la demandada, que fue notificada, e hizo curso sobre charla, seguridad e higiene.

   VALORACIÓN:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, de las deposiciones de los mencionada testigo, la cual se centra en testificar en que laboraron para la demanda, sin aportar nada a la resolución del presente asunto, es por lo que este Tribunal desestima las referidas testimoniales, en tal sentido esta juzgadora no le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   En cuanto a los ciudadanos J.B., J.F., L.D.E., J.Z., y D.R., no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

3. Prueba de informe:

   En cuanto a la Prueba de Informes, solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (I.V.S.S.,) cuyas resultas cursa a los folios 140 y 141 de la segunda pieza del expediente. La parte actora impugna y desconoce dicha documental. La parte demandada insiste en el valor del documento en virtud que la misma emana de un ente público. En cuanto a la impugnación este Tribunal deja establecido que éste no es un documento que pudiera ser impugnado por las partes, en virtud de que se trata de una prueba de informe en la cual las partes podía hacer observaciones a la misma. Como consecuencia a lo anterior esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del contenido de la referida prueba se observa que el referido Instituto informa que el ciudadano J.R.B.M. estuvo afiliado desde el 11-12-2006 hasta el 26-09-2008, en la referida institución con el Número patronal B14024523. Así se establece.-

   Con relación a la prueba de informes solicitada a FELGUERA PARQUES Y MINAS S.A., no consta las resultas de la referida prueba, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   En cuanto a la Prueba de Informes, solicitada al COLEGIO DE MEDICOS, no consta las resultas de la referida prueba, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, y conforme al principio tantum devolutum quantum apelatum, esta Alzada resuelve la delación alegada por la representación judicial de la parte actora recurrente, quien arguyó que hubo la no comparecencia de la demandada a la audiencia de prolongación y la no contestación a la demanda dentro del tiempo legal establecido, que el Juez A quo le dio valor probatorio a los informes de investigación y al dictamen de INSAPSEL, de la cual se evidencia la enfermedad de su representado especificando una lumbalgia crónica en la columna L3; L4; L4-L5. Considera que cuando el Juzgado A quo no tomó en cuenta la no contestación a la demanda y que la demandada no asistió a la audiencia, es decir había una confesión y debía declararse procedente todo lo pedido.

   Para decidir esta sentenciadora observa, de las actas que conforman el expediente que efectivamente la representación judicial de la parte demandada, no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, como tampoco dio contestación a la demanda; mas sin embargo, considera este Superior Tribunal menester señalar que, de acuerdo a las orientaciones jurisprudenciales y de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estas preceptúa claramente la confesión del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que este falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Pero cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia, revestirá carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda, mediante prueba en contrario (presunción juris tantum). Quiere esto decir que es el Juez de Juicio quien verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir debe precisar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el accionante no haya probado nada que le favorezca, pues si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse a favor de la actora -quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba- con independencia de que haya operado o no la confesión ficta de la demandada (Vid. TSJ/SC; Sentencia Nº 810 del 18/04/2006 y, TSJ/SCS; Sentencia Nº 1300 del 15/10/2004). Subrayado de este Tribunal.

   Pues bien, lo correspondiente las indemnizaciones por Enfermedad Profesional, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, nuestra jurisprudencia nos orienta en el sentido que la carga de la prueba no se invierte en ese caso, es decir la parte actora la conserva, por cuanto que es ésta quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, así como también la relación de causalidad entre el ese hecho ilícito y el daño producido. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004). Subrayado de este Tribunal.

   Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

   Ahora bien, en el caso objeto de estudio, se observa de las actas contentivas del expediente y especialmente de la sentencia recurrida que el A quo acertadamente vista la incomparecencia a la prolongación de la audiencia de apelación y la no contestación a la demanda, así como de la valoración de los informes de investigación y al dictamen de INSAPSEL, alegado por el recurrente, decide ajustado a derecho, en base a los criterios sostenidos, pacífica y reiteradamente por nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y a quién corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. Así mismo en cuanto a la enfermedad ocupacional alegada, efectivamente le corresponde a la parte actora demostrar la ocurrencia de la enfermedad, así como la relación de causalidad entre el hecho generador de la enfermedad y las labores realizadas por el actor, al igual que el hecho ilícito realizado por la demandada para la procedencia de la responsabilidad subjetiva y en este sentido se observa que la parte actora al no haber demostrado que las labores realizadas y que menciona en el libelo de la demanda fueron las que ocasionaron la enfermedad alegada, de LUMBALGIA CRONICA POR HERNIA DISCAL L3-L4; L4-L5, deben declararse improcedentes las pretensiones dirigidas a obtener indemnización alguna derivada de la enfermedad padecida por la parte actora, ya que no puede establecerse el carácter profesional de la misma, por no haber alcanzado probarlo la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral.-

   De tal forma pues, la sentencia recurrida a criterio de esta jurisdicente, esta ajustada a derecho al declarar IMPROCEDENTE los conceptos derivados de indemnización establecida en la artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 49.087,50; Indemnización Subjetiva por Enfermedad de Origen Ocupacional a saber, prevista en el ordinal 5º del Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 94.248,00; y DAÑO MORAL, por la cantidad de Bs. 585.000. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Y así se decide.-

   En cuanto al reclamo efectuado por la parte actora por concepto de diferencia de prestaciones sociales relacionado con los conceptos de diferencia de prestaciones sociales, conforme a lo contenido en la cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción 2007-2009, diferencias de utilidades conforme a lo contenido en la cláusula 43 de la convención colectiva de la construcción 2007-2009 y de las indemnizaciones por despido injustificado conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no fue objeto de apelación por la Parte Demandante Recurrente, en consecuencia quedan incólumes los conceptos condenados por el A quo dado al “Principio de Prohibición de la Reformatio in Peius”. Así también se decide.

   Según lo anterior, y declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por Cobro de Conceptos Laborales derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano J.R.B.M., en contra de la empresa CONSORCIO ALTAMIRA C.A., se confirma la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, todo ello queda incólumes los siguientes conceptos condenados por el Juez A-quo:

   Según lo anterior, concluimos que en el caso de marras, al no dar la demandada contestación a la demanda, se invirtió para ella la carga de la prueba respecto a los salarios devengados por el actor, a los efectos del pago de la diferencia de la antigüedad, así como la diferencia de utilidades reclamadas, y procede de pleno derecho la petición respecto a la diferencia de antigüedad reclamada y la diferencia de utilidades, pues, quien debió probar la cancelación correcta de esos conceptos fue el demandado, y al no quedar probados la cancelación de dichos conceptos en la forma correcta; los mismos deberán ser cancelados por el demandado, en los mismos términos aducidos en el escrito libelar, es decir: la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 1.862,15); y OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 817,48). ASÍ SE ESTABLECE.

   De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordena el pago de la corrección monetaria; para preservar el valor de lo debido, siempre que la demandada no haya cumplido con el pagado de los conceptos condenados, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde la fecha del vencimiento del lapso voluntario del decreto de ejecución, siempre que la demandada no de cumplimiento a la sentencia, hasta la fecha del cumplimiento definitivo de este concepto, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: