Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Octubre de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G., antes identificado en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra sentencia de fecha 06 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

- Recibidos los autos en fecha 01 de agosto de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 08 de agosto de 2011, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día veintinueve (29) de septiembre de 2011, a las 11:00 a.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte actora recurrente produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró en su parte dispositiva: “…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de de prestaciones sociales incoada por el ciudadano R.B. contra BANCO PLAZA, C.A. ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por resultar totalmente vencida. …”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que fundamenta su apelación en los puntos siguientes: considera que los fundamentos de la sentencia esta divorciado de la realidad y del acervo probatorio, que existe la presunción de laboralidad, que el actor es un representante legal estatutario, que era representante legal (consultor jurídico) de la empresa lo cual quedo demostrado en autos, en el acta de asamblea. Que la parte demandada dice que el actor era un consultor jurídico sui generis, que había subordinación, hace referencia a los memorandos internos N4, N5 y N6, se le da instrucciones al accionante, que el actor represento a la demandada por 6 años, que estaba amparado por el HCM que cubría a los empleados, y aparecía como empleado, que tenia un carnet por el cual era identificado, que el actor esta vinculado a la estructura organizativa. Señala que existía ajenidad, por cuanto quien obtenía los frutos generados por el actor como representante legal del banco era el Banco, en cuanto al salario debe señalarse que el actor percibía honorarios, que los honorarios se le pagaban de manera global y de manera periódica. Argumenta que la Juez toma en consideración lo dicho por la demandada sin tomar en cuenta las pruebas de la actora, que hay que tomar en cuenta que la demandada es un banco y que se necesita en el mismo un representante legal. Que el ser accionista no excluye la relación laboral que era accionista en una cantidad minima con respecto a los otros accionistas. señaló que hay plena prueba de que era un consultor jurídico, y que el trabajador no tenia horario ni jornada que era un trabajador de dirección.

- La parte demandada, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: esta ajustada la decisión a lo alegado y probado en autos, que se alego la falta de cualidad porque el actor nunca fue trabajador del banco plaza, que nunca tuvo una oficina, que los asuntos lo manejaba desde su bufete, que durante el periodo que alega haber trabajado para la demandada prestaba servicios también para otras empresas, que el actor nunca fue supervisado ni supervisaba, señala que todos los accionistas tienen seguro HCM, que el actor asistió a las reuniones accionistas, que no existe ningún acta de asamblea que diga que el actor fue consultor jurídico, que después se le designó consultor jurídico suplente, cargo que no logro desempeñar por cuanto estaba fuera del país, que las causas eran atendidas por el personal de su bufete que el actor nunca estuvo inserto en las funciones de consultor jurídico, que debe aplicársele lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que comenzó a prestar servicios personales y subordinados a favor del Banco Plaza, en la ciudad de Caracas, que conforme a los estatutos sociales de la empresa fue designado Representante Judicial de la misma para cumplir las tareas y funciones descritas o señaladas en los estatutos sociales, además de cumplir la función de representante de la empresa, ejercía las funciones de consultor jurídico, bajo esas condiciones de trabajo se desarrolló en la empresa desde sus inicios, tareas y actividades cónsonas con el cargo de consultor jurídico, siguiendo las instrucciones y órdenes impartidas por el Banco Plaza, es decir bajo la dependencia y subordinación del mismo, sin que recibiera como contraprestación la debida y ajustada remuneración o salario que por Ley y por el contrato le correspondía, que el Banco pretendió retribuir la contraprestación de sus servicios prestados con el pago de unos honorarios profesionales cuyos monto distan mucho de la que le correspondía con arreglo a su contrato de trabajo.

Que el mecanismo que se valió la empresa es que lo nombró representante legal estatutario y a la vez lo encargó de la consultoría jurídica para realizar diversas funciones, pretendiendo que estos servicios los prestaba fungiendo como un asesor externo independiente remunerado con el pago de unos honorarios profesionales convenidos mensualmente, que lo que las partes pusieron en marcha no fue un simple contrato de mandato remunerado para gestionar las actividades negóciales requeridas por los estatutos sociales del Banco.

Que la relación laboral concluyó en fecha 30 de mayo de 2009 por voluntad unilateral del actor al percatarse que por asamblea de accionistas el Banco acordó dejar sin efecto su nombramiento de consultor jurídico sin que le hubiesen notificado a su representado de tal situación.

Que en virtud que el actor fue el consultor jurídico del Banco desde sus inicios hasta la fecha de la conclusión de la relación de trabajo y los servicios prestados por él a favor del Banco fueron de una importancia trascendentes, por lo cual no existe razón para vulnerar el derecho a recibir como contraprestación un salario o remuneración adecuados a la naturaleza y magnitud de esos servicios.

Que por todo lo anteriormente expuesto demanda el pago de los siguientes conceptos:

 Prestación de antigüedad, desde junio de 1997 hasta mayo de 2009 la cantidad de Bs. 361.814,51

 Vacaciones y bono vacacional, desde marzo de 1989 hasta mayo 2009 la cantidad de Bs. 414.814,75.

 Utilidades, desde el año 1989 hasta el año 2009, la cantidad de Bs. 1.673.610,84.

 Intereses sobre prestaciones la cantidad de Bs. 371.446,18.

 Saldo por corte de cuenta, por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, la cantidad de Bs. 44.000,00.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.939.652,95 más la correspondiente indexación y las costas.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, Como punto previo alegó la falta de cualidad del demandante para sostener el presente juicio por cuanto, a su decir, los servicios que presto nunca fueron prestados de una manera dependiente y subordinada y por ende él jamás fue trabajador de la demandada y especialmente desde finales del mes de julio de 2005, que el actor resolvió ausentarse permanentemente del país y fijar su residencia en los Estados Unidos de América como consecuencia, de ello carece de todo fundamento legal para el reclamo en este procedimiento.

Asimismo señala que en el supuesto negado de que el Tribunal llegare a desestimar el alegato antes expuesto, alega la prescripción de la acción con relación a todos los derechos reclamados en la presente causa en virtud que desde el mes de julio de 2005 el demandante resolvió ausentarse del país y fijar su residencia en la ciudad de Weston, Estado de Florida, Estados Unidos de América y hasta el 14 de mayo de 2010 fecha en la cual sus abogados presentaron la presente demanda transcurrieron al menos cuatro años y diez meses sin que el actor dentro del mencionado período anual hubiera efectuado alguno de los actos tendientes a interrumpir la prescripción establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que los servicios prestados por el actor para su representada jamás fueron de carácter laboral dependiente y subordinado por las siguientes razones, el actor no estaba obligado a asistir todos los días a las oficinas del Banco Plaza C.,A, jamás cumplió ni estuvo obligado a cumplir horario de trabajo alguno toda vez que siempre mantuvo plena libertad en cuanto a la utilización de su tiempo, sin que el Banco jamás le exigiera rendir información acerca de ello aunado a que acudía a las oficinas del Banco cuando él voluntariamente consideraba hacerlo o cuando la demandada se lo solicitaba para conversar acerca de ciertos casos puntuales que requería la intervención de él y su bufete y por ende el Banco nunca objetó que los servicios prestados por el demandante los ejecutara desde sus propias oficinas y por abogados y otros trabajadores dependientes de él quienes no eran empleados de Banco Plaza, ni tampoco estuvieran subordinados a las órdenes e instrucciones.

Que entre el ciudadano R.B. y Banco Plaza, C.A jamás existió un contrato de trabajo en virtud que jamás prestó servicio de una manera independiente y subordinada, nunca dispuso de alguna oficina, por cuanto los servicios los ejecutaba siempre desde su propio bufete, siendo cancelados sus servicios a través de facturas mensuales las cuales se reflejaron en el pago por honorarios profesionales y que siempre se le pagó desde un comienzo por su actividad corporativa de representante judicial únicamente mediante honorarios profesionales.

Niega que el actor haya ocupado la posición de consultor jurídico, siendo lo cierto que en fecha 16 de marzo de 2005, fecha de la Asamblea de Accionistas se le designó como consultor jurídico suplente pero con la connotación de que lo hacía ocasionalmente y sin subordinación con Banco Plaza por lo cual, podría calificarse como un consultor jurídico externo.

Que por todo lo anteriormente expuesto aduce que el actor jamás prestó servicios bajo dependencia ni subordinación, porque siempre prestó sus servicios desde su bufete como un profesional del derecho en el ejercicio de libre de su actividad sin exclusividad alguna y compartiendo su tiempo con los servicios profesionales prestados por él a otros clientes por lo cual niega todos los conceptos reclamados.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   Promovió marcado desde la A hasta la E cursante a los folio 02 al 06 del cuaderno de recaudos N° 1, constancia emitida por el Banco Central de Venezuela, Red Nacional de Almacenadoras y Banco Industrial de Venezuela, los cuales fueron impugnados por la parte demandada por emanar de tercero, en consecuencia, este Tribunal las desestima por cuanto las mismas debieron ser ratificadas a través de la prueba testimonial. Así se establece.-

   Promovió marcado F y G cursantes a los folios 07 al 09 del cuaderno de recaudos N° 1 constancia originales emitidas por la parte demandada en fecha 07 de julio de 1997 y 30 de noviembre del 2000, la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada. En tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el demandante se desempeñó como representante judicial del Banco desde su fundación el 09 de diciembre de 1989, devengando la suma de Bs. 400,00 mensuales por concepto de honorarios profesionales en fecha 07 de julio de 1997. Que presta sus servicios desde el 09-03-1989 desempeñándose como representante jurídico tal como se desprende de la constancia expedida en fecha 30 de noviembre de 2000. Así se establece.-

   Promovió marcado H cursante al folio 09 del cuaderno de recaudo N° 1, constancia original expedida por la demandada en fecha 07 de abril de 2003, la cual fue reconocida por la demandada en la audiencia, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que el actor prestó sus servicio desde el 09 de marzo de 1989 en el cargo de consultor jurídico.

   Promovió marcado con la letra M cursante a los folios 10 al 23 del cuaderno de recaudo N° 1, documentales a las cuales, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron promovidas por ambas partes (folio 03 al 15 del cuaderno de recaudo N° 2) desprendiéndose de dichas documentales los siguientes hechos:

    Que son atribuciones de la junta directiva nombrar y remover los apoderados judiciales del Banco otorgando los poderes que fueren necesarios con las facultades que resuelva.

    Que el Banco tendrá un representante judicial y suplente, quienes serán de la libre elección y remoción de la Asamblea de accionistas y permanecerán en el cargo mientras no sea sustituidos por la persona o personas designadas al efecto.

    Que el representante judicial necesitará la previa autorización escrita del Presidente para convenir, transigir, desistir, comprometer en árbitros, hacer posturas en remate y afianzarlas. Todas las anteriores facultades podrán ser ejercidas por el representante judicial, conjunta o separadamente, con otros u otros apoderados judiciales, conjunta o separadamente, con otro u otros apoderados judiciales que designe el Banco, previa autorización de la junta directiva.

    Se designó en el cargo de representante judicial al abogado R.B.S.. Así se establece.-

   Promovió marcado N-1 cursantes a los folios 29, al 50, del cuaderno de recaudo N° 1 resolución de fecha 13, de febrero de 1997, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria la cual fue reconocida por la parte demandada, motivo por el cual este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el hecho que el actor actuó como apoderado del Banco Plaza ante la Administración de Hacienda de la Región Capital para conocimiento de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Así se establece.-

   Promovió marcado N-2 cursante al folio 51 y 52 del cuaderno del cuaderno N° 1 copia de memorándum de fecha 31 de diciembre de 1997, la cual fue reconocida por la parte demandada, motivo por el cual este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que la Gerencia General del Banco Plaza le envió comunicación al demandante en el departamento legal. Así se establece.-

   Promovió cursante a los folios 53, al 55, del cuaderno de recaudo N° 1, copia de resolución número 629.97 de fecha 30, de diciembre de 1997, emitida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la cual fue reconocida por la parte demandada, motivo por el cual este Juzgador le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor actuó en su carácter de representante judicial del Banco Plaza. Así se establece.-

   Promovió marcado N-3, cursante al folio 56, del cuaderno de recaudo N° 1, copia de escrito realizado por el actor dirigido al consultor jurídico de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual fue impugnada por encontrarse en copia, siendo que no consta otro medio que demuestre su existencia este Tribunal la desestima en cuanto a su valor probatorio.

   Promovió marcado N-4 cursante al folio 57 y 58 del cuaderno de recaudo N° 1 copia del memorándum interno la cual fue impugnada por encontrarse en copia, la parte actora insistió conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a tal efecto su exhibición, en la audiencia fijada al efecto, la demandada manifestó no tener el original, en tal sentido este Tribunal le atribuye valor probatorio a la copia promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a un comunicado emitido por la Gerencia General y dirigidos a diversas Gerencias del Banco Plaza, razón por la cual este Tribunal considera que su mérito es irrelevante para la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

   Promovió marcado N-5, cursante al folio 59, al 67, del cuaderno de recaudo N° 1, comunicación de fecha 13 de julio de 1998, dicha documental fue impugnada por encontrarse en copia fotostática, sin embargo este Tribunal observa que la referida documental se encuentra en original, y los anexos de dicha documental son las que efectivamente se encuentran en copia, sin embargo siendo que la Juez a quo, le dio valor probatorio a las documentales como una unidad, este Juzgador le otorgara a las copias impugnadas el valor de la original, atendiendo a la prohibición de la Reformatio in peius. Desprendiéndose de las mismas que la Gerencia de recursos humanos de la demandada le envió al actor las descripciones de cargo correspondientes al personal del departamento legal, para su revisión y/o aprobación. Así se establece.-

   Promovió marcado N-6 cursante al folio 68, al 70, del cuaderno de recaudo N° 1 copia del memorándum interno la cual fue impugnada por encontrarse en copia y la parte actora insistió conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a tal efecto su exhibición, en la audiencia fijada al efecto, la demandada reconoció la copia promovida por la parte actora en tal sentido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose el hecho que en fecha 23 de julio de 1998 la Gerencia General les comunicó a diversas gerencia y al departamento legal en las personas de los ciudadanos R.B. y A.M. información referida sobre la aclaratoria de la resolución número 009-1197. Así se establece.-

   Promovió cursante a los folios 70, y 71, del cuaderno de recaudo N° 1, copia de comunicación emitida por el Superintendente Adjunto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la cual fue impugnada por emanar de tercero, en tal sentido, este Tribunal la desestima por cuanto no fue ratificada mediante prueba testimonial. Así se establece.-

   Promovió marcado N-8, cursante al folio 72, del cuaderno de recaudo N° 1, copia de memorándum de fecha 19 de agosto de 1998, la cual fue impugnada por la parte contraria por encontrase en copia y la parte actora insistió conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a tal efecto su exhibición, en la audiencia fijada al efecto, la demandada ratificó la impugnación, e tal sentido a dicha documental no se le otorga valor probatorio, desestimándose la misma del material probatorio.

   Promovió marcado N-9, cursante a los folio 73, al 75, del cuaderno de recaudo N° 1, comunicado de fecha 23, de septiembre de 1998, emitida por la Sub Gerente de la agencia Guarenas mediante el cual remite al demandante documentos enviados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dichas documentales se desestiman por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

   Promovió marcado N-10, cursante a los folios 76, y 77, del cuaderno de recaudo N° 1; copia de envío de fax la cual fue impugnada por encontrase en copia y la parte actora insistió conforme al artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando a tal efecto su exhibición, en la audiencia fijada al efecto, la demandada reconoció la documental, motivo por el cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el hecho de que se le envió comunicación al actor para su consideración y se estudió relación sobre el pago de intereses de prestaciones sociales efectuados a otras instituciones bancarias. Así se establece.-

   Promovió marcado N° 11, cursante al folio 78, al 83, del cuaderno de recaudo N° 1, memorando emitido por la Gerencia General y dirigida al ciudadano R.B. en fecha 18-12-1998, dicha documental fue impugnada por encontrarse en copia fotostática, sin embargo este Tribunal observa que la referida documental se encuentra en original, y los anexos de dicha documental son las que efectivamente se encuentran en copia, sin embargo siendo que la Juez a quo, le dio valor probatorio a las documentales como una unidad, este Juzgador le otorgara a las copias impugnadas el valor de la original, atendiendo a la prohibición de la Reformatio in peius. Desprendiéndose de las mismas el hecho de que se le informa al demandante que se declaró con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Plaza en contra del oficio SBIF-GACS DB-3666. Así se establece.-

   Promovió cursante N-12 cursante al folio 84 al 88 del cuaderno N° 1, memorando emitido por el Gerente Legitimación de Capitales y dirigida al ciudadano R.B. en fecha 14-06-1999, dicha documental fue impugnada por encontrarse en copia fotostática, sin embargo este Tribunal observa que la referida documental se encuentra en original, y los anexos de dicha documental son las que efectivamente se encuentran en copia, sin embargo siendo que la Juez a quo, le dio valor probatorio a las documentales como una unidad, este Juzgador le otorgara a las copias impugnadas el valor de la original, atendiendo a la prohibición de la Reformatio in peius. Desprendiéndose de las mismas el hecho de que se le informó al actor sobre los movimientos de un cliente. Así se establece.-

   Promovió marcado N-13, cursante al folio 89, del cuaderno de recaudo N° 1, memorándum de fecha 16-11-1999, la cual fue reconocida en la audiencia de juicio en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio conforme al artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Desprendiéndose de la misma el hecho que se le envió al actor propuesta del departamento legal. Así se establece.-

   Promovió cursante al folio 90 al 92, del cuaderno de recaudo N° 1, copia de memorándum emitido por el Departamento Legal a la Gerencia Comercial, este Tribunal la desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió N-14 cursante al folio 93, del cuaderno de recaudo N° 1 memorándum emitido por el Departamento Legal del Banco Plaza y dirigida al demandante y al escritorio Briceño & Asociados, la cual fue impugnada por encontrarse en copia fotostática, sin embargo este Tribunal observa que la referida documental se encuentra en original, en tal sentido, se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el hecho de que el banco le informa al actor acerca de la revisión de una propuesta donde se acuerda revisar los servicios profesionales en la cobranza judicial y extrajudicial de la empresa de cobranza Consorcio Jurídico Integral (CONJURIS). Así se establece.-

   Promovió marcado N-15 cursante al folio 94 del cuaderno de recaudo N° I, copia de fecha 16-02-2001, la cual fue reconocida en la audiencia de juicio por la demandada en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que la ciudadana A.M.d.D.L. le comunicó al demandante en su condición de Consultor Jurídico, lo concerniente al procedimiento administrativo abierto por la Superintendencia Bancos. Así se establece.-

   Promovió marcado N-16, N17 y N18 cursante a los folios 95 al 97, 99 al 100 del cuaderno de recaudo N° 1, copia de comunicaciones de fecha 07 y 14 de noviembre de 2001 las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por cuanto emanan de la actora, en tal sentido, este Tribunal las desestima e atención del principio alteridad de la prueba. Así se establece.-

   Promovió cursante al folio 98 del cuaderno de recaudo N° 1 copia de acta de requerimiento por la Gobernación del Estado Aragua Secretaría Sectorial de Hacienda y Administración, la cual fue impugnada por encontrarse en copia fotostática y emanar de un tercero, en tal sentido la misma se desestima del material probatorio.

   Promovió cursante a los folios 102 al 104 del cuaderno de recaudo N° 1 original de memorándum emanado del departamento legal del Banco Plaza dirigido al Dr. R.B.S. (Escritorio Jurídico Briceño & Asociados) en fecha 22 de enero de 2002, la cual fue impugnada por encontrarse en copia fotostática, sin embargo este Tribunal observa que la referida documental se encuentra en original, motivo por el cual este Juzgado le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que se le comunicó al actor el acuse de recibo por parte de la Superintendencia de Bancos, respecto al acto administrativo contra Banco Plaza, así como planilla de impuesto sobre la renta retenido por Banco Plaza durante el período Enero a Diciembre de 2001. Así se establece.-

   Promovió marcado N-20 cursante al folio 105 del cuaderno de recaudo N° 1, original de comunicación de fecha 16 de octubre de 2002 dirigida al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras la cual fue recibida por dicha institución en fecha 17 de octubre de 2002, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que el actor actuó ante dicho organismo como representante judicial del Banco, C.A. Así se establece.-

   Promovió cursante al folio 106 del cuaderno de recaudo N° 1, del expediente consigno impresión de correos electrónicos. Este Tribunal acoge la valoración de la Juez a quo desestimando dicha documental por cuanto no consta que la parte actora haya aportado prueba alguna para demostrar su existencia, de acuerdo con criterio sostenido en sentencia N° 717 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-07-2010, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.-

   Promovió cursante a los folios 107 y 108 del cuaderno de recaudo N° 1 copia fax dirigido al ciudadano R.B.S., el cual no fue objeto de ataque. Referente a una encuesta, dicha documental se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió marcado Ñ, cursante al folio 109 del cuaderno de recaudo N° 1 copia de comunicación de fecha 15 de mayo de 2009 emanada del Vicepresidente de la empresa demandada y dirigida al actor, de la cual solicitó su exhibición, siendo reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho de que se le comunicó al actor que en Asamblea General Ordinaria de Accionista, celebrada el 20 de marzo de 2009, la junta directiva acordó prescindir del cargo como consultor jurídico suplente. Así se establece.-

   Promovió marcado O, cursante a los folios 110 y 111 del cuaderno de recaudo N° 1 copia de carnet de identificación de la empresa los cuales fueron impugnados por encontrarse en copia, siendo consignados en original en la audiencia, en tal sentido, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos del hecho que el actor actuaba como representante legal del banco. Así se establece.-

   Promovió marcado P, cursante a los folios 112 del cuaderno de recaudo N° 1 memorándum original de fecha 09 de noviembre de 2000 emitido por la Gerente Recursos Humanos y dirigido al Departamento Legal, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo es demostrativo del hecho que el actor se encontraba amparado por Hospitalización Cirugía y Maternidad a través de la aseguradora Seguros Caracas, por parte del Banco Plaza. Así se establece.-

   Solicito la prueba de informes a los fines de que se oficiara a los siguientes entes: Banco de Venezuela Grupo Santander, Banco Nacional de Crédito, Banco Caroní C.A, Banco Provincial, Corp Banca C.A, Banco Industrial de Venezuela, Banco del Tesoro, Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes), 100% Banco.

   Al folio 229, de la primera pieza principal consta resultas del Banco Caroní, Banco Nacional de Crédito al folio 14 de la segunda pieza principal, Banco Industrial de Venezuela al folio 16 de la segunda pieza principal, Banco de Venezuela a los folios 23 al 24 de la segunda pieza principal, Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela al folio 05 de la tercera pieza principal, Banco del Tesoro al folio 24 de la tercera pieza principal, todas y cada una de las resultas de estos informes se refieren a los salarios devengados por los consultores jurídicos de dichas entidades bancarias, quienes no forman parte de este juicio, motivo por el cual este Tribunal las desestima por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Constando las resultas del Banco Provincial, 100% Banco Comercial Banco Occidental de Descuento, Corp Banca a los folios 247, 249 al 251 de la primera pieza principal, folios 21, 25, 28 de la segunda pieza principal, evidenciándose que estas entidades bancarias no suministran la información requerida, informando los motivos, en tal sentido este Tribuna las desestima por cuanto nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

   Promovió informes a la Asociación Bancaria de Venezuela, la cual consta en autos la resulta al folio 253 de la primera pieza principal a la cual este Tribunal confiere valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que el demandante formó parte del Comité de Gerencia Legal de la Asociación Bancaria de Venezuela como representante del Banco Plaza desde el año 1994 hasta 2001, alcanzado la posición de Presidente, cargo que ocupó durante el ejercicio comprendido entre 1998-2001. Así se establece.-

   Promovió pruebas de informes a la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cursantes a los folios 03 al 12 del la segunda pieza y de los folios 67 al 76 de la tercera pieza, este Tribunal la desestima por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió pruebas de informes a Seguros Caracas de Liberty Mutual cuyas resultas consta en autos al folio 233 de la primera pieza principal, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma demuestra que el actor se encontraba asegurado de una póliza de salud colectivo contratado por el Banco Plaza C.A con una vigencia desde el 26-03-2003 hasta el 31-05-2010. Así se establece.-

   Promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante las resultas a los folios 40 al 57 de la tercera pieza principal, con relación al estatus de asegurado de empleados de otras Instituciones Financieras, que no son parte en el presente juicio, motivo por el cual, este Tribunal la desestima por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Promovió cursantes a los folios 03 al 15 del cuaderno de recaudo N° 2, marcado con la letra A copias del documento constitutivo y estatuario del Banco Plaza. A la cual se le otorgó valor probatorio ut supra, siendo que la misma fue promovida por la parte actora.

   Promovió cursantes A-02 hasta la A26 cursantes a los folios 17 al 222 del cuaderno de recaudo N° 2, Actas de Asambleas de Accionistas de Banco Plaza C.A. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto fueron reconocidas por la actora en la audiencia de juicio y las mismas son demostrativas de los siguientes hechos:

    Que el actor fue accionista del Banco Plaza C.A. las cuales fueron progresivamente en aumento desde 6.667 acciones, 2.400 acciones, 14.400 acciones, 100.800 acciones, 187.200 acciones, 96.300 acciones, 224.640 acciones, 24.640 acciones .

    Que el actor fue convocado a las asambleas de accionistas de la parte demandada, en su calidad de accionista a fin de resolver diferentes puntos concernientes a modificaciones estatutarias y al giro comercial de la compañía, tales como las referidas a la discusión, aprobación o modificación del balance general y estado de ganancias y pérdidas, así como el reparto de las utilidades del Banco.

    Que en el acta de asamblea de fecha 16 de marzo de 2005 se le nombró al actor como consultor jurídico suplente. Así se establece.-

   Promovió marcado B cursante a los folios 02 al 05 del cuaderno de recaudo N° 3, copia certificada de poder conferido en fecha 04 de junio de 2010 por los ciudadanos R.B.S., y la ciudadana E.V.d.B., en el cual le confieren poder varios abogados. Este Tribunal la desestima por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

   Promovió marcados C, D y F cursantes a los folios 06 al 15 y 17 del cuaderno de recaudo N° 3, copia de Gacetas Oficiales números 37.585, 38.136, 38.167 las cuales no son objeto de pruebas por ser de aquellos actos normativos que son de conocimiento del Juez en v.d.P. iura novit curia.

   Promovió marcado E cursante al folio 16 del cuaderno de recaudo N° 3, copia de página del portal del C.N.E.. A dicha documental no se le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no cumple con los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, referido a la certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento.

   Promovió marcado G, cursante a los folios 19 al 24 del cuaderno de recaudo N° 3 copia de decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho de que el actor interpuso en fecha 15 de mayo de 2000 acción de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada actuando en su propio nombre, así como en su condición de Director Suplente del Banco de Inversión del Caribe, C.A. Así se establece.-

   Promovió marcado H, cursante a los folios 2, al 425, del cuaderno de recaudo N° 4 copias certificadas por el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, referente a expediente de la empresa World Tel-Fax Electronics, C.A., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el accionante era Gerente General de la empresa Inmobiliaria J.H., C.A., dicha documental se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

   Promovió marcado I cursante a los folios 25 al 32 del cuaderno de recaudo N° 3, copia certificada expedida en fecha 08 de julio de 2010 por el Registrador Mercantil Segundo del Distrito Capital, correspondiente a documento constitutivo y estatuto de la empresa Inmobiliaria J. H, C.A., este Tribunal la desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió marcado K, cursante a los folios 33, al 157, del cuaderno del cuaderno de recaudo N° 3 copias de los estados de cuenta corriente del demandante en el Banco Plaza, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora en la audiencia. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales son demostrativos de los pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales y pago de “proveedores” al demandante. Así se establece.-

   Promovió marcado L, y M, cursante a los folios 159, al 161, del cuaderno de recaudo N° 3 copia del Libro de accionista del Banco Plaza, C.A y estado de situación accionaria, la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa de la propiedad de las acciones del actor en el Banco, su cantidad, clase, movimiento y valor suscrito y pagado. Así se establece.-

   Promovió marcado N-1, N-2, O, P, Q, y R, cursantes a los folios 163, al 169, del cuaderno de recaudo N° 3, correspondiente a autorización suscrita por la ciudadana J.G.C. en la cual manifiesta actuar en su carácter de apoderada del actor, copia de cheque de gerencia a favor del actor por la cantidad de Bs. 5.279.040, planilla de registro de firmas de fecha 05-02-199, comunicado de fecha 27 de mayo de 2002 y 25 de junio de 2002,emitida por el actor dirigida al Banco, este Tribunal la desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió marcado con la letra J cursante a los folios 171 al 247 del cuaderno de recaudo N° 3, legajo de facturas originales emitidas por el actor por concepto de honorarios profesionales al Banco Plaza las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas del hecho que el actor facturaba a la demandada sus servicios a través de honorarios profesionales y que sobre el monto facturado cobraba un porcentaje determinado por concepto de impuesto. Así se establece.-

   Promovió marcado con la letra S cursantes a los folios 250 al 263 del cuaderno de recaudo N° 3, legajo de cheques emitidos por el actor a la ciudadana J.G., este Tribunal los desestima por cuanto nada aportan a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

   Promovió marcado con la letra T a la U 8 cursantes a los folios 266 al 300 del cuaderno de recaudo N° 3, comunicaciones emanadas del actor y dirigidas al Banco Plaza las cuales se encuentras recibidas. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las mismas fueron reconocidas por la parte actora de las cuales se desprende los siguientes hechos:

    Que el actor informaba al banco de las diversas gestiones realizadas por él realizadas en actividades judiciales tales como informe sobre las recuperaciones de las obligaciones que los clientes mantienen con el Banco, así como opiniones con relación a la modificación de las tasas de interés y el establecimiento de nuevos esquemas para el financiamiento a las pequeñas y medianas empresas como a la adquisición del vehículo popular.

    Que en fecha 24 de marzo de 1994 recibió la cantidad de Bs. 40,00 por concepto de anticipo de gasto a ser utilizados en las gestiones que efectuó el actor para el Banco.

    Que en fecha 07 de julio de 1993 recibió la cantidad de Bs.10.000,00 por concepto de complemento de honorarios profesionales. Así se establece.-

   Promovió marcado U-08 al 304 del cuaderno de recaudo N° 3, copias de facturas, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las son demostrativas del hecho que el actor presentaba facturas con membrete de “Briceño & Asociados” al Banco Plaza con motivo de abonos a honorarios profesionales causados en los procesos judiciales convenidos, intentados contra Inversiones Rocky por las cantidades de Bs. 22.820,32, Bs. 11.410,16, Bs. 11.410,16 y Bs. 15.081,18. Así se establece.-

   Promovió marcado U-09 a la U15 cursante a los folios 305 a la 322 del cuaderno de recaudo N° 3, comunicaciones emitidas por el actor, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas de la relación de gastos presentados por el actor a la gerencia general, a la consultoría jurídica y al departamento legal de la parte demandada, correspondiente a los casos de gestión judicial llevados por el actor. Así como los informes presentados por el actor al banco con relación a diversas gestiones realizadas en actividades judiciales. Así se establece.-

   Promovió marcado U-16 a la U19 cursantes a los folios 323 al 330 del cuaderno de recaudo N° 3 facturas, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las mismas son demostrativas del hecho que el actor presentaba facturas con membrete de Briceño & Asociados al Banco Plaza con motivo de abonos a honorarios profesionales causados en los procesos judiciales convenidos, intentados contra Inversiones Rocky por las cantidades de Bs. 24.761,22, Bs. 4.377,59 y los causados por la revisión, preparación de escrito y presentación ante la Alcaldía de Valencia, así como relación de gastos ocurridos y honorarios causados. Así se establece.-

   Promovió marcado V-01 y V-02 cursante al folio 333 y 334 del cuaderno de recaudo N° 3, original de comunicaciones de fecha 14 de septiembre de 1999 emanada de la demandada y dirigida a la ciudadana E.B., este Tribunal la desestima por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   Promovió marcado V-02 cursante al folio 335 del cuaderno de recaudo N° 3, copia de certificación de acta de junta directiva N° 143 de fecha 14 de septiembre de 1999, la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del hecho que en la mencionada fecha se autorizó a los ciudadanos E.V.d.B. y J.d.G. para que conjunta o separadamente representasen al Banco, para suscribir convenimiento judicial en el proceso de ejecución de hipoteca. Así se establece.-

   Promovió marcado V-03 cursante al folio 336 del cuaderno de recaudo N° 3, original de memorándum de fecha 18-04-2000 emitido por el Banco y dirigido al Dr. R.B.E.J.B. & Asociado la cual fue reconocida por la representación judicial de la parte actora. Este Tribunal le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose el hecho que la demandada le envió expedientes de créditos emitidos por el Departamento Gerencia Comercial e informes emitidos por el Departamento de recuperaciones y documentos originales pertenecientes a los clientes a fin que se proceda judicialmente. Así se establece.-

   Promovió marcado V-04 cursante al folio 337 del cuaderno de recaudo N° 3 original de comunicación emitido por la demandada y dirigido a E.V.E.J.B. & Asociados, referido a la devolución de un cheque del Banco Canarias de Venezuela, este Tribunal la desestima por cuanto nada aporta a la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

   Promovió marcado W cursante a los folios 339 al 346 del cuaderno de recaudo N° 3, documental solicitud de Inspección al Notario Público Trigésimo Octavo del Municipio Libertador del Distrito Capital la cual fue promovida con la solicitud de Inspección Judicial cuya admisión fue negada por el Juez a quo, razón por la cual a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.V., A.Z., M.d.S., H.C., H.M., J.G. y R.E.T.S., los cuales no comparecieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

   Promovió prueba de informes al Consulado General de los Estado Unidos de América por intermedio del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela cuya resulta no consta en autos, por lo que a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

   Promovió prueba de informes al C.N.E., cuyas resultas no consta en autos, por lo que a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

   Promovió prueba de informes al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) cursantes a los folios 09 al 21 de la tercera pieza principal a la cual este Tribunal le concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de los movimientos migratorios del actor a los Estados Unidos de America. Así se establece.-

   Promovió prueba de informes American Airlines cursantes al folio 227 de la primera pieza principal la cual no fue objeto de ataque, razón por la cual este Tribunal le concede valor probatorio la misma es demostrativa de los viajes realizados por el actor entre el 11 de diciembre de 2007 y el 29 de de mayo de 2009, Caracas-Miami. Así se establece.-

   Promovió prueba de informes a la línea aérea LAN (anteriormente denominada LAN CHILE) la cual no consta en autos sus resultas, por lo que a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

   DECLARACIÓN DE PARTE:

   La representación de la parte demandada ciudadano M.d.S., manifestó que: tiene más de 20 años en el Banco, que conoce al ciudadano R.B. de su bufete su escritorio, que él prestaba servicio en recuperaciones de crédito, antes de remitirle a un caso a un bufete se sometía al comité y allí se decidía su remisión, una vez asignado le entregan propuestas de honorarios esos casos eran sometido a la junta y luego remitidos a los escritorios, que no conoce si fue consultor jurídico del Banco o suplente conoce que fue representante judicial del Banco, que todo el tiempo asistía dos o tres veces al Banco, que el señor Briceño presentaba facturas por honorarios profesionales que el señor Briceño tenía una cuenta y allí se le depositaba nunca fue a nombre de él sino del escritorio, que la póliza de hospitalización cirugía y maternidad no ampara a los abogados externos, si a los empleados y accionistas.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde el actor alega una relación de trabajo, y la demandada negó la cualidad de trabajador del actor, y la negó, señalando que jamás hubo una continua presencia personal, que la labor en la mayoría de las ocasiones no eran ejecutadas por el sino por los empleados de su bufete, que no cumplio horario alguno, que solo acudia cuando lo consideraba necesario, que nunca presto servicios de manera subordinada ni dependiente.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

En cuanto la naturaleza jurídica de la relación que vinculo a las partes, esta alzada reconoce los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral.

En este orden de ideas, es imperioso señalar lo que respecto a la relación de trabajo, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

.

Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación.

En tal sentido, en cuanto al inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación, la Sala de Casación Social en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002, señaló lo siguiente:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Abundando en los criterios jurisprudenciales, esta Sala en dicha sentencia, incorporó los siguientes elementos:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   (Sentencia N° 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.).

   En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación.

   En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, considera este Juzgador necesario analizar los indicios de laboralidad que puedan existir en el presente caso, en base a la aplicación del test de laboralidad lo cual hace de seguidas en los siguientes términos:

1. Forma de determinar el trabajo: en el caso que nos ocupa se evidencia que el actor informaba al banco de las gestiones realizadas en actividades judiciales y otras de carácter administrativo dentro de la entidad bancaria propias de una gestión realizada por un abogado, como son asesorías.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: no se evidencia de autos que el accionante cumpliera algún tipo de horario o que tuviese algún tipo de subordinación, dentro de la empresa demandada, ni que debiese cumplir algún tipo de condición para la realización del mismo, salvo supone este Juzgador las propias de la prestación de servicios de un abogado. aunado que de las pruebas de informes American Airlines en concordancia con la respuesta rendida por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME)se evidenció que el demandante se encontraba gran parte del tiempo en USA, es decir, ausente del país, lo cual es demostrativo del hecho que el actor que no se encontraba a disposición del Banco para la ejecución de sus tareas, ni que tuviera que acudir y hacer regular y habitual acto de presencia en las instalaciones de la parte demandada, en cumplimiento de una jornada y horario de trabajo, elementos típicos de una relación regida por el derecho laboral.

3. Forma de efectuarse el pago y quantum: se evidencia de autos que el actor presentaba las facturas por honorarios profesionales a las cuales le adicionaba una cantidad fija determinada por concepto de impuesto, lo cual no se corresponde en ningún caso con una remuneración derivada de una relación laboral, siendo que este tipo de facturas no son propias de una relación de carácter laboral.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidencia de autos que la prestación del servicio no necesariamente era intuitu personae, como lo exige las relaciones de carácter laboral, siendo que en el presente caso los servicios se prestaban a través del bufete de abogados Briceños & Asociados, aunado al hecho que de las pruebas de informes American Airlines en concordancia con la respuesta rendida por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME)se evidenció que el demandante se encontraba gran parte del tiempo en los Estados Unidos de America, es decir, ausente del país, por lo que no podía prestar un servicio personal sino se encontraba dentro del país, de lo cual se puede concluir igualmente que no podía haber un control disciplinario por parte de la demandada.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: dado que no se evidencia elemento alguno que se pueda circunscribir en este punto, debe determinar este Juzgador que el accionante solo aportaba a la demandada lo proveniente de sus estudios universitarios conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Abogados.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. De si bien es cierto se evidencia la regularidad de la prestación del servicio, no se evidencia la exclusividad por cuanto el actor prestó sus servicios profesionales de abogado a terceros, tal como se desprende de la acción de amparo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la cual actuó como director suplente del Banco de Inversión del Caribe, C.A.

   Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, en el caso de autos si bien es cierto se evidencia documentales en las cuales se señala que el accionante era representante legal de la empresa, lo mismo no implica que fuese empleado del banco, por cuanto el mismo era Abogado, los cuales por su profesión tienen la libertad de ser representantes legales, sin tener que estar sometidos a una relación laboral, también se evidencia que el departamento legal de la demandada le envío memorandum dirigido al actor, y a su bufete Briceño y Asociados, tal y como se realiza, cuando las empresas tienen consultores externos. Debiendo señalar este Juzgador que no se evidencia de autos los elementos necesarios para que se configure una relación laboral, tomando en cuenta que existe la posibilidad que por ser socio de la empresa demandada haya sido tomado en cuenta como representante legal, partiendo del principio que como socio le daría la mejor defensa a su representada.

   En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante presto servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Así se establece.

   Por último debe señalar este Juzgador con respecto al señalamiento de la parte demandada de aplicar el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera este Juzgador que no existen elementos para considerar que la presente demandada ha sido maliciosa razón por la cual es improcedente tal solicitud

   En consecuencia de todo lo ates expuesto, esta Alzada declara sin lugar la presente demanda, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

   CAPITULO CUARTO.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.140, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra sentencia de fecha 06 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano R.B. contra Banco Plaza C.A., TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. Se condena en costas a la parte actora apelante por el presente recurso.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil once (2011).

   DR. J.M.F.

   JUEZ

   SECRETARIO

   ABG. OSCAR ROJAS

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   ABG. OSCAR ROJAS