La regulación de la reserva del Estado de las actividades de exploración y explotación del oro, así como las conexas y su impacto sobre los medios de resolución de controversias

Autor:Víctor Rafael Hernández-Mendible
Páginas:295-306
RESUMEN

La nueva regulación de la actividad minera del oro ha implicado su estatización, la extinción anticipada de los títulos jurídicos habilitantes, la obligación de migrar de los operadores de sociedades privadas a sociedades mixtas, mediante la cesión forzosa al Estado de un porcentaje mayoritario de sus acciones y la pretendida modificación unilateral de los medios de resolución de controversias.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Las elecciones parlamentarias del día 26 de septiembre de 2010, en las que los votantes manifestaron su voluntad de cambiar la composición de las fuerzas políticas que integrarían la Asamblea Nacional, para representarlos en el período constitucional legislativo 2011-2015, generó dos hechos constitucionalmente ilegítimos por ser contrarios a la existencia de una sociedad realmente democrática y constituir un manifiesto fraude al Estado de Derecho establecido en la Constitución de la República.

Del primer hecho se ha dado cuenta en anterior oportunidad y consistió en que el Poder Legislativo en funciones, en una burda manipulación jurídica procedió a reimprimir por “supuestos errores materiales” la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el día 1° de octubre de 2010, modificando los lapsos para la designación de los nuevos magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, antes de que se instalase la nueva Asamblea Nacional y así proceder de manera inmediata al nombramiento de tales jueces1.

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El segundo hecho realizado en fraude a la Constitución, fue que durante el período de sesiones ordinarias de septiembre a diciembre de 2010, la Asamblea Nacional convocó a sesiones extraordinarias para la época de vacaciones legislativas, correspondiente al período de transición para la instalación de la nueva Asamblea Nacional resultante de las elecciones del pasado septiembre y procedió a aprobar en fraude a la Constitución de la República, un conjunto de leyes que son absolutamente nulas por violar la norma suprema y entre ellas cabe destacar que motivado en la espuria razón de las constantes lluvias que estaban cayendo en el país y en la necesidad de afrontar la emergencia producida por las mismas, expidió la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con rango, valor y fuerza de Ley, en las materias que se delegan2, durante un período de 18 meses –por 6 meses más del tiempo solicitado por propio Ejecutivo Nacional–, dejando hipotecada la función legislativa de la Asamblea Nacional, en especial en lo concerniente a las leyes que requerían mayoría calificada, durante ese tiempo.

En supuesta ejecución de la inconstitucional Ley habilitante se han dictado un importante número de decretos con rango, valor y fuerza de ley, que por razones de espacio no serán objeto de este análisis, pues éste se circunscribirá a realizar algunos comentarios al DecretoLey que reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, así como las conexas y auxiliares a éstas (Decreto-Ley de Estatización)3-4.

Este texto normativo viene a modificar el régimen de la actividad aurífera minera contenida en la Ley de Minas5, dictada de manera concomitante al debate llevado a cabo en el proceso constituyente, que condujo a la expedición de la Constitución de 19996y al posterior Reglamento de la Ley de Minas7, que habían regulado el régimen de propiedad de las mismas, de su administración, así como de los títulos habilitantes que se podían otorgar a los particulares, para la exploración, la explotación y la comercialización de los minerales en general.

El Decreto-Ley de Estatización de la actividad aurífera minera, contribuye a la política de estatización de las actividades económicas que viene realizando el Estado y que cuenta con antecedentes en las actividades económicas petroleras8, eléctricas9, siderúrgicas10y del cemento11.

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En razón de ello, el presente análisis se hará teniendo como referencia dos circunstancias concretas: Por una parte, que el Decreto-Ley persigue la expansión de la política de estatización de todos los sectores vinculados con las actividades primarias de la economía del país; y por la otra, la supresión progresiva de cualquier medio de resolución de controversias entre los inversionistas y el Estado, distintos a los tribunales de la República.

En aras de una mayor claridad en la exposición de las ideas, el presente trabajo se dividirá en los siguientes aspectos a saber: Los derechos del Estado sobre la actividad minera (II); la reforma del régimen de exploración y explotación de la actividad minera del oro (III); los modos de resolución de las controversias entre los inversionistas afectados por la estatización y el Estado (IV); y las consideraciones finales (V).

II Los derechos del estado sobre la actividad minera

Conforme a la evolución histórica constitucional, en la actualidad los yacimientos mineros son considerados propiedad de la República y como tales bienes del dominio público, inalienables e imprescriptibles12–así lo reitera la legislación sectorial13–, de donde se deriva que tanto su regulación y administración como su aprovechamiento es una competencia del Poder Nacional14, quien en atención a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede otorgar concesiones por tiempo determinado para su explotación, siempre que se establezcan contraprestaciones adecuadas al interés público15y que se tenga presente la obligación de conservar el equilibrio ecológico y de restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resultare alterado16.

En atención a ello, la Ley de Minas de 1999 dispuso que las actividades de exploración, explotación y aprovechamiento de los recursos minerales sólo podrían realizarse bajo las siguientes modalidades17:

  1. Directamente por el Ejecutivo Nacional;

  2. Concesiones de exploración y subsiguiente explotación;

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  3. Autorizaciones de explotación para el ejercicio de la pequeña minería;

  4. Mancomunidades mineras; y,

  5. Minería artesanal.

    Como se puede apreciar, el Estado como propietario de todos los yacimientos mineros y como su administrador estableció dos posibles modalidades de gestión de la actividad minera: Una directa, realizada por el Ejecutivo Nacional; y otra desarrollada por los particulares previo otorgamiento de título jurídico habilitante de concesión para la minería en gran escala, autorización para la pequeña minería, así como de la aprobación a los pequeños mineros para la constitución de mancomunidades o de desarrollo de la minería artesanal.

    En este orden de ideas, la Ley y el reglamento consideran actividades conexas o auxiliares de la actividad minera, el almacenamiento, la tenencia, el beneficio, el transporte, la circulación y el comercio de los minerales, que estarán sometidas a la vigilancia, inspección y reglamentación por parte del Ejecutivo Nacional. Además se establece que cuando así convenga al interés público, éste podía reservarse mediante decreto, cualquiera de dichas actividades con respecto a determinados minerales18.

    Cuando las actividades conexas o auxiliares de la actividad minera sean prestadas a terceros como actividad lucrativa, éstas revisten el carácter de servicio público19y estarán sujetas al pago de las tarifas que establezca el Ministerio de Industrias Básicas y Minería20.

    Esto plantea que el Estado respecto a los recursos minerales puede asumir distintas decisiones:

    En primer lugar, el Ejecutivo Nacional podría optar por no explorar, ni explotar tales recursos ni directa, ni indirectamente, es decir, no realiza actividad minera alguna a través de las distintas expresiones de organización que posee y se abstiene de otorgar nuevos títulos jurídicos habilitantes para el desarrollo de la actividad minera, por no encontrarse en los planes de la política económica.

    En segundo término, el Ejecutivo Nacional podría optar por realizar las actividades primarias de la siguiente manera:

    1. La exploración y explotación directa, que permite la posibilidad que el Ejecutivo Nacional mediante Decreto –esto fue modificado posteriormente por el artículo 302 de la Constitución– se reserve, siempre que considere que ello conviene al interés público, determinadas sustancias minerales y áreas que las contengan, para explorarlas o explotarlas directamente por órgano del Ministerio de Industrias Básicas y Minería o mediante entes de la exclusiva propiedad de la República21.

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    2. La exploración y explotación indirecta, en virtud de la cual el Ejecutivo Nacional en desarrollo de la política económica, procede a otorgar los títulos jurídicos habilitantes para la realización de las actividades de exploración y explotación por los particulares.

      Una vez otorgados a los particulares los derechos de exploración y explotación de los recursos minerales, estos tienen validez y vigencia plena, debiendo solo extinguirse conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico.

      En caso que el Ejecutivo Nacional resuelva introducir un cambio en la política econó-mica en el sector minero, en los títulos jurídicos habilitantes que se encuentren vigentes, así como en los derechos y obligaciones que se derivan de ellos o pretenda no continuar la exploración y explotación indirecta, deberá actuar conforme a los principios de seguridad jurídica, racionalidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad para negociar con los titulares de dichos derechos la extinción anticipada de aquellos títulos jurídicos habilitantes y establecer las respectivas indemnizaciones, siempre con sujeción al ordenamiento jurídico.

      No obstante, el Ejecutivo Nacional ha elegido la vía más extrema para poner fin a los derechos de exploración y explotación otorgados en la actividad minera aurífera, al establecer una reserva a través del Decreto-Ley que reserva al Estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, así como las actividades conexas y auxiliares a éstas; ha dispuesto unilateralmente la extinción anticipada de los títulos jurídicos habilitantes existentes, la obligación de migrar a empresas mixtas, es decir, la constitución de sociedades público–privadas, con mayoría...

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