Renovables: ¿Sigue México los pasos de España?
| Autor | Carlos Molina Esteban |
| Cargo | Doble Grado Derecho y Administración de Empresas en ESADE Law & Business School, Barcelona |
| Páginas | 89-126 |
Renovables: ¿Sigue México los pasos de España?
Carlos Molina Esteban*
Principia No. 5–2021 pp 89-126
Resumen: Los casos de arbitraje de inversión dirigidos contra España por el
cambio regulatorio en el ámbito de la energía renovable constituyen un fenó-
meno sin precedentes. Se plantearon 47 basados en una sola medida: el Real
Decreto 661/2007 y su posterior derogación. En fechas recientes parece que
algunos estados están siguiendo los pasos de España, sustituyendo un régimen
favorable para la producción renovable por uno menos ventajoso. Un buen
ejemplo sería el cambio regulatorio en México. En el presente artículo se ana-
lizará como ha sido este cambio legislativo en España y México (trazando
paralelismos entre una situación y otra) y posteriormente se analizarán las prin-
cipales conclusiones alcanzadas en los laudos de renovables españoles, así
como su posible aplicabilidad al contexto mexicano.
Abstract: The Spanish cases on renewable energies are an unprecedented phe-
nomenon. Fundamentally, 47 investment arbitration cases were filed based on
a single legislative measure: Royal Decree 661/2007 and its later abrogation.
It appears that a number of states are following Spain’s footste ps, abandoning
a favorable legislative framework for renewable energies in favor or a more dis-
advantageous one. A good example of this trend is Mexico. This article will
analyze the legislative change in Spain and Mexico (showing the similarities of
both situations) and will later analyze the fundamental conclusions reached by
Arbitral Tribunals deciding on the Spanish renewable cases, as well as the po-
tential relevance of such conclusions in the Mexican context.
Palabras Claves: Energías Renovables, Casos españoles, España, México,
Tratado de la Carta de Energía, Trato Justo y Equitativo, Expropiación, Cláu-
sula Paraguas.
Keywords: Renewable Energies, Spanish Cases, Spain, Mexico, Energy Char-
ter Treaty, Fair and Equitable Treatment, Expropriation, Umbrella Clause.
*Carlos Molina Esteban: Doble Grado Derecho y Administración de Empresas en ESADE Law & Business
School, Barcelona; LLM in Transnational Arbitration and Dispute Settlement en Sciences Po Law School,
París; actualmente Asociado en B. Cremades & Asociados, Madrid. El presente artículo se basa en la opinión
personal del autor y no necesariamente refleja la opinión del despacho al que estoy asociado ni la de ninguno
de sus clientes.
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Sumario: I. Introducción, II. Las renovables en España, A. La situación
ex ante: “el sol puede ser suyo”, B. El precio del éxito: el déficit tarifario y
las reformas en renovables, III. Las renovables en México, A. Un régimen
favorable para las renovables en México, 1. Un dejà vu: el cambio de
régimen en México, IV. Objeciones Jurisdiccionales, B. Estándares
sustantivos, 1. Trato Justo y Equitativo, 2. Expropiación, 3. Cláusula
paraguas, V. Otras cuestiones relevantes: la ejecución de laudos y el Real
Decreto-Ley 17/2019, VI. Conclusión
I. Introducción
Los casos de renovables españoles
han tenido un efecto decisivo sobre
el panorama de arbitraje de protec-
ción de inversiones en España. El
país ha pasado a ser el tercer estado
más demandado en arbitraje del
mundo, present ándose hasta 47 re-
clamaciones contra España por este
motivo y estando en juego indemni-
zaciones por valor de entre 7.500 y
8.000 millones de euros. Sin duda
es una situación indeseable para
cualquier país, que debería disuadir
a otros estados de emprender la vía
seguida por España
1
. En el artículo
nos centraremos en un país que pa-
rece seguir los (malos) pasos de
España: México.
El objetivo de este artículo es explo-
rar si, y en qué manera, la situación
que se ha dado en España podría ser
aplicable al contexto mexicano.
Todo este análisis se realiza con la
1
Disputas similares podrían llegar a darse en Argentina, Ucrania y, como analizaremos, México.
2
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
advertencia o cautela, de que no se
han planteado por el momento recla-
maciones por arbitraje de inversi ón
en México. En las siguientes seccio-
nes se analizará (i) la regulación de la
producción renovable en España y
su evolución de 2007 a 2013; (ii) la
regulación del régimen de renova-
bles en México y (iii) las principales
conclusiones a extraer de los casos
de renovables españoles y su aplica-
bilidad al contexto mexicano.
II. Las renovables en España
A.
La situación ex ante: “el
sol puede ser suyo”
En España el inicio del régimen re-
gulatorio, cuya abrogación acabaría
por dar lugar a más de 50 casos de ar-
bitraje de inversión, debe situarse en
la aprobación de la Ley del Sector
Eléctrico de 1997 (“LSE 1997”)
2
.
Esta ley perfilaba la creación de un
régimen especial que regulara las
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energías renovables, desarrollado en
su Titulo IV, Capítulo II. El artículo
27 de la LSE 1997 establecía la exis-
tencia del régimen especial al que se
podrían acoger, entre otras, plantas
con potencia instalada de menos de
50 MW siempre que “utilice como
energía primaria alguna de las ener-
gías renovables no consumibles,
biomasa o cualquier tipo de biocar-
burante…”. El artículo 28 disponía
que “Las instalaciones autorizadas
para este tipo de producción [del ré-
gimen especial] de energía eléctrica
gozaran de un trato diferenciado se-
gún sus particulares condiciones,
pero sin que quepa discriminación o
privilegio alguno entre ellas”
3
.
Queda claro que ya en 1997, cuando
las energías renovables eran un fenó-
meno inc ipiente en España, se
preveía que estas gozaran de un régi-
men privilegiado respecto a otras
formas de generación de energía.
Esto adquirió más importancia en
2001, cuando fruto de la Directiva
2001/77/CE España adquirió un
compromiso concreto hacia la Unión
3
Id., artículo 27.
4
Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y
sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régi-
men especial, artículo 22.
5
Id., artículo 23.
6
Id., artículo 25.
7
Id., 24
8
Secretaría General de Energía, Dirección G eneral de Política Energética y Minas, La Energía en España
(España: División de Información, Documentación y Publicaciones, 2004), 115, cuadro 8.5.
Europea de alcanzar un 22,1% de
producción de electricidad por ener-
gías renovables para 2010 (artículo
3 de la Directiva). Así en 2004 se
realizaron las primeras reformas del
Sector Eléctrico para hacerlo más
atractivo para los productores de
energías renovables. Se promulgó el
Real Decreto 436/2004 (“RD
436/2004”), cuyo artículo 22
4
es-
tablece dos modalidades de venta de
energía para las empresas que se aco-
jan al régimen especial 1) ceder la
energía a la empresa distribuidora de
energía eléctrica al precio marcado
por una tarifa regulada
5
; o 2) vender
la electricidad libremente en el mer-
cado, al precio que resulte en el
mercado organizado o el precio li-
bremente negociado por titular o
representante de la instalación com-
plementado por un incentivo
6
y una
prima
7
.
Estas medidas no tuvieron el efecto
esperado, las bonificaciones eran de-
masiado bajas y fluctuantes para
atraer una inversión significativa
8
.
Por ello, se hizo necesario reforzar
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