Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 28 de Julio de 2011

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

201° y 152°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: C.E.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-8.353.883 de este domicilio, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A., inscrita por ante el Registro de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 21 de Julio de 2003, bajo el Nro.36, del Libro A-2 correspondiente al Tercer Trimestre de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.T.M., D.Z. y MANSSUR A.G.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 31.586, 31.452 y 81.000, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EXPRESOS MERIDA, C.A., domiciliada en la ciudad de San C.E.T., inscrita por ante el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha veintitrés (23) de Noviembre de 1971, bajo el Nro.161, y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de ese mismo estado, en fecha 15 de Junio de 1993, bajo el Nro.43, tomo 13-A;

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.D.P., A.C.P., M.P.G., A.I.L.Q. y M.C.A.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V- 9.213.887, V-10.157.479, V-14.776.916, V-4.212.171 y V 17.228.778, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.352, 48.322, 98.607, 35.506 y 125.451.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS

EXP. 009400

Las actuaciones que constituyen el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio M.C.A.B., actuando en representación de la empresa EXPRESOS MERIDA C.A, (parte demandada) y de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en la presente causa que versa sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, y que incoara en su contra el ciudadano C.E.V., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A., supra identificada. Siendo la referida apelación en contra de la decisión de fecha de fecha 01 de Marzo de 2011, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 23 de Marzo de 2011, le dio entrada al presente expediente. Ahora bien, fijado como fue el término correspondiente para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, ambas partes hicieron uso de este derecho, y en el lapso correspondiente para la presentación de las observaciones ninguna de las partes hizo uso de este derecho, por lo que este Tribunal se reservó el lapso legal para decidir lo cual hace en esta oportunidad en base a los siguientes términos:

ÚNICO

La apelación de marras es contra la decisión de fecha 01 de Marzo de 2011, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que señaló copio extracto:

Omisis…“Este Juzgador como hilo conductor que nos lleva a la solución de la presente incidencia tenemos en el articulo 589 del Cogido de Procedimiento Civil, que:

Artículo 589: “No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y Gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas”;

De la norma dimana sin lugar a dudas, como requisito para el levantamiento de la medida de embargo la cual ya fue ejecutada por el Tribunal Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Punceres, Bolívar, Piar y S.B.d. ésta Circunscripción Judicial, la misma recayó sobre cantidades de dinero, es necesario que se haya decretado la medida para que proceda la suspensión; pero en este particular caso, se efectuó sobre cantidades de dinero y en consecuencia de ello, no se puede desmejorar la condición de aquel que ejecutó la Medida, es decir, que no existe una garantía posible que desmejore la condición del ejecutante; por cuanto su ejecución se efectuó sobre cantidad liquida.

En base a los fundamentos antes expresados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, niega lo solicitado, en tal sentido se mantiene la Medida decretada por este Juzgado en fecha 21-07-10, la cual fue debidamente cumplida por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturin, Punceres, Bolívar, Piar y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas, y así se declara…”

Ahora bien, consta de las actas procesales que el Abogado en ejercicio E.J.T.M., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., presentó escrito de conclusiones ante esta Superioridad y entre otros hechos argumentó:

• Punto Previo: Solicito a este d.T.S. a su cargo se sirva pronunciarse respecto a si la apelación ejercida por el abogado que ejercicio la representación sin Poder de la Empresa demandada de conformidad con el Artículo 168 del Código de Procedimiento Civil fue bien ejercida, al respecto me permito señalar que el Articulo 150 eiusdem contempla “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, estos deben estar facultados con mandato o Poder”.

• Así mismo el Articulo 168 eiusdem establece: “Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño en lo relativo a la comunidad.

• Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedara sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la ley de abogados”

• Además nuestro m.T.d.J. a señalado que se requiere que tal representación debe ser ejercida en forma expresa por cuanto esta no procede de pleno derecho, razón por lo que debe el abogado cuya representación se abrogue manifestar que actúa bajo la premisa de la representación sin poder, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa ya que la abogada se limito a señalar que actuaba de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se evidencia de los fotostatos que consigno marcados con la letra distintiva “A”.

• Es en razón de todo lo antes aquí señalado que solicito se sirva declarar nula la Apelación mal ejercida.

• Para el supuesto negado que mi pedimento anterior sea desechado solicito a este Tribunal Superior declare sin lugar la apelación ejercida en atención a las siguientes consideraciones de Derecho:

• La parte demandada pretende sustituir las cantidades liquidas embargadas por una Fianza, lo cual no es procedente por cuanto la medida cautelar que acordó el embargo tiene como finalidad garantizar las resultas del presente proceso, en el supuesto de aceptar la Fianza pretendida por la parte demandada estaría el Tribunal obligando a mi representada a seguir litigando en el supuesto que la sentencia definitiva sea favorable a la accionante ya que para ejecutar dicha sentencia definitiva tendría que ejecutar la Fianza lo cual no es contra producente.

• Así mismo, pretende la parte demandada sustituir el monto embargado con una Fianza otorgada a la Empresa demandada cuando por el contrario la Fianza en el caso de marras debió ser otorgada a favor de la parte accionante razón por lo que formal mente solicito se sirva declarar sin lugar la apelación formulada.

• De igual manera puede este Tribunal Superior observar la Fianza consignada en autos se observa que la misma no reúne los requisitos del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil ya que tal y como lo señala el maestro R.H.L.R. en su Obra “Medidas Cautelares “la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (cf.Ord, 1° art.275 y 306C.Co.) Previo informe del comisario (cf. Arts. y 305 C.C) y autorizado por Contador Público en ejercicio legal de la profesión (art. 8 Ley del ejercicio de Contaduría Publica (cf.infra N° in fine). Este último requisito lo exige ahora expresamente el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, así como la consignación de la última declaración presentada del Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta norma no indica que el balance debe estar aprobado por la Asamblea de accionistas, previo Informe favorable del Comisario, ello se sobre entiende a nuestro modo de ver, pues dichas condiciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo esta la ratio Legis del artículo 308 del Código de Comercio…

• Todos estos requisitos contemplados en el aparte in fine del Articulo 590 ejudem son concurrentes tal y como lo prevé la sentencia de los Tribunales de Instancia que a los efectos probatorio consigno en este acto marcada “B”. Como se puede observar de los autos que conforman el presente expediente ciudadano Juez la parte demandada pretende sustituir los montos dinerarios embargados y los cuales son garantía de ejecutoriedad de la sentencia en caso de ser favorable la misma a mi representada, por una Fianza otorgada por la Empresa “EUROFIANZA” la cual no cumple con los requisitos exigidos por el contenido del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

• La parte demandada no trajo a los autos el Certificado de Solvencia del Impuesto Sobre la Renta, tampoco consigno la Asamblea de Accionistas que aprueba el balance, así como el Informe previo a dicha Asamblea del Comisario y además de ello todos los documentos constitutivos de fianza fueron sellados por la Notaria Segunda de Barcelona, cuando todos sabemos que las Notarias no tienen facultad para Certificar solamente d.B.F. que el acto se realizo en su presencia, por el contrario los documentos Originales conjuntamente con las copias de los mismos debió de presentarse por ante la Secretaria del aquo con la finalidad que este Tribunal Certificara dichos Documentos, lo cual no ocurrió todo ello trae como consecuencia que están mal Certificados por lo tanto los mismos carecen de valor Probatorio a tenor de la norma rectora aquí tantas veces citada y la jurisprudencia las cuales exigen que los mismos deben consignarse en copias Certificadas…

Consta igualmente de las actas procesales que la Abogada en ejercicio M.C.A.B., actuando en su carácter de coapoderada Judicial de la empresa EXPRESOS MERIDA C.A., presentó escrito de informes ante esta Superioridad y entre otros hechos argumentó:

• Ciudadano juez superior, la presente apelación se fundamenta en el hecho de la negativa del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, al levantamiento de la Medida Preventiva de Embargo realizada en contra de mi representada el día 20 de Octubre de 2010, sobre cantidades liquidas de dinero por las siguientes razones:

• 1. En primer lugar, si el juez de la causa considera que la fianza presentada por el accionante para ejecutar la medida era suficiente garantía para responder de las resultas del juicio, porque al ser presentada por la demandada no es sufriente la garantía para responder de las resultas del proceso.

• Es de significar ciudadano juez superior, que en todo proceso judicial existe la presunción de inocencia y los jueces de las republica deben ser imparciales y objetivos para mantener en igualdad de condiciones a los jurisdicentes que integran una contienda judicial, con lo cual el juez de primera instancia al sostener su negativa de levantar la medida acordada y ejecutada previa la constitución de una fianza por el solicitada y considerada suficiente, con la presentación de otra fianza idéntica por parte de la demandada, aduciendo en su decisión que no existe fianza alguna que pudiera colocar en mejor ventaja al accionante que la de tener el dinero embargado.

• Ciudadano Juez Superior, el embargo del dinero por parte del accionante, lo decreta el juez de la recurrida luego de requerir una caución o fianza por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVA BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (564.979,20), por tratarse de un derecho incierto e indeterminado en cuanto a su exigibilidad, para garantir posibles daños que se le causar a la parte demandada en caso de declararse sin lugar la demanda, nuestro legislador ha previsto diversas maneras de garantir estos posibles daños en el proceso, entre otros hipotecas judiciales, caución o fianza, en este orden, cuando se practican medidas para garantizar las resultas, las partes contra quien proceden también cuentan con la posibilidad de levantar las mismas valiéndose de las mismas alternativas procesales en igualdad de condiciones.

• En el caso en estudio el juez de la causa, considera que la fianza presentada por el actor era suficiente para garantizarle a la demandante las resulta del juicio, no le quedaba otra cosa que bajo el principio de igualdad entre las partes, aceptar la fianza presentada por el demandado para levantar la medida, fianza esta que es idéntica y con la misma aseguradora que la presentada por el actor para ejecutar la medida.

• 2. En segundo lugar, teniendo mi representada la posibilidad jurídica establecida en los articulo 589 y 590 del Código de procedicimiento civill...

• Se presento junto con la solicitud de la suspensión de la Medida de Embargo Preventiva fianza con la misma empresa fiadora que presento la parte actora tal y como se evidencia del expediente, es decir, la empresa EUROFIANZA, y por la misma cantidad que la presento la parte actora, a pesar de ellos el juzgado negó al solicitud fundamentando la negativa en que no se puede desmejorar al ejecutante, porque se embargaron cantidades liquidas de dinero, tal y como se evidencia de la sentencia recurrida, tal decisión ciudadano juez es contraria al principio de igualdad procesal de las partes y al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil, pues niega la solicitud a pesar de estar mi representada EXPRESOS MERIDA, C.A, en las mismas condiciones que la parte actora en cuanto a la presentación de la fianza, que fue solicitada por el tribunal para decretar la Medida Preventiva de Embargo a favor de acciónate, pero según la sentencia recurrida el juez considero que no se puede desmejorar la condición del que embarga, por ser cantidades liquidas de dinero, cuando es evidente que bajo ninguna circunstancia se está desmejorando al ejecutante del embargo, ya que se está presentando caución o garantía suficiente para soportar unas futuras resultas, con la misma empresa de fianza (EUROFIANZA) y por la misma cantidad de dinero solicitada por el tribunal que presento el accionante, por lo que aquí es evidente la violación del juez de la recurrida al principio de Igualdad Procesal de las partes establecida en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil…

• Pues sin lugar a duda, presenta preferencia por la fianza presentada por la parte accionante, pues decreto la Medida de Embargo Preventiva en contra de mi representada, pero no suspendió a pesar de que la fianza presentada por EXPRESOS MERIDA C.A, cumple los requisitos establecidos en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, y tiene las mismas condiciones de la fianza presentada por el accionante y que fue usada por el tribunal para decretar la Medida de Embargo Preventiva.

• El fundamento de la decisión recurrida, al señalar que no se puede desmejorar al ejecutante de la medida por ser cantidades de dinero, es vago y carente de legalidad, pues las cauciones a través de fianzas son a los efectos de garantizar las futuras resultas de un juicio y que solo favorecen al accionante en caso de ser declara con ligar la demanda, y por lo tanto no desmejora en lo absoluto al accionante, siendo el único desmejora con la sentencia mi representada EXPRESOS MERIDA C.A, pues se esta violando el derecho a la defensa de mi representada y al principio de Igualdad Procesal de las partes, en beneficio de una de las partes como lo es en este caso la parte actora.

• El argumento esgrimido por l juez de instancia en su decisión, es copia textual y de manera sesgada lo señalado en el Libro “Comentarios al Código de Procedimiento Civil” de Ricardo Henriquez la Roche tomo 4, pagina 301 y 302…

• Como se puede observar ciudadano juez superior, se cita de manera sesgada y conveniente este comentario porque el tratadista indica en forma clara que existe dos criterios, el primero que si se embarga dinero la garantía debe situar al ejecutante en la las misma situación preventiva si esta fuera absoluta. Es de destacar que aquí no se está en un caso de sustitución de un bien por otro, como sería el caso en que se estuviera presentando un bien a fin de que se embargara y se pidiera la entrega de dinero embargado, la otra interpretación del artículo 589 del Código de Procediendo Civil, nos indica que en ninguna parte nos excluye de estos medios de sustitución las cantidades de dinero lo que el legislador estableció como límite es la suficiencia de la garantía.

• Como ya se ha señalado ciudadano juez, en la causa, inicialmente la parte actora presenta fianza solicitada por el tribunal de la causa para proceder a embragar preventivamente a la demandada, para la cual la parte actora presenta fianza con la empresa de fianza (EUROFIANZA) y por la misma cantidad de dinero solicitada por el tribunal la cual fue aceptada por el tribunal y procede acorada la medida de embargo preventivo, una vez embargado el dinero, mi representada EXPRESOS MERIDA C.A., Se presento, junto con la solicitud del levantamiento de la Medida de Embargo Preventiva, Fianza con la misma empresa fiadora que presento la parte actora tal y como se evidencia del expediente, es decir la empresa EUROFIANZA, y por la misma cantidad que la presento la parte actora.

• Obsérvese ciudadano juez superior, que en efecto las dos garantías otorgadas por las dos partes, una para proceder a la ejecución de la medida preventiva de embargo (demandante), y otra para solicitar el levantamiento de la medida (demandado), son idénticas en cuanto a su monto a garantir, en cuanto a la empresa afianzadora y en la misma causa, entonces cabria preguntarnos porque si el juez considero que era suficiente para ejecutarla la medida, ahora no lo es para su levantamiento.

• Las medidas cautelares ciudadano juez superior, tiene su espíritu y razón de ser en garantir las resultas de un proceso, no fueron creadas por el legislados para ser utilizadas como instrumento de coacción y ventajismo para una de las partes, con el actuar del juez de instancia, cuando este desestima la fianza por considerarla insuficiente aunado a que no apertura lapso probatorio alguno para que mi representada pudiera defenderse violando el hilo constitucional y el orden publico procesal, poniendo a una de las partes en una posición ventajosa que no permite la correcta y la sana administración de justicia.

• Lo propio ciudadano juez, es que si fue aceptada la fianza presentada por el actor para responder por los daños y perjuicio que pudieran causarse de ser declarada sin lugar su demandada, de igual manera la fianza presentada por el demandado para responder de las resultas del juicio en caso de la demanda fuera declara con lugar, debió declararse suficiente e igual desde el punto de vista de los efectos procesales y aceptar la fianza y por ende levantar la medida.

• Esta transgresión reiterativa del juez de la causa pone en peligro el hilo constitucional en desmedro de mi representada y en ventaja jurídica de una de las partes como lo es el accionante, pues es evidente que la recurrida no está garantizando el derecho de defensa de una de las partes como lo es la parte accionada estableciendo preferencia y desigualdades para una de las partes.

• Por todo lo antes expuesto es que la sentencia aquí recurrida en apelación debe declara nula y por ende declara CON LUGAR la presente apelación.

En base a las anteriores consideraciones, este Juzgador considera oportuno señalar que:

La acción es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Siendo esta noción de medio a fin, la que permite deslindar al derecho de la acción, implícito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho al libre acceso a los órganos de justicia, bajo el entendido que la acción persiste y debe persistir hasta el momento en el que sea dictada la sentencia correspondiente y la misma sea ejecutada, y como tal representa la misma un elemento de carácter instrumental mediante el cual el ciudadano accede al aparato jurisdiccional para obtener la satisfacción de una pretensión en ella inmersa. (Tendencias Actuales del Derecho Procesal, con presentación de los coordinadores J.M.C. y M.Z.M.. Pág. 20).

En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscriben a constatar:

• Si la sentencia recurrida debe declararse nula, y por ende declararse CON LUGAR la apelación ejercida, tal y como lo alegó la parte recurrente, o si por el contrario debe confirmarse la sentencia apelada.

Visto lo anterior este Sentenciador debe precisar lo siguiente:

1. De las actas procesales se observa que la parte demandante colocó en movimiento el Órgano Jurisdiccional, interponiendo pretensiones por un procedimiento de daños y perjuicios, así entonces en el ínterin del proceso se evidencia que dicha parte demandante consignó, documento de constitución de fianza marcado con la letra “A”, tal y como se evidencia del folio 3 del presente expediente, con la finalidad de que no quedara ilusoria la sentencia que pudiera recaer en la presente causa, siendo el caso que el Tribunal de origen por auto de fecha 21 de Julio de 2010, decretó medida de embargo, “…sobre bienes muebles que sean propiedad del demandado, hasta cubrir la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 564.979.20) que comprende el doble de la cantidad adeudada, con inclusión de las costas calculadas en la cantidad de SETENTA MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 70.622,40). Se Advierte que en caso de que el embargo recaiga sobre sumas líquidas de dinero sólo podrá embragarse hasta la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 282.489.60) que es el monto adeudado, más las costas…”

2. Ahora bien, consta de las actas procesales que la parte demandada mediante diligencia de fecha 23-2-2011, según folio 68 del presente expediente consignó en dos folios útiles original de fianza otorgada por empresa mercantil a los fines de que se proceda a levantar la medida recaída sobre la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE BOLÍAVRES (Bs. 353.112) y para que se devuelva o entregue a su propietaria-demandada Expresos Mérida, C.A.

3. Dentro de este mismo contexto, es de señalar que el Tribunal de la causa tal y como se indicó supra, mediante decisión de fecha 01 de Marzo de 2011, mantuvo la medida decretada por dicho Juzgado en fecha 21-07-10, la cual fue debidamente cumplida por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Punceres, Bolívar, Piar y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, señalándose entre otras consideraciones en la precitada decisión que “…no se puede desmejorar la condición de aquel que ejecutó la Medida, es decir, que no existe una garantía posible que desmejore la condición del ejecutante; por cuanto su ejecución se efectuó sobre cantidad liquida…”

4. Señalado lo anterior, este Tribunal como punto previo procede a pronunciarse sobre el alegato ejercido por el coapoderado judicial de la parte demandante E.J.T.M., referente a si la apelación efectuada por el abogado que ejerció la representación sin poder de la empresa demandada de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil fue bien ejercida. En relación a tal alegato, evidencia este Operador de Justicia que la Abogada M.C.A.B., especificó en diligencia que cursa al folio 129 del presente expediente que actuaba en representación de la empresa EXPRESOS MERIDA C.A., de conformidad a lo establecido en el primer aparte del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, especificando los motivos por los cuales no estuvo presente el apoderado de la empresa para ejercer el recurso de apelación, señalándose además que era el último día para ejercer el recurso de apelación, y por lo cual ejerció dicho recurso. Así entonces, este Sentenciador considera oportuno señalar que ha sido establecido por la doctrina casacionista, que la representación sin poder no es espontánea, sino por el contrario, el abogado que se presente en un proceso a representar sin poder otorgado por el demandado, debe señalar en forma expresa que lo hace a tenor de previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que en la presente causa la abogada M.C.A.B., invocó que actuaba de conformidad a lo establecido en la norma señalada supra, son razones suficientes para que este Tribunal tenga como bien ejercida la apelación efectuada. Y así se decide.

5. Cabe destacar que la parte actora alegó igualmente ante esta instancia “…la parte demandada pretende sustituir las cantidades liquidas embargadas por una Fianza, lo cual no es procedente por cuanto la medida cautelar que acordó el embargo tiene como finalidad garantizar las resultas del presente proceso…” En base a ello, este Sentenciador procede a pronunciarse así: En primer término y dada la defensa antes explanada denota quien aquí decide que evidentemente la parte demandada presentó una garantía de las denominadas fianzas solicitando por ello el levantamiento de la medida de embargo decretada por el Tribunal de origen y recaída sobre las cantidades líquidas de marras, así pues, este Tribunal acogiendo el criterio sostenido por la jurisprudencia y la doctrina de nuestro M.T., Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 18-02-1992, en donde se estableció “…Pero en el supuesto del Art. 589 CPC la ley no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía real o personal, con tal que ésta sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales. Por tanto es procedente la aceptación de una fianza o de cualquier otra garantía abonada aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo…” En razón de lo que precede, considera este juzgador que bien pudo el demandado presentar una garantía (fianza) a los efectos de que se levante la medida de embargo sobre las cantidades líquidas de marras, siempre y cuando dicha garantía sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales pues así se garantizaría las resultas del proceso, quedando así desechada la defensa opuesta por la parte actora. Y así se decide.

6. Argumentó también la parte demandante lo siguiente: “…Así mismo, pretende la parte demandada sustituir el monto embargado con una Fianza otorgada a la Empresa demandada cuando por el contrario la Fianza en el caso de marras debió ser otorgada a favor de la parte accionante…” En cuanto a tal alegato este Operador de Justicia, reitera el criterio explanado anteriormente en el sentido de que bien pudo el demandado presentar una garantía (fianza) a los efectos de que se levante la medida de embargo sobre las cantidades líquidas de marras, siempre y cuando dicha garantía sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales pues así se garantizaría las resultas del proceso, y en cuanto al punto de que la fianza debió ser ejercida a favor de la parte accionante, pudo observar este Sentenciador que tal y como se desprende del vuelto del folio 36 del presente expediente claradamente se señala “para que afianzara la ejecución de la medida de embargo preventivo, que en tal orden se constituye a fin de garantizar a la parte demandante- accionante cualesquiera resultas que le favorecieren en la causa signada con la nomenclatura 14065, con la cual REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI, C.A., demanda a la Sociedad Mercantil EXPRESOS MERIDA, C.A., (Parte demandada y plenamente identificada), por cobro de bolívares proveniente de DAÑOS Y PERJUICIOS de origen contractual en la relación arrendaticia…” así pues, constata este Operador de Justicia que ciertamente la fianza presentada por la empresa demandada está constituida a favor de la parte demandante- accionante, motivos por los cuales se desestima la defensa opuesta por la actora. Y así se decide.

7. Adujo asimismo la parte demandante ante esta instancia “…De igual manera puede este Tribunal Superior observar de la Fianza consignada en autos se observa qua la misma no reúne los requisitos del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil…” En razón de tal alegato y de la revisión exhaustiva de las actas procesales, evidencia este Sentenciador que la fianza otorgada por la parte demandada reúne los mismos requisitos de procedencia que la presentada por la parte actora y más aún ambas partes acompañaron al escrito de fianza un legajo de copia certificadas, donde se desprenden certificados de solvencias, declaración de impuesto sobre la renta entre otros recaudos, aunado al hecho de que las fianzas presentadas tanto por la parte actora como por la demandada son emitidas por la misma empresa fiadora es decir EUROFIANZAS, S.A, como así se constata de los autos, siendo ello así, estima este Sentenciado que mal puede alegar la parte actora que la fianza consignada en autos no reúne los requisitos del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la defensa opuesta se desestima. Y así se decide.

8. Ahora bien, en cuanto a la defensa sostenida por la parte demandada ante esta instancia consistente en: “Obsérvese ciudadano juez superior, que en efecto las dos garantías otorgadas por las dos partes, una par proceder a la ejecución de la medida preventiva de embargo (demandante), y otra parte solicitar el levantamiento de la medida (demandado), son idénticas en cuanto a su monto a garantir, en cuanto a la empresa afianzadora y en la misma causa, entonces cabria preguntarnos porque si el juez considero que era suficiente para ejecutarla la medida, ahora no lo es para su levantamiento. Las medidas cautelares ciudadano juez superior, tiene su espíritu y razón de ser en garantir las resultas de un proceso, no fueron creadas por el legislados para ser utilizadas como instrumento de coacción y ventajismo para una de las partes, con el actuar del juez de instancia, cuando este desestima la fianza por considerarla insuficiente aunado a que no apertura lapso probatorio alguno para que mi representada pudiera defenderse violando el hilo constitucional y el orden publico procesal, poniendo a una de las partes en una posición ventajosa que no permite la correcta y la sana administración de justicia…” En cuanto a la presente defensa planteada, y por los razonamientos antes esgrimidos, este Sentenciador debe concluir que ciertamente ambas partes presentaron fianzas ante el Tribunal de la causa, la parte demandante con la finalidad de que se acordara la medida de embargo de marras y la parte demandada a los efectos del levantamiento de la respectiva medida, siendo ello así, considera quien aquí decide que si el Juez de la causa consideró suficiente la fianza otorgada por la parte demandante, debió también considerar suficiente la fianza consignada por la parte demandada para el levantamiento de la medida decretada, ya que ambas fianzas son emitidas por las misma empresa afianzadora y están consignados los mismos recaudos con el objeto de garantizar las resultas del juicio, motivos por los cuales quien aquí decide considera que el Tribunal de origen violentó el principio de igualdad de las partes consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, así como también violentó el artículo 589 eiusdem puesto que no suspendió la medida preventiva antes indicada a pesar de haber presentado la parte demandada garantía suficiente para ello, razones por las cuales se le otorga valor probatorio a la defensa opuesta por la parte demandada. Y así se decide.

En merito de lo anterior, se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia y en los términos que anteceden la decisión apelada se Revoca, y se ordena al Tribunal de la causa proceda a levantar la medida de embargo que recayó sobre las cuentas Nos. 1) 0134 0340 6134 0101 4283, 2)0134 0340 6134 0101 4275), 3) 0134 0340 6034 0305 3051 y 4) 0134 0340 6334 0303 0804, de la parte demandada EXPRESOS MERIDA C.A., y que ascienden al monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs. 353.112,00), tal y como se desprende de acta de embargo cursante al folio 54 del presente expediente.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio M.C.A.B., actuando en representación de la empresa EXPRESOS MERIDA C.A, (parte demandada) y de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en la presente causa que versa sobre DAÑOS Y PERJUICIOS, y que incoara en su contra el ciudadano C.E.V., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES E INVERSIONES VELBRI C.A., supra identificada. En consecuencia y en los términos que anteceden SE REVOCA la decisión de fecha 01 de Marzo de 2011, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y se le ordena que proceda a levantar la medida de embargo que recayó sobre las cuentas Nos. 1) 0134 0340 6134 0101 4283, 2)0134 0340 6134 0101 4275), 3) 0134 0340 6034 0305 3051 y 4) 0134 0340 6334 0303 0804, de la parte demandada EXPRESOS MERIDA C.A., y que ascienden al monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES (Bs. 353.112,00), tal y como se desprende de acta de embargo cursante al folio 54 del presente expediente

Publíquese, regístrese, déjese copia, cúmplase y notifíquese a las partes.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Maturín 28 de Julio de 2011. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO

ABG. J.T.B.M.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

En esta misma fecha siendo las 3:23 p.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

JTBM/°°°°

Exp. N° 009400