Sentencia nº 2315 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 22 de Agosto de 2003
| Fecha de Resolución | 22 de Agosto de 2003 |
| Emisor | Sala Constitucional |
| Ponente | Pedro Rafael Rondón Haaz |
| Procedimiento | Acción de Amparo |
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ
Consta en autos que, el 16 de agosto de 2002, BAR RESTAURANT EL RINCÓN ANDINO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el nº 248, Tomo I, Adic. 04, el 1º de abril de 1992, GIPSY 6-91 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el nº 365, Tomo IV, Adic. 7, el 23 de mayo de 1991 y MI LLANO BAR RESTAURANT C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el nº 622, Tomo III, Adic. 12, el 6 de agosto de 1992, mediante la representación de los abogados J.D.L.D. y P.R.H.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los nos. 50.833 y 39.622, respectivamente, intentaron ante esta Sala, recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con pretensión cautelar de amparo contra la Ordenanza de Procedimiento de Recaudación y Gravámenes de Triples, Terminales, Loterías, Remates, Carreras de Caballos, Casas de Juegos, Rifas y Similares que sancionó el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E. y se publicó en la Gaceta Municipal el 15 de noviembre de 2001.
El 25 de septiembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad y ordenó la realización de las notificaciones a que se refiere la Ley, el emplazamiento de los interesados y ordenó la apertura del presente cuaderno separado para la decisión, por la Sala, del amparo cautelar.
El 3 de octubre de 2002, se recibió el cuaderno en la Sala y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.
I DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD 1. La parte actora alegó:
1.1 Que la Ordenanza que se impugnó “... constriñe a las empresas que se dedican a la explotación de los Juegos Hipicos (sic), a cancelar el impuesto, así como actuar como agente recaudador del impuesto.”
1.2 Que el “...Concejo Municipal de Mariño es incompetente para regular la materia impositiva en materia de Loterías, Hipódromos y Apuestas en General, incurriendo en Usurpación de Funciones, visto, que aun cuando dicha Ordenanza ha sido dictado (sic) por una autoridad legítima, invade la esfera de competencia de un órgano de otra rama del Poder Público Nacional; esto es, el Poder Público Nacional, ya que sólo mediante Ley Formal, puede regularse lo relativo a las Loterías, Hipódromos y Apuestas en general, según lo establecido en el artículo 156 numeral 32 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.”
1.3 Que la Ordenanza adolece del vicio de usurpación de funciones y, por tanto, está viciada de nulidad.
1.4 Que “La Ordenanza objeto de la presente acción afecta de manera directa y flagrante los intereses patrimoniales de (sus) representados, en el presente caso con los cobros de los impuestos a la jugada hípica, con la amenaza de los cierres de los establecimientos que en este acto represent(an), inclusive, en forma impulsiva, disminuyendo proporcionalmente los ingresos económicos de las apuestas, a través de actos nulos, que resultan contrarios al Principio Constitucional y Legal que señala la imposibilidad del establecimiento de un régimen impositivo vía Ordenanza en materia de Hipódromos y Apuestas en General, sin existir una Ley previa que regule dicha materia; motivo por el cual se solicita la medida cautelar de suspensión de los efectos de los mismos hasta Sentencia Definitivamente Firme.”
2. Pidieron:
PRIMERO: Que la presente Acción de A.C. sea declarada procedente, y se suspendan los efectos de la Ordenanza sobre Juego y Apuestas Lícitas, de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas, dictados por el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E., publicado en la Gaceta Municipal el 15 de Noviembre del 2.001, esto es, que se suspenda el cobro inconstitucional e ilegal de Impuestos derivados de la Actividad Hípica, dentro de la jurisdicción del Municipio M. del estadoN.E..
(...) que el presente Recurso de Nulidad por Razones de INCONSTITUCIONALIDAD e ILEGALIDAD, sea recibido, admitido y sustanciado de conformidad con lo previsto en el artículo 112 y siguiente de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y declarado con lugar en todas sus partes en la sentencia definitiva, por cuanto el mismo no es contrario a la Constitución y a la Ley, no es impertinente y está permitido con sujeción a los procedimientos legales establecidos.
(...) que el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, sea tramitado como de mero derecho.
(...) la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la ‘Ordenanza de Procedimientos de Recaudación y Gravámenes de Triples, Terminales, Loterías, Remates, carreras de Caballos, Casas de Juego, Rifas y Similares del Municipio M. delE.N.E., publicado en la Gaceta Municipal en fecha 15 de Noviembre del 2.001.”
II MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN Corresponde a esta Sala el pronunciamiento acerca de la procedencia del amparo como pretensión cautelar respecto del recurso de nulidad, el cual se intentó contra la Ordenanza de Procedimiento de Recaudación y Gravámenes de Triples, Terminales, Loterías, Remates, Carreras de Caballos, Casas de Juegos, Rifas y Similares del Municipio M. delE.N.E., que se publicó en la Gaceta Municipal el 15 de noviembre de 2001.
Respecto del trámite procedimental del amparo, como medida cautelar, respecto de un recurso de nulidad, la Sala precisó lo siguiente:
El ejercicio conjunto del amparo y la acción popular de inconstitucionalidad está previsto en el único aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que señala:
‘La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad’
Así las cosas, siendo esta una de las primeras oportunidades en que se le plantea a esta Sala Constitucional una acción de esta naturaleza, debe como punto previo a cualquier otra consideración delimitar el trámite procesal que se seguirá, en lo sucesivo, para la sustanciación de estas modalidades de amparo, partiendo de la naturaleza cautelar de la que se reviste el amparo en estos casos.
Observa esta Sala, que mediante la sentencia de la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, del 21 de mayo de 1996, que anuló el artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se establecieron las distintas alternativas de tramitación de los amparos ejercidos de forma conjunta con otras acciones, basándose para ello en la potestad consagrada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
‘1. Tramitar la solicitud de amparo constitucional de conformidad con lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo.
2. En caso de que la solicitud de amparo sólo tenga por objeto la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, darle el mismo tratamiento de beneficio que la suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
3. Si la solicitud de amparo tiene por objeto la obtención de una medida cautelar de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, tramitarla de conformidad con lo previsto en el Título II del Libro Tercero de dicho Código.
No obstante, se observa que la potestad prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgada al juez Contencioso Administrativo, le permite a éste la aplicación de otros procedimientos de acuerdo a la naturaleza del caso y a las exigencias de la protección constitucional
. (Subrayado de la Sala).
Con fundamento en la sentencia parcialmente transcrita, en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y atendiendo a los principios procesales consagrados en la nueva Constitución que se inspira en lograr la preservación de la tutela judicial efectiva y una pronta decisión a los asuntos sometidos a los órganos jurisdiccionales (artículo 26), esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece el siguiente procedimiento para tramitar las acciones de nulidad interpuestas conjuntamente con medida cautelar de amparo:
Una vez recibida en esta Sala la acción de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de la Sala decidirá mediante auto sobre la admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre la admisión de la misma, supuesto en que también la Sala se pronunciará sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida acción de nulidad.
En caso de que se declare inadmisible la acción principal, se dará por concluido el juicio y se ordenará el archivo del expediente.
Para el supuesto que se admita la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará Ponente, a los efectos de decidir sobre el amparo constitucional.
El procedimiento de nulidad continuará su trámite por ante el Juzgado de Sustanciación, y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso que se acuerde el amparo se le notificará de dicha decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer (3º) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la notificación del Ministerio Público.
Una vez concluido el debate oral, la Sala en el mismo día deliberará, y podrá:
Pronunciarse inmediatamente sobre la oposición, en cuyo caso se expondrá de forma oral los términos de la decisión, la cual deberá ser publicada íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó aquélla.
Diferir la audiencia oral por un lapso que en ningún momento será mayor de cuarenta y ocho (48) horas por estimar que es necesario la presentación o evacuación de alguna prueba que sea fundamental para decidir el caso, o a petición de alguna de las partes o del Ministerio Público.
6. La decisión recaída sobre el amparo constitucional en nada afecta la tramitación de la causa principal.
Sin perjuicio de la forma de tramitación establecida precedentemente en el presente fallo y, justamente por ser esta la sentencia en que se consagra dicho trámite, esta Sala Constitucional, en conocimiento de que el pronunciamiento sobre la competencia y admisibilidad de la acción principal corresponde al Juzgado de Sustanciación, en aras del principio de celeridad establecido en el artículo 26 de la recientemente promulgada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a pronunciarse sobre tales aspectos.” (s.S.C. nº 88 del 14.03.00).
Por su parte, en cuanto a los requisitos de procedencia del amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa de este máximo tribunal señaló:
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
(s. S.P.A. nº 402, del 20.03.01).
Con fundamento en las anteriores sentencias, la Sala pasa a pronunciarse sobre la procedencia del amparo como pretensión cautelar y, para ello, observa que el fundamento de tal protección anticipada se basa en la supuesta violación del derecho a la libertad económica que establece el artículo 112 de la Constitución, toda vez que la Ordenanza que se impugnó afecta los intereses patrimoniales, pues “con los cobros de los impuestos a la jugada hípica, con la amenaza de los cierres de los establecimientos que en este caso (representan)” disminuyen los ingresos de las apuestas.
La Sala, en relación con el fumus boni iuris, presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional, en este caso, a la libertad económica, observa que, si bien la Ley Orgánica de Régimen Municipal (artículo 113) atribuye competencia a los Municipios para el gravamen de la actividad de juegos y apuestas lícitas, en el caso de autos se denunciaron unos supuestos excesos a los límites que impone dicha norma que constituyen, en el caso de autos, dicha presunción, por cuanto, en efecto, del examen sumario y preliminar que corresponde a esta etapa del proceso, se aprecia una diferencia entre lo que estatuye la Ley Orgánica de Régimen Municipal como base imponible y la Ordenanza cuya nulidad se pretende en cuanto establece unos “mínimos tributables” en unidades tributarias. De igual forma, en relación con el requisito del periculum in mora, se observa que basta con la presencia de la presunción de buen derecho para la consideración de la procedencia del amparo cautelar. Por tanto, se dejan sin efecto –mientras se decide el fondo del recurso ejercido- los mínimos tributables en unidades tributarias que contiene la Ordenanza de Procedimiento de Recaudación y Gravámenes de Triples, Terminales, Loterías, Remates, Carreras de Caballos, Casas de Juegos, Rifas y Similares que sancionó el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E. por las razones que se expusieron. Así se decide.
III DECISIÓN Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ACUERDA el amparo cautelar que solicitaron BAR RESTAURANT EL RINCÓN ANDINO C.A., GIPSY 6-91 C.A. y MI LLANO BAR RESTAURANT C.A., contra la Ordenanza de Procedimiento de Recaudación y Gravámenes de Triples, Terminales, Loterías, Remates, Carreras de Caballos, Casas de Juegos, Rifas y Similares que sancionó el Concejo Municipal del Municipio M. delE.N.E. y se publicó en la Gaceta Municipal el 15 de noviembre de 2001; en consecuencia, se dejan sin efecto los mínimos tributables en unidades tributarias que contiene de la Ordenanza que se impugnó respecto de la parte actora, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Remítase el cuaderno al Juzgado de Sustanciación para que agregue al expediente del proceso principal de nulidad.
Publíquese, regístrese y remítase. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 días del mes de agosto de dos mil tres. Años: 192º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,
IVÁN RINCÓN URDANETA
El Vicepresidente,
J.E. CABRERA ROMERO
J.M. DELGADO OCANDO
Magistrado
A.J.G.G.
Magistrado
P.R. RONDÓN HAAZ
Magistrado-Ponente
El Secretario,
J.L. REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.
Exp. 02-1999
