Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

En fecha 15 de noviembre de 2007, el abogado en ejercicio I.R.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.336, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.C.D.R. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.517.132, introdujo querella contra el acto administrativo Nro.SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano T.A.D. en su calidad de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la recurrente del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I que desempeñaba en la superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Por el organismo querellado actuó el abogado C.F.A.Q., titular de la cédula de identidad N° 11.375.312 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.255, en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que el 1° de Abril de 2001, estando aún vigente la Ley de Carrera Administrativa, ingresó a prestar servicios a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), desempeñando el cargo de Administrador de Base de Datos IV, cargo que señaló como de carrera y para cuyo desempeño recibió nombramiento de acuerdo a lo estipulado en el artículo 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a su situación viola la reserva legal en materia de regulación del régimen de función pública, por lo que el acto de remoción y retiro impugnado se encuentra a su decir, viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por violar lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución.

Que el organismo al dictar el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al dictar el Reglamento contentivo del Estatuto Funcionarial sin una base legal que le sirviera de fundamento, por cuanto fue dictado con base al artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, omitiendo que la normativa funcionarial de dicho instrumento había sido derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que al dictar el acto recurrido el órgano incurrió en el vicio denunciado al determinar que no había acreditado su condición de funcionario de carrera obviando el contenido del oficio N° GRH-DSAD-368 de fecha 27 de junio de 2001 y calificando el cargo ejercido como un cargo de confianza de acuerdo a lo estipulado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, en contravención a lo señalado en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el órgano querellado no cuenta con un Manual Descriptivo de Cargos que certifique las funciones que se le atribuyen como ejercidas en el acto recurrido correspondan al cargo desempeñado, ni que las mismas requieran un alto grado de confidencialidad por cuanto ejercía sus labores en base a directrices de sus superiores, señalando además que las mismas no eran ejercidas en despachos de las máximas autoridades.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por aplicación de una norma inexistente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que se intentó aplicar el parágrafo segundo del artículo 99 del Estatuto Funcionarial en el Oficio SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06 de septiembre de 2007.

Finalmente, pidió la declaratoria de nulidad del acto recurrido por violación expresa del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y solicitó ser reincorporada al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado y la asignación de los cesta tickets.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLEDA

La representación del órgano querellado por su parte alegó:

Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta, señalando como fundamento de su rechazo los siguientes argumentos:

Que la ciudadana recurrente desde siempre ha sabido su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones que realizaba y que se refirieron en el acto de remoción y retiro, reconociendo asimismo que no desempeñaba labores de fiscalización o inspección desde el año 2006 entre otras funciones.

Que no se puede considerar inconstitucional el Estatuto Interno Funcionarial de SUDEBAN, por cuanto el contenido del parágrafo 3° del artículo 298 de la Ley de Bancos y el parágrafo 3° del artículo 273 del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN son concurrentes y por tanto debe darse igual interpretación a ambas normas en el sentido que no contradicen disposiciones constitucionales.

Que evidenciada la ausencia del concurso público para el ingreso de la querellante al organismo, a tenor de lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con las disposiciones constitucionales, y visto que las funciones ejercidas son subsumibles en las dispuestas en el artículo 21 de la referida Ley, la recurrente no ostentaba el derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera y podía ser removida del cargo en cualquier momento, razón por la que solicita que los vicios denunciados sean desestimados y en consecuencia, se declare sin lugar la querella interpuesta.

MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer término, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrente referido a la inaplicabilidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, al violar la reserva legal en materia funcionarial. Al efecto se señala:

El artículo 146 de la Constitución señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

Tal como lo indica la norma constitucional, en principio la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera administrativa, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 de la Constitución señala que mediante ley se establecerá el Estatuto de la Función Pública, que regulará lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (art. 93 CRBV), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

En esta línea argumentativa, debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial Numero 37.522 del 6 de septiembre de 2002, señala en su artículo 21 los parámetros de calificación de los cargos que se consideran de confianza, haciendo referencia a las funciones que deben ejecutar y entre las que se mencionan seguridad de estado, fiscalización, inspección rentas, aduanas, control de extranjeros, fronteras y sin perjuicio de los establecido en la Ley, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.

Por su parte, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su artículo 224, segundo párrafo, que “Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán las atribuciones que les fije este Decreto Ley y su reglamento interno. Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial”.

El artículo 273 ejusdem estipula, además de las condiciones anteriores la confirmación del carácter de funcionarios públicos de su personal, así como la calificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de sus funciones.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia nacional han señalado, que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsuman en el supuesto de la norma, por lo cual un detallado análisis del cargo permitirá determinar si el mismo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe ser interpretada conforme a criterios argumentativos, pues a primera vista, pareciera que existe una contradicción en los términos de la propia Ley, toda vez que el artículo 224, referido a la organización de la Superintendencia establece que “… Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto ley y el estatuto funcionarial”, la Ley, en el artículo citado no especifica cuales son los cargos dentro del organismo que se consideran calificados como de libre nombramiento y remoción, sino que deja tal precisión al estatuto funcionarial, que deberá determinar cuales cargos son considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo que se observa que el fin de la norma es la adecuada calificación de los cargos de acuerdo a su escala jerárquica o a las funciones que le competen.

No se trata pues, de una autorización en blanco que permita la exclusión de “Todos” los cargos de SUDEBAN del régimen de la carrera administrativa, mientras que el artículo 273 indica que: “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

En este contexto, y dentro de la autonomía funcional y administrativa que la Ley General de Bancos le otorga en relación con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, dictar su Reglamento Interno, como efectivamente fue dictado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37678 de fecha 28 de abril de 2003, el cual excluye en su artículo 3 a los representantes judiciales, obreros y personal contratado, y en su artículo 23, clasifica la categoría de funcionarios y empleados en “Gerencial y Supervisorio”, “Profesional y Técnico” y “ Apoyo Administrativo”, señalando en su parágrafo primero que:

Todos los empleados de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta Institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras

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Es menester aclarar que, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución antes transcrito, y recogido igualmente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos que se ejerzan en los órganos de la Administración Pública pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, resultando un contrasentido entender que un funcionario de libre nombramiento y remoción sea a su vez y al mismo tiempo un funcionario de carrera; sin embargo, el Estatuto de Personal de SUDEBAN, que se aplica exclusivamente a los funcionarios o empleados públicos adscritos a ese ente, señala en su artículo 1° que se establece la carrera, para posteriormente indicar que todos los empleados y funcionarios son de libre nombramiento y remoción, lo que determina que no existe tal carrera, toda vez que la estabilidad es uno de los atributos esenciales que definen la carrera y siendo considerados de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad, por lo que considera este Juzgado que tal afirmación no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado.

En este sentido se observa, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, atenta contra la carrera administrativa, y en especial contra el atributo de estabilidad que ella comporta y que tiene rango constitucional pues, si bien es cierto que correspondería al Reglamento o Estatuto de Personal determinar por vía de excepción, cuales cargos son de libre nombramiento y remoción, al determinar dicho estatuto que todos los cargos del ente querellado son de tal naturaleza, desborda arbitrariamente la potestad de regular las relaciones de trabajo para con los funcionarios que allí laboran por lo que, en virtud de lo anteriormente expuesto, estima este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción de la querellante, se basara en catalogar a todos los cargos del órgano querellado como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica que debe hacerse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido de la carrera administrativa y la estabilidad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.

Por lo antes expuesto, a los fines de impartir una tutela judicial efectiva conforme a los postulados del artículo 26 de la Constitución y de conformidad con los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para este caso concreto el referido Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por resultar atentatorio a la carrera administrativa y al principio de estabilidad contemplado en el artículo 146 de la Constitución. Y así se decide.

Hecho el anterior pronunciamiento, y desaplicado como ha sido el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pasa a determinar este Juzgado si efectivamente el cargo ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tales efectos se observa:

El cargo del cual fue removida la querellante era el de Analista Integral de Riesgo Tecnológico, al cual ingresó el 01 de enero de 2004 según consta a los folio dos (2) del expediente administrativo, cargo este entre cuyas funciones se encuentran, según la motivación del acto recurrido, “…Participar en procesos de inspección de mediana complejidad a Instituciones Financieras, actuar en calidad de encargado en inspecciones de baja intensidad en Instituciones Financieras, aplicar y a.l.m.d. trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área particular de la Institución Financiera; ejecutar la agenda de trabajo asignada para la inspección; desarrollar actividades “in-situ” y “extra-situ” de acuerdo con los parámetros ó áreas en particular de la Institución Financiera; revisión de situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; revisar el cumplimiento de la normativa de mediana complejidad; conducir las entrevistas de áreas de baja o media complejidad en sistemas y procesos; revisar la documentación relacionada con las normas y procedimientos, instrumentos financieros, sistemas de información bancarios y plataforma tecnológica; hacer seguimiento a los indicadores dados al staff de trabajo y dar retroalimentación constructiva; extraer y resumir la información clave de los documentos extensos y complejos; preparar, recopilar y estudiar la información para apoyar suposiciones; participar en la elaboración y presentación de los resultados; comunicar la información resultante de las inspecciones; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control - entre otras- de las Entidades Bancarias por parte de este organismo (…)”.

Vistas las funciones que el órgano atribuyó al cargo ejercido por la querellante, y a.e.c. con la información contenida en las actas que rielan al expediente administrativo, se observa que la querellante ejerció funciones de inspección en instituciones financieras en diversas ocasiones, y de igual forma contaba con personal bajo su supervisión, tal como se refiere de sus evaluaciones de desempeño que rielan al referido expediente, específicamente a los folios 93 y 94 y ratificado en el folio 108 del mismo expediente. Asimismo, ejecutaba levantamiento de información relacionada con el cumplimiento de parámetros de seguridad informática dentro de la institución y la implantación de procesos con incidencia directa en las decisiones tomadas por su unidad administrativa con base a la información suministrada, tal como se evidencia de los folios 108 y 258 del mismo expediente administrativo, a los cuales consta las actuaciones de la querellante referidas a las gestiones inherentes al cargo que desempeñaba y en el cual expone acciones a implementar en el trabajo de la referida unidad en lo referente a control y supervisión.

Visto lo anterior, concluye este Juzgado que las actividades desarrolladas por la querellante efectivamente corresponden a un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las actividades de inspección y fiscalización realizadas sobre las entidades financieras, así como el manejo de la información confidencial y de seguridad de sistemas vinculada a dichas inspecciones y a los mecanismos de control de la unidad administrativa donde se desempeñaba, por lo que la remoción de la querellante del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Precisado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el alegato de la querellante referido a su condición de funcionario de carrera, y al respecto se observa:

Riela al folio 118 del expediente administrativo copia del documento administrativo signado con el número GRH/DSAD/368 de fecha 27 de junio de 2001, mediante el cual se refiere a la conclusión el período de prueba y consecuente ratificación de la querellante en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, adscrito al Departamento de Tecnología del Organismo, acto dictado con base a lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone:

Artículo 145. Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera.

Vista la norma transcrita, y su aplicación al caso concreto, debe concluirse que la querellante efectivamente detenta la condición de funcionario de carrera, en virtud de haber cumplido satisfactoriamente el período de prueba y haber sido ratificada en el cargo de Administrador de Base de Datos IV, de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 36 Parágrafo Segundo y Artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 140, 144 y 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aplicable en razón del tiempo, por lo que en el presente caso el retiro de la querellante solo procedía una vez realizadas las gestiones reubicatorias y en caso de ser estas infructuosas; por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del retiro efectuado por el organismo querellado y ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, a los fines de que el organismo cumpla con las gestiones reubicatorias en los términos contenidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Público. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado en ejercicio I.R.G., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.C.D.R., también identificada contra el acto administrativo Nro.SBIF-DSB-IO-GRH-17000 de fecha 06 de septiembre de 2007, suscrito por el ciudadano T.A.D. en su calidad de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la recurrente del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I que desempeñaba en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, se ratifica la remoción y se declara NULO el retiro de la querellante, por lo que SE ORDENA al ente querellado la reincorporación de la querellante al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I que venía desempeñando, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias en los términos contemplados en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el pago del salario correspondiente al mes de disponibilidad.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA ACC.,

C.A.G.A.G.S.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde, (2:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. Caracas, 8 de octubre de 2008.

LA SECRETARIA ACC.,

A.G.S.

Exp. No. 005957

CAG/drp.-----