Decisión nº WP01-R-2011-000502 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 18 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2011-003856

ASUNTO : WP01-R-2011-000502

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.E.C.M., en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., contra la decisión de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Círcunscripcional, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: "...PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Público, en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada concatenado con el artículo 2 ejusdem y en consecuencia se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 Eiusdem. En virtud de ello se designa como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, ESTADO MIRANDA. SEGUNDO: SE DECRETA la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal... ". A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó lo siguiente:

“…CAPITULO I INTERPOSICIÓN Y FUNDAMENTO DEL RECURSO Encontrándome, Dentro del tiempo hábil a que se refiere el artículo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447, Ejusdem. Apelo del auto dictado en fecha 24 de Noviembre del 2011, por este d.T., en cual declaro con lugar la solicitud de la Fiscal Ministerio Publico Dra. YONESKI MUDARRA y decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad de los ciudadanos: RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Esta defensa fundamenta la interposición del Recurso de Apelación en el artículo 447 ordinal (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone de manera clara y precisa lo siguiente: "...Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones...4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar Privativa de libertad o sustitutiva..." Por lo que interpongo mediante este escrito, formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, bajo el amparo de los artículos 26, 49, Ordinal (sic) 2° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedo a lo conducente en los siguientes términos: CAPITULO II. HECHOS E IMPLICACIONES DE DERECHO. Ciudadanos Jueces, de esta alzada, para esta representación de la defensa es importante y necesario expresar, a través de este medio impugnatorio, que la ciudadana Jueza , A quo, en la decisión dictada en fecha 24 de noviembre de 2011 en la audiencia privada para oír a mis representados, la decisión que hoy se recurre se dictó sin analizar ni advertir con detenimiento, que durante el procedimiento policial se violentó la norma constitucional que consagra uno de los derechos ciudadanos, que es aquel contenido en el artículo 44. 1° de nuestra Carta Magna. En base a esta norma constitucional, todo ciudadano que incurra en la transgresión de la ley penal podrá ser arrestado o detenido siempre y cuando medie una orden judicial, esto es una orden emanada por un Juez competente, previa solicitud del Ministerio Público, motivado a una investigación; o sea sorprendido infraganti en la comisión de un hecho punible, entendiéndose como delito flagrante, conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. En este mismo sentido dicha norma expresa que también se tendrá corno delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad judicial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. Con relación a este vicio cometido durante el procedimiento policial, por parte de los funcionarios aprehensores, y el cual denuncio formalmente en este escrito, podemos señalar lo siguiente: La representante del Ministerio Publico sustentó la solicitud de medida Privativa de Libertad ante la Jueza A-quo en un amañado procedimiento Policial en los siguientes términos…Honorables Magistrados, miembros de esta d.C. de apelaciones, al hacer una revisión exhaustiva de las actas que integran la presente causa, podrán ustedes, observar de la denominada acta de aprehensión flagrante, génesis del procedimiento inserta al folio N°. 1 del expediente, donde resultaron detenidos mis defendidos apreciaran que de las negrillas de la defensa, en la exposición fiscal anteriormente transcrita, al referirse a la actuación de los funcionarios Policiales sostiene lo siguiente: "…avistar a estos sujetos, quienes tenían una actitud sospechosa por lo que procedieron a detenerlos" Actitud, esta Honorables Magistrados, suficiente explicada en la referida acta policial como Ustedes, podrán ver en los siguientes términos: "observando actitud sospechosa en dichos ciudadanos...motivo por quienes realizaban y recibían llamadas telefónicas y chuteaban de manera rápida (negrilla de la defensa) el cual procedimos a darle la voz de alto, no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, y de conformidad con lo establecido en el artículo 250° del Código Orgánico Procesal Penal, donde el funcionario Inspector C.A., les efectuó la revisión corporal a los citados ciudadanos quedando identificados plenamente de la siguiente manera: 1.- RÍOS PARRA Ó.H.d. nacionalidad colombiana, natural de Acacias Meta Colombia, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 18-10-63, pasaporte número CC79309385. 2.-COSTA DOS S.H.; de nacionalidad Brasilero, natural de San Luis, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 27-10-72, portador del pasaporte brasilero signado con el número CZ597468. 3.-R.M.Á.R.; de nacionalidad venezolano, natural de Ciudad B.E.B.; de 41 años de edad, de estado civil soltero, padres (v) F.V.R. y L.M.M. portador de la cédula de identidad V-l 1.173.280; a quienes se le incautó lo siguiente: al primero de los mencionados un teléfono celular marca Blackberry, modelo 8520, color negro, serial imei 357256044930110, serial de chip movistar 895804220003778166, un pasaporte de la República de Colombia signado con el número CC79309385 a nombre de RÍOS PARRA Ó.H., al segundo de los mencionados un teléfono marca Blackberry, modelo 8520, color negro, serial 3519 70049002 750, serial de chip movistar 89580442000458779, un pasaporte de la República de Brasil signado con el número CZ597468 a nombre de COSTA DOS S.H., y al tercero de los mencionados un teléfono marca NOKIA, modelo 1208, serial 011768-00-2888525-7 y una cédula de identidad venezolana a nombre de R.M.Á.R. indicando estos que se encuentran hospedados en el hotel IL PREZZÁNOII, ubicado en el sector Playa Grande, Estado Vargas. Respetables Magistrados, resulta a todas luces verdaderamente alarmante para esta representación, la detención de mis defendidos, mas que como abogado, como Ciudadana común, ya que tal y como lo plasmaron los funcionarios aprehensores, los hoy imputados resultaron detenidos porque a los funcionarios actuantes LES PARECIÓ SOSPECHOSO QUE MIS REPRESENTADOS REALIZABAN, RECIBÍAN LLAMADAS TELEFÓNICAS Y CHATEABAN DE MANERA RÁPIDA, SÓLO POR ESA RAZÓN FUERON DETENIDOS!!!. Y no fue que «seguidamente estos funcionarios se trasladaron al referido hotel" como erróneamente lo afirma la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en su solicitud transcrita y resaltada en negrillas por esta representación; Sino como Ustedes, podrán observar del acta policial que riela al folio N°l, luego de practicarles la detención y revisión personal en la cual no incautaron ningún elemento de carácter criminal los funcionarios actuantes, afirman textualmente: "Acto seguido procedimos a realizar una vigilancia estática por el transcurso de varias horas." (resaltados de la defensa) a fin de hacer espera del cuarto sujeto apodado el PACHO, siendo infructuosa la llegada del sujeto, motivo por el cual y continuando con el caso que nos ocupa, procedimos a trasladarnos hacia el hotel en referencia". Así, honorables Magistrados, Como se evidencia de lo anterior MIS DEFENDIDOS PERMANECIERON DETENIDOS VARIAS HORAS, ANTES DE LA ILEGAL VISITA DOMICILIARIA, violando sus más sagrados derechos tiempo durante el cual no informaron a la representación fiscal, del procedimiento actuando con prohibida autonomía, se trasladaron al Hotel donde estaba hospedado el Ciudadano: R.M.Á.R., como se evidencia del libro de los Controles llevados en la recepción del Hotel Parador Turístico y Posada Presazzano II, supuestamente esos funcionarios estaban en compañía de dos personas que fungieron como testigos instrumentales, cuya identidad no puede ser verificada ya que inexplicablemente SUS CÉDULAS DE IDENTIDAD FUERON OMITIDAS, en las actas policiales y entrevistas, luego de abrir las habitaciones con las llaves de la recepción, supuestamente incautan en la habitación N° 1, dentro de una maleta Dos envoltorios Tipo Panela Confeccionados en Material sintético Color Marrón, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales, presunta droga, y en la habitación N° 2 Un pasaporte y un Bording pass a nombre del Ciudadano, R.M.Á.R.. Ambas habitaciones estaban registradas por éste, y en ninguna de ellas incautaron elemento alguno que vinculara a los otros dos imputados con los hechos, Por lo cual, con todo el respeto que le debo al la Juez de la Recurrida, me pregunto ¿ES QUE NO SE DIO CUENTA LA RECURRIDA QUE NO EXISTÍA RELACIÓN O VINCULO CAUSAL ENTRE ESA SUPUESTA SUSTANCIA Y LOS PROCESADOS PARA DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS: RÍOS PARRA Ó.H. Y COSTA DO S.H.? Respetables Magistrados, primeramente esta representación va a tratar la insólita detención referida a estos dos Ciudadanos, para posteriormente analizar la injusta detención del Ciudadano, R.M.Á.R.. Honorables Magistrados, No existe en las actas que integran la presente causa indicio alguno que pueda vincular a los Ciudadanos: RÍOS PARRA Ó.H. Y COSTA DO S.H., con las habitaciones objeto de esa irregular visita domiciliaria sin orden Judicial, en ninguna de esas habitaciones se incautó documento personal que los vinculara con los hechos, y del pasaporte del Ciudadano RÍOS PARRA Ó.H., se evidencia que había llegado al país en el momento de su detención. Resulta a todas luces hasta vergonzoso para las embajadas extranjeras, explicarles a los funcionarios diplomáticos que deben revisar las causas de sus connacionales, la insólita e injusta detención de RÍOS PARRA Ó.H. Y COSTA DO S.H., ya que NO EXISTÍA ELEMENTO ALGUNO QUE JUSTIFICARA SU MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD .Y SU DETENCIÓN SOLO OBEDECE AL HECHO SOSPECHO DE "RECIBIR, HACER LLAMADAS TELEFÓNICAS Y CHATEAR". Situación esta, convalidada por la Juez A-Quo, a pesar de haberse realizado en franca violación a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 constitucional, por lo que el Tribunal de Control debió considerar que no se daban por cumplidas las exigencias del ordinal (sic) 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió imperar los postulados de este articulo, ya que, lo procedente y ajustado a derecho era desestimar la solicitud fiscal, decretando a estos imputados la libertad, ya que, no debe en ningún caso operar en principio una medida privativa de libertad bajo el argumento de la investigación evitando de esta manera, que durante el lapso de la investigación, el imputado deba ingresar a un recinto carcelario a sabiendas de la inseguridad que ello representa a su integridad física y mental, lo cual va en contra de los principios básicos del proceso penal como son la presunción de inocencia y estado de libertad. Debemos considerar que el abuso de las medidas privativas de libertad, por tiempo indeterminado, automáticamente en respuesta a la solicitud fiscal, sin que existan los indicios para ello, lo único que ha traído como consecuencia es el hacinamiento en nuestras cárceles, y un gravamen irreparable que se le ocasiona al imputado quien muchas veces muere producto del hacinamiento y violencia intramuros imágenes estas que recorren el mundo cada día dando muestras de las violaciones de los derechos humanos en nuestro país. En lo referente a la medida privativa de libertad dictada al Ciudadano: R.M.Á.R., Esta defensa impugna la decisión decretada por la a quo en la audiencia oral para Oír al Imputado, al decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del mismo, toda vez que se dio inicio a una investigación en virtud de denuncia anónima, que produjo su detención por varias horas debiendo los funcionarios policiales actuantes notificar al fiscal del Ministerio Público, a fin de que se dictara auto de apertura de investigación. Se pregunta esta defensa ¿Será porque estaban pidiendo el dinero que manifiestan los imputados? Todo ello denota que las actuaciones policiales fueron realizadas sin la dirección y supervisión de la vindicta pública, contraviniendo lo establecido en los artículos 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Observando esta defensa que de la revisión personal no se incautó las llaves de las habitaciones objeto de la ilegal visita domiciliaria, cuyas llaves reposaban en la recepción del referido hotel, así, la posesión fáctica del bien objeto de la revisión estaba tanto en poder de la recepcionista como el personal de limpieza del hotel, aunado al hecho de que la supuesta maleta contentiva de la sustancia que en autos NO TIENE ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIA, y cuya cadena de custodia no fue firmada por ningún funcionario no contenía documento el que relacionara a mi defendido con esa supuesta sustancia. Aunado a todo esto nos encontramos con el hecho de que los supuestos testigos instrumentales de la ilegal visita domiciliaria,, que dicen los funcionarios que responden a los nombres de B.H. Y CAMPOS JOSÉ, pero no poseen documento de identidad en actas ya que cuyos números de cédulas de identidad fueron omitidos por los funcionarios policiales alegando que se reservan para el Ministerio Publico los mismos no tienen otros datos que permitan individualizarlos como ciudadanos o habitantes en el País, no es suficiente el sólo señalamiento sus nombres y apellidos de los entrevistados, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, así lo ha expresado la única Corte de Apelaciones de este Estado al expresarlo en casos anteriores y similares "... Se desconoce sí los mismos poseen cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena de los testigos, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento "Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a uno persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento. Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena de los testigos, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento....Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad. " Respetables Magistrados, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mis defendidos son autores de dichos hechos punibles, cuando de las actas procesales no existe elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por la Fiscal del Ministerio Público a mis defendido, No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar L.P.S.R. a mis defendidos, y en consecuencia consideró que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el presunto delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Con respecto a este ultimo delito, necesario señalar que el Ministerio Publico igualmente solicitó la medida judicial privativa de libertad a mis defendidos, por el Delito de Asociación Para delinquir, sin llevar ante la Juez de la recurrida un solo elemento de convicción o algún señalamiento especifico de la acción de los imputados para pretender subsumir su conducta dentro del tipo penal alegado pretendiendo crear los elementos que requiere este delito para su configuración en el hecho de que todos fueron detenidos en el mismo lugar. A los efectos de elementos confígurativos de este delito, esta representación le presenta con todo respeto a este d.c. un breve análisis del artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada de estos así tenemos: Artículo 6 Asociación Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”. De lo que se infiere que el delito de asociación ilícita requiere para su configuración el concierto previo con el propósito de cometer delitos, de lo que se desprende el carácter permanente y la concreta finalidad delictiva de los miembros (dolo específico), es decir, que la conducta punible se prolonga en tanto exista la asociación con animo delincuencial. La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un pían, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir—es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. Elementos constitutivos: Asociación delictuosa, elementos del delito de: Los elementos constitutivos del delito de asociación delictuosa son: Ser miembro o participante en una asociación o banda de tres o más personas mínimo, incluyendo al propio agente; Que en la asociación o banda medie la indeterminación de cometer diversos delitos; El propósito de permanecer dentro de la asociación para continuar unidos sus integrantes en la comisión delictiva, y La existencia de la jerarquización como forma disciplinaria del grupo, aunque no constituya éste un requisito de esencia Al revisar la solicitud de la fiscal Ministerio Publico acordada por la Juez de la recurrida, en lo referente el delito de asociación para delinquir a los imputados podemos evidenciar que en ninguna parte de ella señala cual fue la actividad desplegada por RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., para asociarse en forma dolosa, cuando, donde y como hubo ese concierto previo para cometer delitos. En efecto, el Juzgador a-quo, no puede con ligereza, decretar la privación judicial preventiva de libertad, de RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., sino cuando los supuestos que se requieren para tal privación, estén debidamente acreditados en la motiva de la decisión, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado en el mismo, y esto se corresponde con lo dispuesto por el legislador en el artículo 250 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa, considera oportuno resaltar lo sostenido por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido justamente señalada por esta d.C. que resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala: "...Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con el. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo ta aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte... " (Cursivas y negrilla de la Sala). Criterio este, sostenido por esta d.C. y aplicado en casos similares, restableciendo el ordenamiento Jurídico vulnerado por muchos jueces Respetables Magistrados, debemos recordar que la libertad personal constituye un bien jurídico que después de la vida humana es el más apreciado, y por ende, reconocido y garantizado por el ordenamiento jurídico. De allí que, resulta un derecho consustancial inherente al ser humano que inclusive no amerita ser reconocido por el Estado para su ejercicio legítimo por parte de la humanidad. En esta misma línea del pensamiento, la Sala Constitucional mediante sentencia número 1.998, del 22 de noviembre de 2006. Expediente 05-1663, sostuvo: "... la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros"... "Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal...Conforme se expresó ut supra, la libertad personal sólo puede limitarse ante la existencia de una aprehensión por flagrancia o mediante orden escrita del juez. En el primer caso, cualquier particular podrá y la autoridad deberá aprehender al sospechoso sin que necesite orden judicial para ello, de allí que sea el propio legislador quien defina al delito flagrante en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. A nivel jurisdiccional, para decretar cualquier medida de coerción personal tendente a restringir o limitar la libertad personal deberá observar los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: ''Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de L Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Tales requisitos deberán cumplirse acumulativamente, en el siguiente orden. La existencia del particular primero y segundo permitirá abordar el establecimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y si además, concurre el último particular, se abordará la medida de coerción personal extrema. Así mismo, la inexistencia de algunos de los primeros, impedirá abordar el último, surgiendo así una verdadera máxima jurídica; pues aceptar lo contrario implicaría someter al proceso a una persona por la mera existencia de una investigación, lo cual resultaría craso error de juzgamiento, en detrimento de los derechos fundamentales del ser humano. (Subrayado de la defensa) Con base a lo expuesto, y desde la óptica legal, para decretar una medida de coerción personal extrema -privación judicial preventiva de libertad-, deben cumplirse acumulativamente los requisitos procesales establecidos, y que desde el ámbito procesal, participa de los mismos requisitos exigidos para las medidas cautelares, habida cuenta que esta es su naturaleza. Tales requisitos son, la apariencia de buen derecho o "Fumus boni iuris" y, el peligro en la mora o "Periculum in mora. El Fumus boni iuris, también llamado apariencia de buen derecho, se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto está constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y además, por la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoría o participación del justiciable en el hecho imputado, (subrayado de la defensa) es decir, está referido a los ordinales 1 y 2 del artículo 250 eiusdem. En cuanto al "Periculum in mora", está constituido por el daño que se pueda causar al proceso en virtud de la tardanza durante el desarrollo del mismo. Constituye una máxima de experiencia que la verdad se desvanece con el transcurrir del tiempo, sea por razones naturales o por conductas propias del hombre. De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observarán como pilares fundamentales en el proceso penal, de allí que, las medidas cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello en nada merma el también principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a pesar de la aparente antinomia, sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad-, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44.1 de nuestra Constitución de la República Bolívar ¿añade Venezuela... ". " ....Esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, (subrayado de la defensa) y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados". De manera que, no existe duda en la suprema responsabilidad del juez penal, frente a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, pues de su correcto y sabio razonamiento dependerá la justa limitación del derecho fundamental a la libertad personal, que después de la vida humana, constituye el más importante para todas las personas de la sociedad,,, ". En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que la Juzgador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no se percató de la ausencia de elementos de convicción en contra de mis defendido. CAPITULO III. PETITORIO. Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 250 del Código Orgánico para decretar la medida de privación judicial preventiva de l.d.R.P.Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, Jo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, es revocar la decisión recurrida y decretar a todos ellos, la libertad plena y así lo solicito…”

CAPITULO II

CONTESTACIÓN FISCAL

La representación Fiscal, contestó lo siguiente:

…PRETENSIÓN DEL RECURRENTE En su escrito de descargo, indica que la juez de la recurrida violento el contenido del artículo 44.1 de nuestra carta magna, por cuanto no medio una orden judicial para la aprehensión de los hoy imputados y según considera la defensa no hubo flagrancia, porque los funcionarios actuantes solo consideraron las sospechas basadas en las llamadas telefónicas. Por otra parte indica la defensa que sus patrocinados permanecieron detenidos varias horas, antes de la visita domiciliaria, violando sus derechos, tiempo en el cual indica que no informaron a la representación fiscal, actuando con prohibida autonomía. En relación a la detención de los ciudadanos RÍOS PARRA ÓSCAR y COSTA DO S.H., indica que no se pueden vincular con las habitaciones reservadas por el ciudadano R.M.Á.R., en relación a estos alega que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la medida de privación de libertad dictada en contra del ciudadano R.M.R., impugna tal decisión, toda vez que la investigación se dio por una denuncia anónima e indica que no notificaron a un representante del Ministerio Público e igualmente refiere que no se señalo el numero de cédula de los testigos de la revisión, y se opone a la pre-calificación jurídica dada a los hechos por el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. DEL DERECHO A.c.h.s.l. argumentos explanados por la defensa, en virtud DE LA INTERPOSICIÒN DEL RECURSO DE APELACIÓN A FAVOR DE SUS DEFENDIDOS, Esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho. En tal sentido, en relación al primer argumento indicado por la defensa, que la juez de la recurrida violentó el contenido del artículo 44.1 de nuestra carta magna, por no mediar una orden judicial y que no estuvieron en presencia de una flagrancia, ante tal argumento solo queremos referirnos que efectivamente si estamos ante la presencia de un delito que se cometió en flagrancia, ya que los delitos de drogas son delitos permanentes y así lo ha sostenido ya la jurisprudencia, al expresar que: "toda participación en el tráfico internacional de las sustancias a que se refiere dicha ley, constituye de por sí una conducta consumada, pues se sanciona al sujeto por el solo hecho de intervenir en la ejecución de la conducta ilícita, sin que sea necesario que el autor haya cumplido la totalidad del plan propuesto (...) Además, estamos en presencia de un delito consumado, pues de acuerdo con la estructura del tipo penal bajo examen la realización de cualquier conducta específica del tráfico internacional de drogas es suficiente para perfeccionar la figura, aunque el plan de los autores no haya sido llevado hasta las últimas consecuencias. Asimismo solo señala la defensa que los funcionarios actuaron ante una simple sospechosa de que los imputados realizaban llamadas telefónicas, pero no indicó que en momentos antes una persona que solo manifestó ser P.G., fue la persona quien aportó la descripción de tres ciudadanos, quienes se encontraban específicamente en el restaurante Mavilada, aportó no solo las características de la vestimenta también indico las nacionalidades e informo que estas personas estaban realizando negociaciones relacionadas con el trafico de drogas, específicamente la exportación de cierta cantidad de droga a Guinea, por lo que efectivamente había una seria sospecha de que estas personas se encontraban haciendo estas negociaciones. Es importante señalar que en el presente procedimiento no existe violación de normas contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 13, 19, 22, 190, 191, 192, 193, 197 y 199), se aprecia que se cumplió a cabalidad el debido proceso, por cuanto a que el registro se realizo en presencia de dos testigo hábil e imparcial y se colectó sustancia ilícita, practicándose la aprehensión de los imputados en flagrancia, actos estos permitidos por nuestros legislador, por ser diligencias URGENTES Y NECESARIAS, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente fueron puestos a la orden de esta representación fiscal, dentro del lapso legal, establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es de doce horas, y por último fueron puestos a la orden de un Tribunal de control, donde se les dio el derecho de palabra, por lo que el juez apreció los elementos de convicción obtenidos lícitamente que fueron presentadas por esta Representación Fiscal, conforme a las reglas de la sana critica, las máximas de experiencia y la lógica. En relación a la detención de los ciudadanos RÍOS PARRA ÓSCAR y COSTA DO S.H., la defensa refiere que no se pueden vincular con las habitaciones reservadas por el ciudadano R.M.Á.R., en relación a estos alega que no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de lo que considera la defensa, es importante destacar que en el delito de trafico existe el llamado "circulo de comercialización de la droga", el cual implica una serie de fases o etapas, que suponen una compleja organización, distribución de funciones y realización de diversas conductas, las cuales son tomadas en cuenta por el legislador en sí mismas como configurativas del fin último que es, precisamente, el tráfico de esas sustancias, por lo que no es necesario que todas las personas realizaran la reservación de las habitaciones, para poder inferir que dichas personas conforman un grupo de delincuencia organizada. Ciertamente ciudadanos Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del delito atribuido, todo ello evidenciable con el 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23-11-2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados; 2.- ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 23-11-2011, rendida ante del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde los ciudadanos CAMPOS JOSÉ y B.H., quienes fueron testigos presenciales del procedimiento policial, ratifica el dicho de los funcionarios actuantes; 3.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-11-2011…4.-. INSPECCIÓN TÉCNICA N° 3408, practicada por los funcionarios G.R., C.D., I.G., J.Á., D.F. y Á.F., practicada en el Hotel II Prezzano. 4.-CONTROL INTERNO DE RECEPCIÓN, del Hotel II Prezzano II. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando está presente en leyes especiales, en el M.C. y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente. En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la l.s.r. de los ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. y R.M.Á.…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 24 de noviembre de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…DE LA DETENCIÓN Antes de emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de la medida privativa de libertad presentada por el Ministerio Público, resulta necesario para quien aquí decide, pronunciarse en cuanto a la nulidad requerida por la defensa en primer lugar en cuanto a la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación del articulo 210 referente a la excepción para la practica de visita domiciliaria alegada por la defensa para lo cual solicita se le otorgue la libertad plena de sus representados, este tribunal observa que la detención de los ciudadanos RIOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., se origina luego de haber sido señalados como las personas que se encontraban realizando una negociación referente al Trafico de Drogas, ciertamente tal y como lo ha sostenido la defensa su detención se practicó sin la presencia de las circunstancias que señala nuestro ordenamiento jurídico, es decir mediante orden judicial o bajo la presunta comisión de un delito flagrante, que permita a los funcionarios policiales realizar la visita domiciliaria bajo la premisa de su persecución y prevención de un hecho punible, no obstante en atención al criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Caso: J.S.C.). Así tenemos que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 526 del 09-04-2001 (Caso: J.S.C.) estableció lo siguiente: "...la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio..." Tal criterio fue ratificado por la misma Sala Constitucional el 19-03-2004 (CASO: Jesús Alberto Vásquez Lozada) y mas recientemente, mediante Sentencia N° 4298 del 12-12-05 (Caso: C.O.M.), este Tribunal declara el cese de la violación de derechos, ello atendiendo al criterio jurisprudencial antes señalado y a los elementos de convicción presentados en la audiencia por la Fiscalía de Ministerio Público, así las cosas, declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al decreto de nulidad de las actuaciones y de la detención practicada a los ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á., conforme a los artículos 190 y 191 Eiusdem y que se decrete la libertad plena y sin restricciones de sus representado. PROCEDIMIENTO APLICABLE Conforme a lo solicitado por la Representante del Ministerio Público y siendo que el legislador le confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) 11 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose igualmente que la defensa no puso objeción a tal requerimiento y analizados los supuestos en el presente caso, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se prosiga la investigación con el objeto de ia búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia para presentar el acto conclusivo que corresponda. Y ASI SE DECLARA. CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Estima el Tribunal que tal y como ha quedado el hecho plasmado en las actas policiales, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, se pueden subsumir en esta etapa inicial del proceso y de forma provisional en la pre-calificación jurídica propuesta por la Representante del Ministerio Publico, como lo es, la presunta comisión del delito de Tráfico lícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad, al constar en las actas procesales la presunta incautación de una sustancia de ilícita tenencia, configurándose a juicio de esta juzgadora en esta etapa inicial, dentro de los elementos normativos como descriptivos exigidos por el legislador, para subsumirlos en el tipo penal arriba descrito, por lo cual se admite la calificación jurídica dada por el despacho fiscal. Y ASI SE DECLARA. DEL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento con respecto a la medida de Coerción Personal, solicitada por la Representante del Ministerio Público, se debe analizar si están dados los supuestos establecidos en la n.a.p., así como los criterios reiterados de nuestro máximo tribunal, para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tales efectos y en relación al ilícito penal imputado a los ciudadanos ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H.…COSTA DO S.H.…R.M.Á.…es deber de esta juzgadora tomar en cuenta que dicho delito, ha sido catalogado por la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustituvas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional…El segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Quien aquí decide, al revisar detalladamente las actas procesales, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico P.P., se constató el primer supuesto legal, como lo es la existencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, toda vez que el Ministerio Público, según lo narrado en las actuaciones policiales ha imputado en la presente causa, la presunta comisión del delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, siendo este uno de los delitos declarados por nuestro ordenamiento jurídico como imprescriptibles. Ahora bien; por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, se observa que existen fundados elementos de convicción, tanto tácticos como jurídicos para estimar o presumir que los ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. y R.M.Á., han podido ser los autores o responsables de la comisión del hecho que se le atribuye, con todos los elementos consignados por la fiscal junto a su solicitud al observarse que a los mencionados ciudadanos les fue sorprendida su conducía delictiva relativa al tráfico de sustancias de las prohibidas por la Ley, ya que según la actuación policial, previas labores de inteligencia, investigación y persecución de un hecho punible, hallan bajo resguardo de estos ciudadanos, específicamente en el fondo: de un interior de una maleta marca TOTTO, ubicada en una de las habitaciones del Hotel IL PREZZANO II, ubicada en la Urbanización Playa Grande, la cantidad de DOS (02) envoltorios tipo panela, en forma rectangular, elaborado en material sintético de color beige, contentivo de semillas y resto de vegetales, presunta droga de la denominada marihuana, las cuales arrojaron un peso bruto de XXXX (sic). Asimismo al revisar la segunda habitación fueron localizadas dos maletas de regular tamaño, visualizando dentro de una de ella prendas de vestir de caballero y un pasaporte a nombre del ciudadano R.M.Á.R., lo que conlleva a la comisión policial practicarle su detención preventiva, a su vez, esta juzgadora pasa a presumir la participación de los encartados en tal ilícito y la posibilidad de condena. Igualmente consta en autos actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos CAMPOS JOSÉ, B.H. y HAMBAR FRANCO, cuyos datos íntegramente se encuentran reservados por el Ministerio Público, atendiendo, a las disposiciones de protección a las víctimas y testigos, cursante a los folios 14, 15, 16 y 17 de la presente causa, quienes fungen como testigos presenciales de a diligencia policial practicada durante la aprehensión de los ajusticiares, quienes de manera conteste señalan su actuación como testigo presencial, en la ubicación de la sustancia ilícita y demás evidencias de interés criminalistico. Asimismo consta en autos registro, del Parador Turístico y Posada II Prezzano, Inspección Técnica N° 3408 (fijación fotográfica) realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…Consta igualmente en autos Registro de Cadena de C.d.e.F.. Así las cosas, tomando en consideración e criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,-el cual es, claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades) no es aplicable al principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este, tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad) y al haberse verificado los supuestos establecidos en nuestro texto adjetivo penal, a juicio de quien aquí decide, no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, cautelar a la privación preventiva de libertad, para garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, y luego de haber realizado un análisis de las circunstancias fácticas del presente caso, tomando en cuenta el Principio de Legalidad y verificada a concurrencia de las circunstancias descritas en el artículo 250 de la n.a.p., como lo es la existencia de un hecho publico, fundados elementos para estimar la participación en los hechos y el peligro de fuga o de obstaculización, tomando en cuenta el arraigo en el país, atendiendo igualmente para ello a criterios de proporcionalidad y necesidad, determinados por la gravedad del delito, circunstancias dé su comisión y la sanción probable a imponer, en el presente caso a juicio de quien aquí decide se encuentran dadas las circunstancias necesarias que hacen procedente la medida privativa de libertad como única medida que nos permita garantizar las resultas del proceso, en este sentido lo procedente y ajustado a Derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: RÍOS PARRA Ó.H., titular de la cédula de identidad Colombiana N° 79.309.385. COSTA DO S.H., titular de la cédula de identidad N° 68.194 y R.M.Á., titular de la cédula de identidad N° 11.173.280. ampliamente identificados up-supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 3, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y artículo 252 ibídem. Necesario resulta destacar que e aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad o bien una cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no menoscaba el Principio de Presunción de Inocencia, contenido en el artículo 8 de la norma in comento, es decir, aún y cuando el ajusticiable tienen la garantía que se le presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecta la referida garantía del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la N.A.P. Vigente…

CAPITULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y en este sentido se observa:

1. -Acta de aprehensión flagrante, suscrita por el funcionario D.F., adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…El día de ayer 22-11-11 siendo las cinco (05:00) horas de la tarde, realizando labores de investigaciones de campo en compañía de los funcionarios Inspector Jefe G.R. credencial -22.007, Inspectores C.A. credencial 20.395, C.D. credencial 26.427, I.G. credencial 26.959 y Sub Inspector J.A. credencial 30.060, en la Jurisdicción de la Guaira-Estado Vargas, con la finalidad de erradicar el flagelo de las drogas que azota esta población y todo el Territorio Nacional, sostuvimos entrevistas con fuentes vivas de información, quienes nos indicaron su preocupación por la gran cantidad de droga que es distribuida a los niños y adolescentes de nuestro país, manifestando una de estas personas quien solo se identificó como P.G., no indicando sus datos filíatorios por temor a futuras represalias en contra de su persona y la de su círculo familiar, debido a la información tan delicada que aportaría, indicándosele total discreción con relación a esta información, manifestando que tiene conocimiento que en el sector de Playa Verde, específicamente en el Restaurant Mavilada; adyacente a la playa Los Niños, Estado Vargas, se encuentran tres sujetos uno de nacionalidad Colombiana, otro de nacionalidad Brasilera y un venezolano, realizando una negociación referente al tráfico de Drogas, donde utilizarían como medio de transporte avionetas; para trasladar cierta cantidad de drogas, la cual tendría como destino Guinea-Bissau, de áfrica, indicando que poseen las siguientes características fisonómicas: el Colombiano de tez blanca, de aproximadamente un metro setenta de estatura, de unos 45 años de edad, calvo quien posee como vestimenta un j.a. y franela blanca, el brasilero de tez morena, de aproximadamente un metro sesenta y cinco de estatura, de unos 30 años de edad, quien posee como vestimenta un jean corto de color azul y una camisa de color claro, y el venezolano de tez blanca, de contextura obesa, de aproximadamente un metro setenta de estatura, de unos 40 años de edad, quien posee como vestimenta un pantalón corto de color beige y franela de color blanco, así como también manifiesta que en horas de la tarde se reunirá con estos sujetos un ciudadano apodado "EL PACHO", de nacionalidad colombiana, quien posee las siguientes características fisonómicas: tez blanca, de aproximadamente un metro setenta y cinco de estatura, de unos 40 años de edad, quien aportaría el dinero para la adquisición de dicha avioneta y el mismo es pieza clave de esta organización. Obtenida esta información nos comunicamos con nuestros Jefes Naturales quienes ordenaron realizar las correspondientes diligencias para verificar todo lo antes mencionado, motivo por el cual nos trasladamos al sector antes descrito, logrando ubicar dicho restaurant el cual es de acceso abierto a sus instalaciones y dentro del mismo se logra avistar, a tres ciudadanos quienes presentaban características similares aportadas por la fuente viva, no obstante con la premura del caso, procedimos a realizar una vigilancia estática en el lugar, por el transcurso de varias horas, utilizando para ello que funcionarios integrantes de la comisión se instalaran cerca de estos sujetos, con el fin escuchar o visualizar más de cerca el movimiento que realizan estos; observando actitud sospechosa en estos ciudadanos, quienes realizaban y recibían llamadas telefónicas, y chateaban de manera rápida, así como también se logro captar cuando uno de los sujetos le manifestaba a los otros sujetos que PACHO, estaba por llegar al lugar; no obstante en el transcurso de un rato, los sujetos se levantaron de la mesa con el fin de marcharse del lugar, motivo por el cual procedimos a darle la voz de alto, no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, y de conformidad con lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, donde el funcionario Inspector C.A., les efectuó revisión corporal a los citados ciudadanos quedando identificados plenamente de la siguiente manera: 1.-RIOS PARRA O.H.d. nacionalidad Colombiana; natural de Acacias Meta Colombia, de 48 años de edad, fecha de nacimiento 18-10-63, Pasaporte numero CC79309385. 2.-COSTA DOS S.H.; de nacionalidad Brasileiro, natural de Sao Luis, de 39 años de edad, fecha de nacimiento 27-10-72, portador del Pasaporte Brasileiro, signado con el número CZ597468. 3.-R.M.Á.R.; de nacionalidad Venezolano, natural de Ciudad B.e.B.; de 41 años de edad, de estado civil soltero, padres(v) F.V.R. y L.M.M., portador de la Cédula de identidad V-11.173.280; a quienes se le incauto lo siguiente al primero de los mencionados un teléfono celular marca; Blackberry, modelo 8520, color negro…de chip movistar 895804220003778166, un pasaporte de la República de Colombia signado con el número CC79309385 a nombre de RÍOS PARRA Osear Hernán, al segundo de los mencionados un teléfono, marca Blackberry, modelo 8520, color negro…de chip movistar 89580442000458779, un pasaporte de la República de Brasil, signado con el número CZ597468, a nombre de COSTA DOS S.H. y al tercero de los mencionados un teléfono Marca Nokia, modelo. 1208…y una cédula de identidad venezolana a nombre de R.M.Á.R., indicando estos que se encuentran hospedados en el hotel IL PREZZANO II, ubicada en el Sector Playa Grande, Estado Vargas. Acto seguido procedimos a realizar una vigilancia estática por el transcurso de varias horas, a fin de hacer espera del cuarto sujeto apodado el PACHO; siendo infructuosa la llegada de este sujeto; motivo por el cual y continuando con el caso que nos ocupa, procedimos a trasladarnos hacia el hotel en referencia, en compañía de los ciudadanos retenidos, el cual se encuentra ubicado en el sector de Playa Grande, al lado del Centro Hípico Copacabana; a fin de realizar una revisión exhaustiva en las habitaciones donde se encuentran hospedados. Una vez en el lugar, previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco y amparados en el articulo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar al citado hotel, siendo atendidos por la una ciudadana quien quedo identificada de la siguiente manera: F.M.H.S., de nacionalidad venezolana, con fecha de nacimiento 23-11-1984, de 27 años de edad, titular de la cédula de identidad número C.I.V-17.711.843, quien indico ser la recepcionista del referido hotel; a quien se le indico el motivo de nuestra presencia, quien manifestó luego de verificar en los controles internos llevados en recepción, que efectivamente habían dos habitaciones a nombre del ciudadano R.M.Á.R., las cuales estaban distinguidas con los números 01 y 2B, respectivamente, haciendo entrega a la comisión de cuatro (04) folios útiles de los controles internos antes mencionados los cuales se consignan en la presente acta, seguidamente nos permitió el libre acceso al lugar, no obstante nos hicimos acompañar por dos ciudadanos quienes fungieron como testigos en el presente acto, quienes quedaron identificados como: B.H., CAMPOS José (EL RESTO DE LOS DATOS FILIATORIOS SE RESERVAN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 3°, 4°, 7°, 9° y 21° NUMERAL 9° DE LA LEY DE PROTECCIÒN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÀS SUJETOS PROCESALES, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÌCULO 25 DE LA LEY DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISICAS) procedimos a ingresar a las habitaciones antes descritas, conjuntamente con los ciudadanos que habitan temporalmente en ese lugar, por lo que el funcionario inspector J.A., logro incautar en la habitación signada con el número 01, específicamente en el fondo del interior de una maleta de color negro, m.T. contentiva de ropa y de manera oculta; dos (02) envoltorios tipo panela, de forma rectangular, elaborada en material sintético de color beige, contentivo de semillas y restos vegetales, que por nuestras máximas experiencias y de conformidad con lo establecido en el articulo 190 de la Ley Contra Drogas, de igual forma en la habitación signada con el número 2-B; los funcionarios Inspector C.D., I.G., lograron encontrar dos maletas de regular tamaño una de color negra, marca ASHOK, contentivas de artículos de vestir, localizando dentro de esta un pasaporte a nombre del ciudadano R.M.Á.R., de nacionalidad Venezolana, un Bordin Pass y otra de color verde, marca F, contentiva de ropa de uso diario. Motivo por el cual y en vista de las evidencias incautadas y siendo las ocho y veinte de la noche la funcionaria inspector I.G. les notificó a los ciudadanos COSTAS DOS S.H.; RIOS PARRA O.H. y R.M.A.R.; que a partir de la presente quedan detenidos. Acto seguido se procedió a verificar a los citados ciudadanos ante el Sistema de Información Policial SIIPOL, arrojando como resultado que los mismos no presentan registro ninguna solicitud alguna…de igual forma se efectuó el pesaje de los dos envoltorios arrojando un peso bruto de un kilo novecientos gramos…”

2. -Acta de entrevista del ciudadano CAMPOS JOSÉ, en la cual manifestó lo siguiente “…El día de hoy 22-11-11, se presentó una comisión de funcionarios del C.I.C.P.C, en el hotel IL PREZANO, donde yo me encontraba dejando uno de mis clientes, ya que soy taxista, me solicitaron la colaboración para que fuera testigo de una revisión que pretendía realizar en unas habitaciones del hotel, motivo por el cual los acompañe a las habitaciones numero: 01 y 02-B donde la recepcionista abrió las puertas, para permitir el acceso, en la habitación número 01 se localizó una maleta de color negro, contentiva de ropa y artículos personales, además se encontraban dos envoltorios tipo panela de presunta droga de color marrón, además estaban un celular blacberry, en la habitación numero: 02-B, se encontraban dos maletas, una color marrón, contentiva de ropa, algunos documentos y útiles personales y otra maleta color negra contentiva de documentos y un pasaporte Venezolano, luego los funcionarios llenaron un acta describiendo todo lo ocurrido en el hotel, es todo." EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA:" ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados CONTESTO: Eso fue en el hotel IL PREZANO de Playa Grande, estado Vargas, como a las 08:00 horas de la noche, el día de hoy 22-11-11. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted conoce de vista trato o comunicación a las personas que se habían hospedado en las habitaciones en cuestión del referido hotel? CONTESTO: "No" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga cuantas personas fungieron como testigos del procedimiento? CONTESTO: Dos y mi persona y otro ciudadano. CUARTA PREGUNTA" ¿Diga usted, que evidencias se lograron localizar en la referida revisión? CONTESTO: "Una contenía dos panelas de presunta droga, un teléfono celular y un pasaporte Venezolano. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha observado que ese acontecimiento suceda con frecuencia en el referido hotel? CONTESTO: "No" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cantidad de Droga se logro decomisar en la habitación antes mencionada? CONTESTO: "Dos panelas de presunta droga Marihuana." SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, se logró incautar alguna cantidad de dinero en el procedimiento en cuestión? CONTESTO: "No." OCTAVA PREGUNTA; ¿Diga usted, cuantos funcionarios se encontraban en el procedimiento? CONTESTO; "Como seis" SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que habitación del referido hotel se .logró incautar la referida droga? CONTESTO: En la habitación numero: 01". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quién se encontraba hospedado en la habitación número uno del mencionado hotel? CONTESTO: Desconozco….DÉCIMA Diga usted, que tipo de documentación se logró encontrar en las maletas que hace mención?. CONTESTO: Documentos relacionados con vuelos y viajes internacionales. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted reconoce las evidencias que a continuación se le colocan de vista y manifiesto como las incautadas en el referido hotel: (DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, EN FORMA RECTANGULAR TIPO PANELAS, CONTENTIVOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRÓN VERDOSO, MARIHUANA, UN PASAPORTE DE NACIONALIDAD VENEZOLANA A NOMBRE DE R.M.Á.R. Y UN BOARDING PASS, DE LA AEROLÍNEA ARGENTINA, DONDE SE REFLEJA UN VUELO HACÍA BUENOS AIRES DE FECHA 01-11-11) Si las reconozco. DECIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted agregarle algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo”.

3. - Acta de entrevista del ciudadano B.H., quien manifestó que “…El día de hoy 22-11-11, cuando me encontraba en las instalaciones del hotel IL PREZANO, donde estoy hospedado por motivo de trabajo, se presentó una comisión de funcionarios del C.I.C.P.C, y me pidieron la colaboración para que fuera testigo en la revisión de dos habitaciones que iban a realizar en dicho hotel, yo no tuve inconveniente en acompañarlos y comenzaron a revisar las habitaciones, en presencia de la recepcionista de dicho hotel otro testigo y mi persona, en la....habitación 2-B estaban dos maletas, las cuales contenían ropa, y artículos personales, en una había un pasaporte Venezolano y una pestaña de boleto Aéreo procedente de Buenos Aires, en la habitación número: 01 se localizó una maleta de color negro, llena de ropa y en el interior de la misma se encontraban dos paquetes de presunta droga de color marrón, marihuana, entre otras cosas, es todo." EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados CONTESTO: Eso fue en el hotel IL PREZANO de Playa Grande, estado Vargas, como a las 08:00 horas de la noche, el día de hoy 22-11-11- SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento quienes se encontraban hospedados en las referidas habitaciones? CONTESTO: "No" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga cuantas personas fungieron como testigos del procedimiento? CONTESTO: "Eramos dos testigos," CUARTA PREGUNTA:" ¿Diga usted, que logro observar en el procedimiento? CONTESTO: "Que los funcionarios localizaron en la habitación Nro 01, una maleta que contenía dos panelas de presunta droga y un teléfono- celular, en la habitación Nº dos maletas y un porte (sic) Venezolano, a nombre de: Á.R.R.; QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha servido como testigo en otra oportunidad? CONTESTÒ: NO. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cantidad de Droga se logró decomisar en la habitación antes mencionada? CONTESTO: Dos panelas, de presunta droga Marihuana." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento los funcionarios actuantes utilizaron algún tipo de violencia física verbal hacia las personas presentes en el referido hotel? CONTESTO: "No, En, ningún momento." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que cantidad de dinero se logró localizar el presente procedimiento? CONTESTO: No. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que habitación del referido hotel se logro incautar la referida droga? CONTESTÒ: "En la habitación número: 01". DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, estuvo presente en todo momento en la revisión practicada a las habitaciones numero 01 y 2-B del referido hotel? CONTESTO: Si, DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, se logró localizar algún tipo de documentación en las maletas que hace mención? CONTESTO: Un Pasaporte de Nacionalidad Venezolana y Documentos relacionados con vuelos Internacionales. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted si reconoce las evidencias que a continuación se le ponen de vista y manifiesto como las incautadas en el presente procedimiento?. (DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, EN FORMA RECTANGULAR TIPO PANELAS, CONTENTIVOS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRÓN VERDOSO, MARIHUANA, UN PASAPORTE DE NACIONALIDAD VENEZOLANA A NOMBRE DE R.M.Á.R. Y UN BOARDÍNG PASS, DE LA AEROLÍNEA ARGENTINA, DONDE SE REFLEJA UN VUELO HACÍA BUENOS AIRES DE FECHA 01-1-11). CONTESTÓ: Si las reconozco…”

4. - Acta de entrevista del ciudadano HAMBAR RANCO, en la cual manifestó lo siguiente: “…El día de hoy aproximadamente a las 08:00 de la noche, yo me encontraba trabajando como recepcionista en el Hotel Parador Turístico y Posada R Prezzano II C.A, ubicado en la avenida principal de Playa Grande, con calle 05, C.L.M., estado Vargas, cuando llegó una comisión del C.LC.P.C. y uno de los funcionarios me preguntó que si en el hotel había alguna, habitación asignada a un señor de nombre Á.R.R., yo verifique en los controles llevados en la recepción y les informé al funcionario que efectivamente habían dos habitaciones asignadas con ese nombre la habitación número 1 ubicada en el tercer nivel y la habitación número 2-B ubicada en el primer piso o segundo nivel, entonces los funcionarios les pidieron la colaboración a dos señores que se encontraban en la recepción para que sirvieran de testigos junto con mi persona ya que tenían que revisar las dos habitaciones, subimos primeramente a la habitación número Uno… les abrí la puerta con las llaves de recepción a los funcionados empezaron a revisar toda la habitación en presencia de nosotros los testigos y uno de ellos encontró una maleta color negro y cuando la abrió había varias prendas de vestir para hombre y entre la ropa habían dos panelas embaladas con cinta de color marrón y uno de los funcionarios les hizo una abertura a las panelas las cuales contenían como restos de vegetales de color verdoso, y el funcionario nos manifestó que se trataba de marihuana, luego bajaron a la habitación numero 2-B ubicada en el segundo piso con los testigos y luego de revisar encontraron un pasaporte y varios documentos de viajeros, luego llenaron una acta manuscrita la cual firmamos todos y nos trasladaron a los testigos y a mi hasta este despacho para que declaráramos en relación a tales hechos. Es todo." SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora lugar y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Hotel Parador Turístico y Posada tí Prezzano II C.A, ubicado en la avenida principal de Playa Grande, con, calle 05, Cotia La Mar, estado Vargas, como a las 08:00 horas de la noche del día de hoy 22/11/2011". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, el nombre de la persona que se encontraba hospedada en las habitaciones signada con los número 1 y 2-B? CONTESTO: "Según los registros de recepción las dos habitaciones estaban a nombre del señor Á.R.R." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas personas acompañaban al mencionado ciudadano en las referidas habitaciones? CONTESTO: "No tengo conocimiento" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los rasgos físicos del ciudadano Á.R.R.? CONTESTO: "No tengo conocimiento porque allí llegaban gente que a veces dejan pagas las habitaciones para otras personas" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los funcionarios policiales llegaron a encontrar alguna sustancia ilícita en alguna de las dos (02) habitaciones revisadas? CONTESTO: "Si en la habitación número uno encontraron una maleta negra y dentro habían dos (02) panelas embaladas con cinta de color marrón de presunta droga y en la habitación número 2-B encontraron, un pasaporte y un ticket de viajero" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, reconoce lo que a continuación se le coloca de vista y manifiesto como las evidencias encontradas en las habitaciones revisadas por los funcionarios policiales (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE PONER DE VISTA Y MANIFIESTO A LA ENTREVISTADA DE LAS SIGUIENTES EVIDENCIAS: DOS (02) ENVOLTORIOS TIPO PANELA, CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR MARRÓN, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES DE COLOR MARRÓN DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, UN (01) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DEL CIUDADANO R.M.Á. RAÚL…UN TICKET O BOARDING AEROLÍNEAS ARGENTINA, DONDE SE L.R. CARACAS-BUENOS AIRES? "Si eso lo encontraron los funcionarios en las habitaciones que revisaron." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que se realizan procedimiento de esta naturaleza en el referido hotel? CONTESTO: "Desde que yo trabajo en ese lugar es primera vez." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos testigos estaban presentes para el momento de los hechos? CONTESTO: "Dos señores y yo…"

5. - INSPECCIÓN TÉCNICA N: 3408, de fecha 22 de Noviembre del 2011, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…se constituyó una comisión de este Cuerpo .Policial, integrada por los funcionarios: G.R., C.D., I.G., J.Á., DANILO FUERMAYOR Y Á.F., adscrito a este Despacho, en la siguiente dirección: Sector Playa Grande, Hotel II Prezano II, adyacente al modulo de la policía del Estado Vargas, Parroquia C.L.M., Estado Vargas…Lugar en el cual se acordó efectuar inspección técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 202° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 18° y 19° de Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso cerrado, correspondiente al interior de dos (02) habitaciones ubicadas en la dirección arriba citada, la primera ubicada en el piso numero 1, del hotel antes mencionado la cual presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido norte protegida por una puerta elaborada en madera revestida la cual posee un epígrafe donde se puede leer 02-B, presentando como sistema de seguridad cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, al trasponer la misma se constató lo siguiente: piso elaborado en baldosa, paredes frisadas pintadas de color blanco, y temperatura ambiental fresca acondicionada, todo esto presente al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, logrando observar un área que funge como habitación, dos camas, una mesa de noche, así como dos maletas de viajes una de color negra, marca Ashok y la otra de color marrón marca Fila, seguidamente procedimos a inspección dichas maletas, logrando observar prendas de vestir, perfumes y un pasaporte signado con el numero 039016418 a nombre de Á.R.R.M., cédula de identidad número: V-11.173.280, así como una pestaña de un boleto de viajes a nombre de Á.R.R.M., cédula de identidad número: V-11.173.280, de la línea aérea Aerolíneas Argentinas, acto seguido nos retiramos de dicha habitación y nos trasladamos hacia el piso numero 02, habitación número 1, la cual presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido norte protegida por una puerta elaborada en madera…cerradura y llave en regular estado de uso y conservación…se observa lo siguiente: piso elaborado en baldosa, paredes frisadas pintadas de color blanco, y temperatura ambiental fresca acondicionada…visualizando una cama matrimonial…una mesa de noche, un guarda ropa, de bajo de encontraba una maleta viajera color negra marca totto, que al inspeccionar en su interior se hallo ropa, perfume y dos (02) envoltorios confeccionados en material sintético color beige forrados con cinta adhesiva color marrón…”

6. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. a: un pasaporte de la República de Colombia a nombre del ciudadano RIOS PARRA O.H., un pasaporte de la República Federal de Brasil a nombre del ciudadano COSTA DOS S.H., un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela a nombre del ciudadano: R.M.A.R..

7. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., a las siguientes evidencias: “…1) UN TELEFONO CELULAR, MARCA BLACK BERRY, MODELO 8520, COLOR NEGRO, SERIAL IMEL 367256044930110, CON SU BATERIA, DE LA MISMA MARCA, SIGNADA CON EL SERIAL-JSB5A01898 CON UN CHIPS DE LA COMPAÑÍA MOVISTAR SIGNADO CON El NUMERO: 89S804220003; Y UN TELEFONO CELULAR MARCA NOKIA COLOR GRIS…CON SU BATERA DE LA MISMA MARCA SIGNADA CON EL SERIAL: R351620408977, DESPROVISTO DE CHIPS; 3) UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACBERRY, MODELO J5_20, DE COLOR NEGRO,_SERIAL IMEI: 35197O0490Q2750, CON SU RESPECTIVA BATERÍA DE LA MISMA MARCA, SIGNADA CON EL SERIAL: DC09803, PROVISTO DE UN CHIPS PERTENECIENTE A LA COMPAÑÍA TELEFÓNICA MOVISTAR, SIGNADO CON EL NUMERO: 695804420004…”

8. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E., en la cual se dejó constancia: “…una (01) maleta, marca TOTTO elaborada en material sintético, de color negro, en la cual en su interior posee dos (02) envoltorios de forma rectangular, elaborados en material sintético de color marrón, contentivos de restos y semillas vegetales, color marrón verdoso de presunta Marihuana…”

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surgen suficientes elementos de convicción que a estas alturas de la investigación permitan presumir que tales elementos les fueron incautados a los ciudadanos RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á..

En efecto de la lectura del acta policial, se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultaron detenidos estos ciudadanos, se mencionan la presencia de tres (3) testigos de nombres J.C., B.H., HAMBAR FRANCO, cuyos números de cédulas de identidad fueron omitidos por los funcionarios policiales alegando: “…(LOS DEMÀS DATOS DE IDENTIFICACIÓN SE RESERVAN, AMPARADOS EN LOS ARTÍCULOS 03,04,07,09 Y 25 NUMERAL PRIMERO DE LA LEY DE PROTECCIÒN DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES)…”, organismo que no señalo la reserva de las actuaciones en el presente procedimiento.

Observa esta Alzada que a pesar de reposar actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos J.C., B.H., HAMBAR FRANCO, quienes fungen como testigos que avalan el procedimiento policial, no se especifico los números de cédulas u otros datos que permitan individualizarlos como ciudadanos o habitantes en el País, no resultando suficiente el mero señalamiento de los nombres y apellidos de los deponentes, por cuanto esto comporta el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Identificación, ello por cuanto se desconoce sí los mismos poseen cédula de identidad, que conforme a esta norma legal constituye el documento principal de identificación, para los actos civiles, mercantiles, administrativos, judiciales y para todos aquellos casos en los cuales su presentación sea exigida.

Dada la incertidumbre que se verifica en las actas de investigación, resulta imposible conocer la identificación plena de los testigos, por cuanto tal como lo indica el artículo 17 de la referida Ley Orgánica, en cada cédula de identidad que se expida se le asignara un número, a la persona de por vida; numeración esta llevada en serie que constituye el único dato inherente a la identificación de la persona titular del mismo, por cuanto tal como lo indica el artículo 2 de la ley en comento “Se entiende por identificación, el conjunto de datos básicos que individualizan y diferencian a una persona con respecto a otros individuos y que sirve de fuente de información para su reconocimiento”.

Tal análisis obedece a que ha sido experiencia en este Circuito Judicial Penal, que al ingresar el número de cédula de los testigos asentadas en el acta policial, en los mencionados sistemas automatizados no se corresponden, lo que evidencia a todas luces irregularidades en el procedimiento policial, cuya consecuencia jurídica, en el mejor de los casos ha sido REVOCAR las medidas privativas de libertad.

En este sentido, es preciso dejar claro que entendemos perfectamente la protección que se le debe garantizar, tanto al testigo como a la víctima, tal como expresan los funcionarios al justificar la reserva de sus datos, pero ésta protección bajo ninguna circunstancia justifica que se omita el número de la cédula de identidad u otros datos que permitan individualizarlo a sabiendas que es a través de su introducción en el sistema automatizado que se logra verificar su existencia cierta como ciudadano; es decir, que no se debe confundir protección con identificación, ya que las medidas de protección van más allá de proporcionar los datos fundamentales que permitan la individualización de todo ciudadano, mucho más cuando se pretende que funja como testigo en un procedimiento policial.

A consecuencia de lo anteriormente expresado y al no corroborarse la veracidad de los datos suministrados en el acta policial de los presuntos testigos, ya que en la misma los funcionarios actuantes solo se limitaron a colocar los nombres y apellidos al igual que en la supuestas actas de entrevistas, así como tampoco se observa que la representación fiscal indicara al Tribunal la reserva de datos, en efecto queda desvirtuada hasta este momento procesal la existencia de testigos algunos en el procedimiento mediante el cual resultaran detenidos los imputado de autos; y que haga verosímil el estado probatorio de la supuesta detención in fraganti; razón por la que, conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que en fecha 23 de Noviembre de 2011, cuando los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban en labores de investigaciones en la Parroquia La Guaira, en virtud de que fueron notificados que en el sector Playa Verde en el restaurante "Mavilada", se encontraban unas personas realizando unas negociaciones relacionadas con el tráfico de drogas, indicándole las características fisonómicas, se trasladaron al referido restaurante lograron avistar a tres ciudadanos con características similares a las aportadas, quienes tenían una actitud muy sospechosa, por lo que hicieron una vigilancia estática, hasta que los mismos se levantaron de sus asientos, seguidamente en vista de esto los funcionarios procedieron a retenerlos preventivamente quedando identificados como RÍOS PARRA Ó.H., de nacionalidad colombiana, COSTA DO S.H., de nacionalidad brasilera y R.M.Á., de nacionalidad venezolana, quienes manifestaron que se encontraban hospedados en el Hotel IL PREZZANO, en la cual se incautó en la habitación Nº 01, una maleta de color negro, marca TOTTO, contentiva de ropa y de manera oculta, dos (02) envoltorios tipo panela de forma rectangular, contentiva de restos de semillas y vegetales, y en la habitación signada con el N° 2-B, localizaron dos maletas de tamaño regular de color negra, marca ASHOK, contentivas de artículos de vestir, y dentro un pasaporte a nombre del ciudadano R.M.Á.R., un bording pass y otra de color verde, marca F, contentiva de ropa de uso diario, considera la Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la causa, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: "...PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Público, en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada concatenado con el artículo 2 ejusdem y en consecuencia se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á.…"; y en su lugar, se decreta L.S.R.. Y ASI SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal,en la cual dictó el siguiente pronunciamiento: "...PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Público, en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada concatenado con el artículo 2 ejusdem y en consecuencia se decreta LA PRIVA CIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados RÍOS PARRA Ó.H., COSTA DO S.H. Y R.M.Á.…”; y en su lugar, se decreta L.S.R., por no estar satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada.

Déjese copia certificada. Notifíquese. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación anexa a oficio dirigido al Director del Internado Los Teques, Estado Miranda. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ, LA JUEZ,

E.J.L.N.S.

LA SECRETARIA,

M.M.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.M.

Causa Nº WP01-R-2011-000502

RM/NS/EL/joi.-