Decisión nº 0078 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

195º y 147º

Puerto Ordaz, 09 de Agosto de 2007

Asunto Nº: FP11-R-2007-000138

(Tres Piezas)

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “Parcialmente Con Lugar” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad legal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Tribunal pasa a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: J.G.R.R., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 12.147.036.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.S. y M.H., ambos Abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.779 y 93.083 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: “SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C; C.A”, sociedad de comercio debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 11 de octubre de 1995, bajo el Nº 73, Tomo C Nº 27, con una última modificación en sus estatutos inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 14/09/2006, bajo el N° 28, Tomo 51-A-Pro; en la persona del ciudadano O.M., en su carácter de REPRESENTANTE LEGAL de dicha empresa.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: N.R.H., Abogado en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 120.620.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-

DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo al dispositivo del recurrido fallo, se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenado a la demandada al pago de cantidades de dinero, por concepto de prestaciones sociales, sin embargo antes de entrar a revisar su contenido, es menester para esta Alzada conocer los distintos alegatos y defensas expuestos por ambas partes en el decurso del proceso, en aras de garantizarles a estas el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se observa que, de acuerdo al escrito libelar, ha manifestado la parte actora que, comenzó a prestar servicios para la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., C.A. el día 15/08/2001, bajo la modalidad de contrato verbal a tiempo indeterminado desempeñando el cargo de MECANICO, siendo el tiempo laborado de cuatro (04) años, cuatro (04) meses y dieciséis (16) días, devengando un salario básico diario de Bs. 17.710,oo y un salario normal diario de Bs. 19.923,oo, hasta el 31/12/2005, cuando según sus dichos fue despedido injustificadamente, sin que existiera causa justificada para ello, alegando el patrono culminación de contrato.

Siendo estos los motivos por los cuales procede a demandar prestaciones acumuladas y otros conceptos tales como: Preaviso Bs. 1.346.617,36; Antigüedad Acumulada Bs. 2.138.863,83; Indemnización de Antigüedad Bs. 2.693.234,71; Vacaciones Fraccionadas año 2005, Bs. 243.835,53; Bono Vacacional Fraccionado Bs. 88.667, 47; Utilidades 2005, Bs. 1.463.013,20; Vacaciones no disfrutadas durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005, Bs. 2.926.026,40; Bono Vacacional por vacaciones no disfrutadas de los años 2002, 2003, 2004 y 2005, Bs. 842.340,93; Utilidades no pagadas y/o mal pagadas de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, Bs. 1.463.013,20; Días de Descanso Bs. 270.360,oo; Tiempo de Viaje Bs. 275.000,00; Diferencia de días de descanso; Cesta Ticket: Bs. 3.016.000,00; Intereses sobre las prestaciones sociales, Bs. 1.166.849,39; para un total de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS CUATRO BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 19.507.704,11).

En la oportunidad para contestar la demanda y, con el fin de enervar la pretensión de la parte actora, la representación judicial de la parte demandada admitió la prestación del servicio y el cargo alegado por el actor, pero a partir del 15 de julio de 2002, así como también la fecha de retiro ocurrida el día 30 de diciembre de 2005, alegando un tiempo de duración total de tres (03) años. Así mismo alegó que desde el inicio de la relación de trabajo, el trabajador tenia conocimiento que la relación de trabajo era a tiempo determinado, por lo que la relación culminó por vencimiento o finalización de contrato para obra determinada y no por despido injustificado. Por otra parte negó todas y cada una de las peticiones incluidas en el escrito libelar, en particular la fecha de inicio de la relación de trabajo. Adujo además que, antes de formar parte de la empresa como tal, el ex –trabajador realizaba algunas labores especificas de trabajo en horas determinadas de trabajo y en contratos de servicio que tenia su representada en COMSIGUA Y ALCASA desde el 27/08/2001 hasta 31/05/2002, pero posteriormente desde el 31/05/2002 al 15/07/2002, el trabajador sí laboró en forma ininterrumpida para la empresa; sin embargo transcurrieron más de 30 días sin que el éste prestase servicio, por lo cual considera que, en ese entonces hubo una interrupción de la relación laboral que, no puede ser imputada al tiempo de servicio ni a la antigüedad total al tiempo que realmente le corresponde.

Del mismo modo niega la existencia de una deuda por diferencia de antigüedad. Aduce que los pagos de vacaciones vencidas y no disfrutadas en cada año, constan en las liquidaciones de pago de prestaciones sociales, según las cuales se demuestra que al trabajador se le canceló en base a su salario básico, de acuerdo a las condiciones de trabajo, por lo que a su juicio, este sí disfrutó de sus vacaciones anuales correspondientes a los periodos 2003-2003, 2003-2004, 2004-2005. Sostiene que su representada ni en forma individual ni bajo la negada figura de la unidad económica ha contado con más de 50 trabajadores, por lo que resulta improcedente el pago de cesta ticket.

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de inversión de la carga de la prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria, criterio este reiteradamente sostenido por la jurisprudencia patria. Por tal razón, observa este juzgador, que la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados en base a otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, que en este caso viene a ser principalmente: conocer la fecha real de inicio de la relación laboral, la existencia o no de un contrato a tiempo determinado o a tiempo indeterminado, la base salarial devengada por el trabajador durante la prestación del servicio, el pago o impago tanto del bono vacacional y de las vacaciones fraccionadas, como el disfrute de las vacaciones y, la procedencia en el pago del cesta ticket.- Todo lo cual debe ser demostrado por la propia accionada, a quien corresponde la carga probatoria por haber contradicho expresamente esa parte de la pretensión del demandante. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente).

En cuanto a la reclamación de los días de descanso presuntamente laborados, cabe destacar que, conforme al criterio pacífica y reiteradamente sostenido por nuestra jurisprudencia patria, contenido en Sentencia Nº 1234, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 08/08/2006, corresponde a la parte actora demostrar la procedencia de los mismos, frente a la simple negativa de la accionada respecto de su procedencia o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, pues no hay salvo algún caso en especial, otra fundamentación que ser esta una obligación de dar.

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte recurrente expuso que, el motivo de su apelación se debe a los vicios que adolece la sentencia recurrida, manifestando que le fue otorgado pleno valor probatorio al contrato de trabajo que riela en autos por aplicación de la llamada “Teoría del Conglobamiento”, sin embargo fue declarado nulo por aplicación de la Cláusula 5, aduciendo que el mismo fue reconocido por la parte actora durante la celebración de la audiencia de juicio, por lo que considera que la recurrida no puede desconocer el contrato de trabajo a tiempo determinado y condenar a su representada con una indemnización por despido injustificado por aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega también la existencia del vicio de incongruencia, al no darle pleno valor probatorio al mencionado contrato de trabajo después de haber aplicado la Teoría del Conglobamiento, en función de que el contrato de trabajo, era lo que más favorecía al trabajador. Así mismo invoco el vicio de errónea valoración de la prueba, manifestando que su representada consignó en autos, documentos probatorios con los que demostró según sus dichos que, su representada canceló las vacaciones al trabajador, considerando que por haber sido la parte actora quien desconoció el disfrute de sus vacaciones debió la recurrida invertir la carga de la prueba al trabajador.

Del mismo modo manifestó la recurrente su inconformidad en lo que respecta al concepto de utilidades, ya que le fue conferido valor a la cláusula 11 del Contrato de Trabajo, en la que se estipula una serie de condiciones para la procedencia de su pago es decir 72 días de salario básico que beneficiaban al trabajador, y que sin embargo a pesar de haber sido demostrado por su representada el pago de las utilidades, la recurrida ordena una experticia complementaria para calcularlas y repetir el pago. Por otro lado adujo que fue ordenado el pago de Bs. 3.016.000, por concepto de cesta ticket, siendo que este concepto fue señalado por la parte actora de forma global sin señalar los días a los cuales tenia derecho, además adujo que fue ordenado por el Tribunal la evacuación de una prueba no idónea como lo es la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual según sus dichos tiene una base de dato desactualizada, por lo que considera que no seria esta una prueba concluyente. Además señala que no fueron valoradas las pruebas con la que se demuestra el número de trabajadores que la empresa tiene en la nomina, para el momento en que se suscitó la relación de trabajo. Considera que, por ser este un concepto extraordinario le correspondía a la parte actora su demostración. Por otra parte adujo que la recurrida reconoce el pago de diferencia de días de descanso por Bs. 1.049.552, siendo que la misma sentencia reconoce la improcedencia de dicho concepto por estar incorporadas este en otras partidas que incorpora en otras partidas que reclama la parte actora. A su juicio, no señaló la actora en el libelo de la demanda los días a los cuales dice tener derecho a su disfrute ni los días efectivamente laborados, pero igual se ordena el pago de los mismos, sin fundamento legal contundente, siendo estos hechos negativos absolutos que, por ser de difícil comprobación corresponden ser demostrados por la propia parte actora. Por último solicita que por ser su representada la única recurrente solicita no sea condenada al pago de cifras superiores.

Por su parte la representación judicial del demandante manifestó que la sentencia recurrida determina la existencia de un contrato a tiempo determinado por tres (03) años, es decir desde el 01/07/2002 hasta el 31/12/2005, según la cláusula 5, es decir el contrato de trabajo fue por un tiempo total de tres años y medio y no de tres años. Del mismo modo afirmo que el Tribunal de Juicio dijo que el contrato de trabajo fue firmado el 01/01/2005, es decir un (01) año antes de ser despedido el trabajador, quiere decir que transcurrieron dos (02) años después de haber empezado la relación de trabajo para que el contrato se firmara, alegando que se trata de un segundo contrato porque el trabajador ya había iniciado labores el 15/08/2001, y luego fue cuando se firmó el otro. Por lo que considera que en la presente causa se trata de un contrato a tiempo indeterminado. Según su decir ocurrió un despido injustificado, siendo el motivo por el cual el contrato se anuló. En cuanto al concepto de las vacaciones, alegó que fueron éstas canceladas pero no disfrutadas, lo que según su decir se demuestra con los listines de pago. Por último expuso que la empresa tiene más de 50 trabajadores, por lo que sí procede el pago de la cesta ticket.

-IV-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Ahora bien, a objeto de resolver la presente apelación según los términos anteriormente expuestos, entramos a revisar y analizar el material probatorio aportado por las partes durante el proceso, de la siguiente manera:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Junto con el Libelo de la Demanda:

1° Planilla de Registro de Asegurado, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre del ciudadano RIVERO RIVERO JOSE, apreciada por este sentenciador como un documento de carácter administrativo, no impugnada, desconocida ni tachada por la parte demandada en su debida oportunidad, es decir se la otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). De su contenido se desprende alguna información de interés como lo es la fecha de ingreso del trabajador a la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., C.A., desde el día 5/08/2001.

2° Planilla de cálculo de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales y diferencias por cobrar, en la que no se identifica de quien emana, lo que a criterio de este juzgador impide su calificación y subsiguiente valoración, haciéndola inoponible a la demandada, motivo por el cual queda desechada y fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3° Copia simple de recibos de pago, emanados de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., C.A., a nombre del ciudadano J.R., por las cantidades y conceptos allí especificados, los cuales vienen a ser interpretados por este juzgador como documentos de carácter privado, a tenor de lo contemplado en el artículo 1.363 del Código Civil, sanamente apreciados al no haber sido impugnados ni desconocidos por la demandada. De su contenido se desprende el pago de conceptos salariales desde el 20/08/2001, tales como días de descanso, tiempo de viaje, horas por sobre tiempo y días compensatorios.

4° Copia simple de acta de fecha 31 de enero de 2006, suscrita por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo sede San Félix, la cual es apreciada por este sentenciador como un documento de carácter administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que, al no haber sido este oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada, se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). De su contenido se desprende información relacionada con la oferta que, el ciudadano GRUBER K.B.E., en su condición de Administrador de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, E.M.C., C.A., propuso al trabajador, ciudadano J.G.R., por la cantidad de Bs. 2.300.000,00: por los conceptos de diferencia de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.250.337,00 y, el monto de Bs. 1.049.552,96 por concepto de diferencia de días de descanso laborados y no cancelados.

En el Lapso de Promoción de Pruebas:

1. Mérito Favorable de los Autos:

   Al respecto, este sentenciador considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil. Así lo hemos encontramos en algunos antecedentes judiciales, que de

   manera pacífica y reiterada han sostenido este criterio, según se observa en Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Más bien ello viene a constituir un deber para el juez, según se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”. Este se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio conocido como silencio de prueba.

2. Pruebas por Escrito:

   1° Copia a carbón de recibos de pago, emanados de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., todos a nombre del ciudadano J.G.R., por las cantidades y conceptos allí especificados, los son calificados como documentos de carácter privado, a tenor de lo contemplado en el artículo 1.363 del Código Civil, impugnados por la demandada durante la audiencia de juicio, por tratarse de copias al carbón, en particular las que van desde el 15 de mayo de 2001 hasta el 15 de julio de 2001.- No persistió la parte promovente en cuanto a la validez probatoria de tales instrumentos, por lo que en principio deberían quedar desechados del debate; sin embargo, más adelante este juzgador expone sus conclusiones al respecto.

   2° Copia al carbón de planillas de liquidación de personal, emanadas de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.M.C., S.R.L., todas a nombre del ciudadano RIVERO JOSE, las cuales son apreciadas y valoradas por este juzgador, por tratarse de documentos de carácter privado, según lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados por la demandada en su oportunidad, en concordancia con lo estipulado en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende información atinente a las cantidades de dinero percibidas por el trabajador por concepto de prestaciones sociales, tales como utilidades, antigüedad, vacaciones y fideicomiso.

   3° Copia simple de Acta de Visita de Inspección, emanada de la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo Coordinación Zona Bolívar, Inspectoría del Trabajo Puerto Ordaz, “Alfredo Maneiro”; de la que se observa que se efectuó supervisión a la sede de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C, C.A., la cual constituye documento administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Vid. TSJ/SCS, Sentencia N° 1001 del 08/06/2006), no impugnada, desconocida ni tachada por la contraparte, por lo tanto sanamente apreciada por este sentenciador. No obstante de su contenido no se desprende ninguna relación con los hechos controvertidos, por consiguiente impertinente y fuera del debate probatorio, con fundamento en lo estatuido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. Prueba de Informe:

   Promueve la parte actora, prueba de informe dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, a los fines de que informara de las irregularidades cometidas por la empresa, especialmente en lo referente al disfrute de vacaciones de sus trabajadores, la cual fue admitida en su debida oportunidad, sin embargo no se evidencia de autos resultas de las mismas, ni tampoco persistencia alguna en ella por quien la promovió, en consecuencia se entiende como desistida y por ende fuera del debate probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Junto con el Escrito de Promoción de Pruebas:

1. Pruebas por Escrito:

   1º Corre inserto a los folios 08 al 211 de la tercera pieza, originales de recibos de pago, emanados de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO EMC, C.A., todos a nombre del ciudadano J.R., los cuales conforman un conjunto de documentos privados de conformidad a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados en modo alguno por la parte actora, por consiguiente valorados de acuerdo a lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende información atinente a las cantidades de dinero por conceptos salariales percibidas por el trabajador, desde el día 14/09/2001 hasta el 18/12/2005.

   2° Consta a los folios 212, 214 y del 216 al 221de la tercera pieza, planillas de liquidación de personal, con sus respectivos soportes de pago emanadas de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., S.R.L, a nombre del ciudadano RIVERO JOSE, los cuales también representan un conjunto de documentos de carácter privado según lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, que al no haber sido impugnados en modo alguno por la actora durante el proceso, son apreciados por este juzgador, en concordancia con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se su contenido se deriva información relacionada con los pagos hechos al trabajador por concepto de antigüedad, vacaciones y utilidades.

   3° Contrato de Trabajo por Obra Determinada, suscrito el día 01/01/2005, entre la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C, C.A., y el ciudadano RIVERO JOSE, el cual representa un documento de carácter eminentemente privado de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1.363 y siguientes del Código Civil, no impugnado por la parte demandante, por lo tanto apreciado y valorado por este juzgador, con todos los efectos que del mismo se desprenden, vale decir su fecha de inicio el día 15/07/2002 hasta el 31/12/2005, hecho este que será objeto de análisis e interpretación en la parte motivacional del presente fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   4° Consta a los folios 226 al 231 y del 233 al 284 de la tercera pieza, planillas intituladas “Reporte Tiempo de Trabajo”, presuntamente emanadas de la empresa COMSIGUA, las cuales constituyen documentos privados emanados de tercero que no es parte en el proceso ni causante del mismo y que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió ser ratificado en juicio mediante la prueba testimonial. Como quiera que no se verifica de autos el cumplimiento de el mencionado extremo legal, queda en consecuencia desechada la prueba en cuestión.

   5° Riela al folio 232 de la tercera pieza, constancia de atención médica, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Uyapar, a nombre del Ciudadano A.A.. La misma constituye documento administrativo, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Vid. TSJ/SCS, Sentencia N° 209 del 21/06/2000), no impugnado por la contraparte. Sin embargo la misma resulta a todas luces impertinente al no guardar ninguna relación con los hechos controvertidos ni con los sujetos procesales en la presente causa, en consecuencia queda desechada y fuera del debate probatorio.

3. Prueba de Testigos:

   A este respecto, se observa que fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos J.O., E.T., J.M., W.M., L.A.R., O.S., N.F., ODREMAN HUMBERTO y L.T., las cuales fueron admitidas en su debida oportunidad. Sin embargo en la oportunidad de la evacuación valga decir en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio los mismos no comparecieron. Por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se entiende como desistida al no evidenciarse persistencia alguna en su evacuación, quedando en consecuencia desechada y fuera del debate probatorio.

4. Prueba de Informes:

   Riela a los folios 310 al 312 de la tercera pieza, informe de fecha 08 de enero de 2007, emanado de la empresa “COMPLEJO SIDERURGICO DE GUAYANA”, C.A. (COMSIGUA), apreciado por este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende información relacionada con los contratos de servicios para la ejecución de órdenes de compra, suscritos entre aquella y SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS E.MC, C.A., desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2005. Así mismo se refiere al registro del ciudadano J.R. como parte de los trabajadores de la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., C.A., que prestaron servicios para la ejecución de las mencionadas órdenes de compra.

   -V-

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Orientado este juzgador por el “Principio de Prohibición de la Reformatio in Peius”, según el cual el Juez de Alzada no debe desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), en el presente caso se observa que, en cuanto al alegato de la recurrente acerca de la errónea aplicación que hace el Juez A-Quo de la Teoría del Conglobamiento, cabe destacar que más allá de posiciones doctrinarias, por demás válidas, no obstante tenemos que el numeral 1º del artículo 89 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el Principio de Primacía de la Realidad de los Hechos, así como también se encuentra dispuesto el mismo en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual, en las relaciones laborales prevalecerá la realidad sobre las formas o apariencias.

   En tal sentido, de las actas procesales se evidencia la suscripción de un Contrato de Trabajo para Obra Determinada, fechado 01/01/2005, para la ejecución de labores desde el 15/07/2002 hasta el 31/12/2005, es decir para ser iniciada la actividad desde antes de la firma del referido documento, cuestión esta que parece, a criterio de este juzgador, temporalmente incongruente. De manera tal que el mentado contrato para obra determinada, en modo alguno irrumpe el normal transcurso de la prestación de servicios que ya se venía dando entre los dos sujetos, sino que más bien viene a incorporar nuevos y mejores elementos a la relación de trabajo, principalmente en beneficio del trabajador, en sintonía con el Principio de Progresividad y el Principio de Favor, consagrados en el anteriormente citado artículo 89 de nuestra Carta Magna. Aunado a esto, de los recibos de pago, ineficientemente impugnados por la representación judicial de la parte demandada -pues esos mismos fueron traídos a los autos por aquella- de su contenido se observa el evidencia el pago al trabajador de una remuneración en forma regular y permanente, desde el día 14/09/2001 en adelante.

   Según el precedente razonamiento y, a tenor de lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir en directa aplicación de la Regla del In Dubio Pro Operario, lógico es concluir que la relación de trabajo se inició a partir de la fecha indicada en la recurrida sentencia, es decir el día 27/08/2001, al no haber quedado desvirtuado este hecho infundadamente negado por la demandada, con todos los efectos y consecuencia jurídicas que de ello se derivan, vale decir entre otras cosas, la pre – existencia de una relación de trabajo a tiempo indeterminado, conforme a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo; quedando incólume lo que a este fin ha dispuesto la apelada sentencia, inclusive lo atinente a las indemnizaciones estipuladas en el artículo 125 ejusdem.

   Otro punto objeto de apelación, es el referente al pago de las vacaciones, acerca de lo cual observa esta Alzada que, la demandada alega el disfrute de las mismas por parte del trabajador en su debida oportunidad y, que tal circunstancia constituye un hecho negativo absoluto, a su decir de difícil comprobación que corresponde ser probado por la parte actora. En tal sentido tenemos que, según la jurisprudencia patria, los hechos negativos absolutos son aquellos que “no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil demostración por quien los niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 444 del 10/06/2003). En el caso que nos ocupa, la oposición al pago de las reclamadas vacaciones, presuntamente disfrutadas por el trabajador, no puede en modo alguno ser calificado como un hecho negativo absoluto, toda vez que este no es indeterminado en tiempo ni espacio, por el contrario demostrable, por ejemplo a través de los distintos pero correctos controles de asistencia del personal que lleva el patrono sobre sus trabajadores. De tal forma que debe este juzgador desestimar la defensa de la demandada en este sentido y, proceder a condenar al pago de las pretendidas vacaciones no disfrutadas, en los términos como fueron reclamadas, con fundamento en lo previsto en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Cláusula 10 del Contrato Individual de Trabajo, tal y como lo expresa la recurrida en su decisión final.

   En relación a las utilidades discutidas durante la audiencia de apelación, en primer lugar observa esta Alzada que la recurrida sentencia condena a la demandada al pago de 72 días de salario básico, por concepto de utilidades, correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, para un total de 216 días, sin tomar en consideración la existencia de evidencias suficientes que demuestran que la demandada pagó al trabajador las utilidades en varios períodos no determinados en forma clara durante el proceso, en virtud de la indeterminación de las fechas que las aportadas documentales arrojan (Folios 212 al 221 de la tercera pieza), según también puede apreciarse de lo ya señalado por este juzgador en el capítulo correspondiente al análisis probatorio. Quiere esto decir que el patrono pagó al trabajador las utilidades hasta por un monto total del Bs. 3.088.030,oo. Por lo que deberá la demandada en definitiva proceder a pagar el referido concepto, según los términos establecidos en la recurrida, en concordancia con la Cláusula 11 del tantas veces invocado Contrato Individual de Trabajo y de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a través de experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá deducir la mencionada cifra ya cancelada al trabajador por ese mismo concepto; coincidiendo esta Alzada respecto de lo alegado en este sentido por la recurrente empresa.

   En cuanto a la negativa del pago del beneficio de los tickets de alimentación, observa este juzgador que los mismos no constituyen en modo alguno excesos legales, pues siguiendo algunas orientaciones jurisprudenciales pre – existentes, tenemos que tales circunstancias vienen dadas por todas aquellas condiciones laborales superiores o excedentes de las legalmente permitidas. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 1461 y 797 del 29/09/2006 y 16/12/2003). Por el contrario, tenemos que, el cuestionado derecho a la obtención de los cupones o tickets, se encuentra expresamente consagrado en una Ley especial, denominada Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.094 del 27 de diciembre de 2004; además solamente supeditado el cumplimiento de determinados requisitos legales. Por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mal puede atribuirse al demandante la carga probatoria de este hecho manifiestamente negado por la demandada en su escrito de contestación. En lo que respecta al cumplimiento de los extremos legales establecidos en la mencionada Ley de Alimentación para los Trabajadores, se observa que, de acuerdo al contenido de su artículo 2º, aquellos se contraen a la existencia de 20 o más trabajadores en la empresa empleadora. Como quiera que no consta en autos la existencia de una prueba fehaciente que demuestre lo contrario, en consecuencia se tiene como cierto lo alegado por el demandante en su escrito libelar, por lo cual procede en derecho su condenatoria, tal y como se podrá apreciar en el dispositivo del presente fallo que mas adelante se transcribe.

   Finalmente en relación a la objeción que formula la recurrente, atinente a la reclamación de las diferencias por días de descanso presuntamente laborados por el trabajador accionante, contrario a lo anteriormente señalado tenemos que, estos sí constituyen excedentes legales, toda vez que de acuerdo a la norma contemplada en los artículos 153 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos vienen referidos a la prestación de servicios en días no hábiles para el trabajo, en concordancia con los artículos 211 y 212 ejusdem. De manera tal que, para su demostración en juicio, de acuerdo a las mismas orientaciones jurisprudenciales arriba invocadas, estas debieron ser probadas por la parte demandante, habida cuenta que, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, conforme al criterio pacífica y reiteradamente sostenido según Sentencia Nº 209, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 07/04/2005, corresponde al accionante demostrar su génesis, frente a la negación de su procedencia o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, pues no hay salvo algún caso en especial, otra fundamentación que dar.- Como quiera que no consta de autos, la presencia de medios probatorios que demuestren suficientemente los alegados días de descansos presuntamente laborados por el accionante, aunado al hecho de no haberlos discriminado en forma detallada en el escrito libelar; consecuente y forzosamente debe este juzgador negar su procedencia, dando con lugar respecto de lo argumentado por la recurrente en este sentido.

   En cuanto al resto del contenido del fallo apelado, inspirado este Juzgador en Alzada por el citado Principio de Prohibición de Reformatio In Peius, queda también incólume el resto de lo establecido y condenado en la sentencia dictada por el A-quo, vale decir, procede de pleno derecho la condenatoria de los conceptos y cantidades, calculadas al salario aducido por el accionante, señalados a continuación, motivo por el cual deberá en la dispositiva del presente fallo declararse “parcialmente con lugar” el recurso de apelación ejercido en el presente asunto, revocando el fallo apelado pero de manera parcial.

   1º Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable, a los fines de su determinación, contada a partir del 27 de agosto de 2001 hasta la culminación de la relación de trabajo, para un total de 257 días de salario integral por Bs. 25.401,oo, siendo el salario básico la cantidad diaria de Bs. 17.710,oo. Para ello, debe el experto tomar en consideración los ingresos por horas extraordinarias, comisiones, primas, bono nocturno y alimentación o cualquier otro concepto salarial efectivamente devengado, de ser el caso.

   2º Indemnizaciones por Despido Injustificado: Según lo previsto en el numeral 2º del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagarse al trabajador 120 días de salario integral, para un total de Bs. 3.048.120,oo. Adicionalmente a esto, le corresponden 60 días de salario, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, según el literal b) ejusdem, para un total de Bs. 1.524.060,oo.

   3º Vacaciones No Disfrutadas y Vacaciones Fraccionadas: Conforme a las previsiones contenidas en la Cláusula 10 del Contrato Individual de Trabajo, en concordancia con el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe la demandada pagar al demandante 36 días de salario normal, por cada año de servicio, lo cual hace un monto total de Bs. 2.125.200,oo.

   4º Utilidades: En atención a lo dispuesto en la Cláusula 11 del Contrato Individual de Trabajo suscrito entre las partes, adminiculado con lo estipulado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 24 días de salario básico para el año 2001, en virtud de haber prestado servicios por 04 meses durante ese período más, 72 días de salario básico por cada año en los períodos 2002, 2003 y 2004, para un total de 216 días de salario, según la remuneración efectivamente devengada por el trabajador para la fecha correspondiente. Para ello, se ordena sea calculado este concepto a través de experticia complementaria del fallo, debiendo el experto deducir la cantidad de Bs. 3.088.030,oo, ya pagada por el patrono al trabajador.

   5º Cesta Ticket: De acuerdo a lo estipulado en el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, debe el patrono pagar este beneficio al trabajador, para lo cual se ordena también su determinación mediante experticia complementaria, calculado sobre la base de 0.25 Unidades Tributarias, según el valor vigente a partir del 27 de agosto de 2001, y para los años subsiguientes, es decir 2002, 2003 y 2004 cuando terminó la relación de trabajo, tomando en cuenta las jornadas efectivamente laboradas por el trabajador.

   6º Intereses sobre las Prestaciones Sociales: Según lo contemplado en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede en derecho su condenatoria, calculados a través de experticia complementaria, según la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, para lo cual deberá oficiarse a dicha entidad en forma previa a la realización del mencionado peritaje contable.

   7º Corrección Monetaria: Procede la indexación sobre la cantidad que resulte de la experticia contable complementaria, la cual debe ser calculada por el mismo experto, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, según lo dispuesto en la parte in fine del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los índices de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conocidos para ese período por el Banco Central del Venezuela, al que se deberá oficiar en tal sentido.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en la ciudad de Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO

Se revoca el fallo apelado de manera parcial y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, incoada en el presente asunto por el ciudadano J.G.R.R. contra la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO E.M.C., C.A., ambas partes plenamente identificadas a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO

Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo que a tales fines se ordena realizar, por todos y cada uno de los conceptos y, según los términos señalados en la parte motivacional del presente fallo. ASI SE DECIDE.

CUARTO

Igualmente se condena al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, así como la corrección monetaria de la deuda, los cuales deberán ser determinados a través de la misma experticia complementaria anteriormente indicada. ASI SE DECIDE.

QUINTO

De conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condenatoria en costas. ASI SE DECIDE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la ciudad de Puerto Ordaz, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil siete (2007).

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio al Tribunal de origen, a los efectos de remitir la totalidad del expediente, una vez firme la sentencia, en la oportunidad legal correspondiente.

DIOS Y FEDERACION

EL JUEZ,

J.G.R.

LA SECRETARIA,

C.T.G.

Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, jueves nueve (09) de agosto de dos mil siete (2007), siendo las dos de la tarde (02:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Exp. Nº FP11-R-2007-000138

Tres (03) Piezas

JGR/CTG