Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Julio de 2008

Exp. N° 1924-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: RODIALENA S.Y., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 12.623.717.

Apoderado judicial de la querellante: G.D.V.F.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.719.

Querellado: FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)

Apoderada Judicial: R.J.G.C.., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.199.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial (Remoción - Retiro).

Mediante auto de fecha 02 de Mayo de 2007, se admitió la presente querella, la cual fue contestada por el organismo querellado en fecha 27 de Marzo de 2008. Posteriormente en fecha 03 de Abril de 2008, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio; vencido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, la cual se realizó el 27 de Mayo de 2008, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA TRABA DE LA LITIS

La parte actora solicita:

Se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos de contenido en la P.A. Nº 003-2007 de fecha 23 de enero de 2007, notificada en mediante oficio N° G-07-02409 de fecha 24 de enero de 2007, suscrito por el ciudadano H.O.D., en su condición de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se le remueve del cargo de ABOGADO II, adscrito a la Gerencia Legal de Asuntos Financieros

Que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando dentro del organismo, o a otro de igual rango o ingresos.

Solicita la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su reincorporación al cargo que venía desempeñando, incluyéndose el bono vacacional, remuneración de fin de año, aportes patronales a la Caja de Ahorros, cesta tickets, primas de profesionalización y de antigüedad.

Así mismo solicita que se condene al organismo querellado al pago de las cantidades adeudadas de forma indexada y el pago de los intereses moratorios, de las cantidades adeudadas.

Aduce la querellante en su escrito libelar que en fecha 01 de junio 2000, ingresó al Fondo de Garantía de Depósito al cargo de Abogado II, el cual corresponde a un cargo de carrera, sin que haya ejercido ningún otro cargo.

Señala que fue notificada del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, mediante el cual se le remueve del cargo de Abogado II adscritos a la Gerencia de Asuntos Financieros de Consultaría Jurídica, en fecha 24 de enero de 2007.

Expone la querellante que el acto impugnado se fundamento en los artículos 293 numeral 5 y 294 numeral 7 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, así como los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.

Así pues señala, que el articulo 298 establece en principio, que todos los funcionarios son de libre nombramiento y remoción en virtud de la naturaleza de sus funciones, sin embargo al analizar el contenido de la norma señala que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tienen el carácter de funcionarios públicos, por lo que se encuentran dotados de estabilidad laboral absoluta.

Expone que el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra el régimen general aplicable a todos los órganos de la administración publica, incluido el fondo en su condición de Instituto Autónomo, de esta forma se le otorga carácter constitucional al régimen de carrera administrativa, excluyéndose una minoría de cargos denominados de libre nombramiento y remoción.

Señala que el Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), adolece de ilegalidad en virtud, que al ser una norma de carácter sublegal, debió acogerse a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ley general que rige la materia funcionarial. En este sentido arguye, que el artículo 3 del estatuto del Fondo, contraviene específicamente con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no se tomó en consideración el aspecto relativo a las funciones ejercidas en el cargo para catalogarlo de confianza, pretendiendo crear una nueva categoría de funcionarios previstos en la Ley especial.

Sostiene que el acto impugnado adolece del vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido para remover a un funcionario de carrera, el cual se encuentra previsto en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo, y de manera supletoria a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que su actuación se encuadra dentro de lo previsto en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia la existencia del vicio de inmotivación, en virtud que solo se menciona el fundamento jurídico, sin explicar los supuestos de hecho que fundamentaron el acto.

Finalmente solicita a este Juzgado se declare la nulidad del acto impugnado y que se declare con lugar la presente querella.

Por su parte, el organismo querellado en la oportunidad de dar contestación a la querella, negó, rechazó y contradijo los argumentos formulados por el querellante en los siguientes términos.

Señala, que la querellante no gozaba de estabilidad absoluta de los funcionarios públicos en virtud que no ingresó por medio de concurso público.

Además señala, que el cargo desempeñado por la querellante era un cargo, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad a lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Señala que el acto se encuentra fundamentado en legislación positiva y vigente, por lo que no existe ningún vicio en cuanto al fundamento legal.

En cuanto al argumento de ilegalidad de las normas del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) que aduce la querellante, sostiene que el presente procedimiento no es el establecido legalmente para tal pretensión, por lo que no puede ser debatida en el procedimiento.

En cuanto al vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido para el retiro de un funcionario de carrera, negó tal argumentación en virtud que la remoción de la querellante se produjo por ser un funcionario de confianza, y que al no detentar condiciones de funcionario de carrera, el organismo no violentó lo previsto en el artículo 106 del Estatuto, y tampoco del articulo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con relación al vicio de inmotivación del acto administrativo impugnado señala que la destitución de un funcionario de confianza, es una potestad discrecional del Presidente del Instituto, que no amerita un procedimiento administrativo previo, por lo que no se configura el vicio alegado por la querellante.

En cuanto al alegato que las funciones desempeñadas por la querellante no pueden considerarse como de confianza, señala que el Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), claramente establece que el cargo desempeñado por la querellante es de confianza.

Finalmente solicita que se declare sin lugar la presente querella y que se condene en costa a la parte querellante.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia la Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de Remoción Nº 003-2007 de fecha 23 de enero de 2007, en el cual se le remueve del cargo de Abogado II adscrita a la Gerencia Legal de Asuntos Financieros de la Consultoría Jurídica; suscrito por el ciudadano H.O.D., en su condición de Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Observa esta Juzgadora que la parte querellante denuncia la ilegalidad del estatuto funcionarial, pues al ser una norma de carácter sublegal, debió acogerse a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ley general que rige la materia funcionarial. En este sentido arguye, que el artículo 3 del estatuto del Fondo, contraviene específicamente con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que el acto administrativo impugnado adolece del vicio inmotivación, en virtud que solo se menciona el fundamento jurídico, sin explicar los supuestos de hecho que fundamentaron el acto; que el acto impugnado adolece del vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido para remover a un funcionario de carrera, el cual se encuentra previsto en el artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo, y de manera supletoria a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que su actuación se encuadra dentro de lo previsto en el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

De seguidas, pasa esta Juzgadora a emitir pronunciamiento sobre la ilegalidad del estatuto funcionarial, pues a decir de la querellante, al ser una norma de carácter sublegal, debió acogerse a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ley general que rige la materia funcionarial. En este sentido arguye, que el artículo 3 del estatuto del Fondo, contraviene específicamente con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, al analizar el fundamento legal del acto de remoción, se evidencia que la administración fundamentó el acto impugnado de conformidad con los artículo 294 ordinal 7mo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin embargo, debe interpretarse en forma conjunta, el régimen funcionarial que posee el organismo, y verificar la procedencia de la denuncia presentada por la querellante.

En ese sentido se destaca que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial del artículo 298, establece:

Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Subrayado del tribunal.

Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.

Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.

Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

.

Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.

Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para darles protección a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refuerza este argumento, el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 10-10-2007, caso A.A.R.T.V.. FOGADE, Juez ponente Alexis Crespo Daza, en un caso similar al presente, en el cual se estableció que:

Tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el ente querellado realizó una interpretación errada del artículo 298 del Decreto Ley que rige sus funciones, al excluir de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, desconociendo la existencia dentro de la estructura del prenombrado Instituto de la carrera administrativa, siendo que, en atención al principio constitucional contenido en el artículo 146 de nuestro Texto Fundamental en concordancia con el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cargos de dicho ente son en principio de carrera, salvo aquellos que, en atención a la naturaleza de sus funciones puedan ser catalogados como libremente removibles, bien por la confianza o por el alto nivel de las mismas.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que a los fines de proceder a la remoción del actor, el ente querellado debió realizar un análisis de las funciones desempeñadas por el recurrente y, de esta manera, una vez constatada la naturaleza de confianza o alto nivel, proceder de ser el caso a su remoción.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte verificó, que no cursa en autos documento alguno del que pudieran desprenderse las funciones que efectivamente corresponden al cargo de Abogado III adscrito al Departamento de Control de Juicios de la Gerencia Legal que ocupaba el querellante, ni ninguna otra prueba que permita determinar que efectivamente el cargo ocupado por el ciudadano A.A.R.T., se pudiera clasificar clara e irrefutablemente como de confianza o alto nivel, razón por la que estima esta Alzada que el ente querellado no podía remover libremente al actor, con fundamento a la naturaleza de libre nombramiento y remoción que le confería el artículo 298 del Decreto Ley que rige sus funciones …

Pero es el caso, que el acto administrativo de remoción y retiro aquí impugnado, también utiliza como fundamentación legal los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), e indica que se remueve y retira a la ciudadana querellante del cargo de Abogada II, adscrita a la Gerencia Legal de Asuntos Financieros de la Consultoría Jurídica, en virtud de que el cargo desempeñado por ésta es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, sin que señale el organismo las funciones desempeñadas por la querellante.

Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), los cuales son al siguiente tenor:

Art. 2 “Los Funcionarios de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ingresado por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integren la estructura organizativa de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente estatuto, en virtud de lo cual, no gozan de estabilidad.

Art. 3 Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerente General, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerente de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.

Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñan cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los Profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analista de Presupuesto, Analistas de Financieros, Analistas de Seguro, Analistas de Sistemas, Analista de Organización y Sistemas, Analista de Soporte, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.

Igualmente serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefes, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos; así como las secretarias II, IV y V.

.

Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el artículo 2 califica los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, se hace la definición de los mismos, señala las autoridades para realizar los actos de nombramiento y remoción de estos cargos (Alto Nivel y de Confianza), y la advertencia que no gozan de estabilidad.

De igual forma debe destacarse, que al analizar el artículo 3 se evidencia que existe una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y que menciona taxativamente los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden los del personal profesional y técnico que desempeñan cargos en el Fondo; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, se evidencia entonces, que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación del cargo como de confianza, se justifica debido a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario, parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

Así pues, resulta evidente, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), menciona una serie de cargos como de confianza, sin establecer el supuesto donde se pretende encuadrarlos y las actividades acreditadas al cargo, que en base a su naturaleza y estudio, pudieran justificar tal calificación, como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 298 con el Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Al constrastar las normas anteriormente transcritas, con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, se evidencia que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.

Siendo ello así debe forzosamente concluirse, que las disposiciones anteriormente reseñada, esto es los articulo 2 y 3 del estatuto funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con los artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas de carácter inconstitucional, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas reseñadas en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción y retiro, así se decide.

Ahora bien, llama poderosamente la atención de esta Sentenciadora, que la representación del organismo querellado, arguye un extracto de una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 15 de febrero de 2007, en aras de fundamentar su contestación, sin tomar en consideración el texto integro de la sentencia citada, pues en la misma se mantiene el criterio reiterado de nuestra Alzada que señaló, que el organismo querellado, incurrió en una errónea apreciación del alcance del contenido del artículo 298 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), pues consideró que en reiteradas oportunidades, el organismo había vulnerado el principio de estabilidad funcionarial previsto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Carta Magna. Siendo ello así, resulta incongruente para esta Juzgadora, que la representación judicial del organismo querellado invoque la mencionada sentencia, cuando la misma claramente reacciona contra la aplicación errada por parte del organismo, del alcance del contenido del artículo 298 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Debe destacarse que el organismo querellado debió observar antes de dictar un acto que afectara derechos e intereses del particular, la carencia de elementos probatorios para calificar el cargo como de confianza, pues al a.e.c.c. se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Abogado II, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin especificar las funciones desempeñadas por la querellante y sin contar con un acerbo probatorio destinado a demostrar la certeza de la afirmación contenida en el acto, evidenciándose por tanto que el acto se encuentra inmotivado.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que las C.C.A. han establecido como criterio que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones de “confianza” presuntamente desempeñadas por el funcionario, demostrar que las funciones atribuidas correspondientes al cargo, y el ejercicio efectivo de las mismas, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC), el medio idóneo para demostrar que las mismas son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo como de confianza, todo de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, información indispensable para suscribir el acto administrativo.

Ahora bien, al haber operado la desaplicación al caso concreto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, normas que conforman el sustento legal del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo Nº 003-2007, dictado en fecha 23 de Enero de 2007, y notificado en fecha 23 de enero de 2007, por el Presidente de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia Legal de Asuntos Financieros de la Consultoría Jurídica, como consecuencia de todo esto, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Abogado II, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la solicitud de la cancelación del bono vacacional, remuneración de fin de año, cesta tickets, primas de profesionalización y de antigüedades, debe esta Juzgadora señalar que es criterio reiterado de nuestra Alzada desestimar el pago de los mencionados conceptos, en virtud que los mismos ameritan que el funcionario se encuentre prestando efectivamente sus funciones en el cargo, tal como se expresa en sentencia dictada por la Corte Segunda, en fecha 10 de octubre de 2007, en el caso A.A.R.T. vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que debe desestimarse tal alegato. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de “aporte patronales de Caja de Ahorros” debe indicarse que tal concepto no forma parte del sueldo, toda vez que el mismo constituye un beneficio socioeconómico que requiere, en principio de una asociación del funcionario u obrero y, además, del aporte del beneficiario quien concurre con el patrono para la obtención del porcentaje estipulado en los respectivos estatutos; pero es el caso que la parte querellante no consigan en el transcurso del procedimiento, algún elemento probatorio que acreditase su asociación a este beneficio socioeconómico, en razón de ello debe desestimarse tal solicitud, así se decide.

Con relación a la corrección monetaria o indexación solicitada por el querellante, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada acota, que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus funcionarios es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que la misma, deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana RODIALENA S.Y., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 12.623.717, representada por la abogada G.D.V.F.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.719, contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). En consecuencia:

1. Se Desaplica los artículos 2 y 3 del Estatuto de Personal de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contenido en la Resolución Nº 347.03, de fecha 16 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero extraordinario 5.685, de fecha 23 de diciembre de 2003.

2. Se declara nulo el acto administrativo Nº 003-2007, dictado en fecha 23 de Enero de 2007, y notificado en fecha 23 de enero de 2007, por el Presidente de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de Abogado II, adscrito a la Gerencia Legal de Asuntos Financieros de la Consultaría Jurídica.

3. Se ordena la reincorporación al cargo y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación. A los efectos de realizar el computo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.

En esta misma fecha 11-07-2008, siendo las tres (03:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

CLÍMACO A. MONTILLA T.

Exp. Nº 1924-07/F FLCA