Sentencia nº 1687 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 6 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2008
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:08-0247
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 3 de marzo de 2008, fue presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana R.B.G., titular de la cédula de identidad No. 6.205.078, en representación de su menor hijo (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), asistida por el abogado C.E.M.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 52.290, en su condición de Defensor Público 3° del Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2008 por la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que revocó la sentencia dictada el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento.

El 5 de marzo de 2008 se dio cuenta en la Sala del escrito presentado y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 10 de marzo de 2008, la accionante presentó diligencia ante la Secretaría de la Sala por la que solicitó la mayor celeridad posible para que se admita la presente causa y ratificó su solicitud de medida cautelar.

Por diligencia suscrita el 17 de marzo de 2008, la accionante, asistida por el antes identificado abogado, consignó copia certificada del expediente No. 07-6450, que cursa ante el referido Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que emitió la decisión impugnada. Asimismo, ratificó nuevamente la petición de medida cautelar, en virtud del conocimiento que tiene de que la ciudadana N.O.E.S., pretende lograr la ejecución de la sentencia accionada.

Mediante decisión N° 539 del 8 de abril de 2008, esta Sala admitió la pretensión de amparo, y acordó las medidas cautelares solicitadas relativas a la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 30 de enero de 2008, y al retiro inmediato de dicho fallo del sitio web del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyos efectos se ordenó librar oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda para que se le diera cumplimiento a lo ordenado. Asimismo, negó la medida cautelar solicitada con respecto a que la ciudadana N.O.E.S. y sus abogados se abstengan de entrometerse en la vida privada de la solicitante y de su hijo. Asimismo, se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana N.O.E.S., en su condición de tercera interesada.

El 26 de mayo de 2008, el abogado C.A.M. consignó poder especial otorgado por la ciudadana N.E.S..

El 3 de junio de 2008, se recibió oficio Nº 234 de 2 de ese mismo mes y año, adjunto al cual, la abogada Eucaris H.Á. deS., en su carácter de Jueza titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, remitió escrito de informe. Ese mismo día se recibió oficio Nº 215200300-218 del 28 de mayo de 2008, anexo al cual, la referida jueza remitió las resultas de la notificación practicada a la ciudadana N.E., tercera con interés en el procedimiento de amparo.

Por auto del 20 de junio de 2008, se fijó para el jueves diecisiete (17) de julio de 2008 a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) la celebración de la audiencia oral en el presente caso.

El 9 de julio de 2008, el abogado C.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.O.E.S. consignó escrito de “conclusiones escritas” en el que solicitó se declarara inadmisible, o en su defecto improcedente la acción de amparo constitucional.

El 14 de julio de 2008, la accionante, asistida por la abogada Vasyury Vásquez Yendys, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.855, le otorgó poder apud acta a la referida profesional del derecho y a la abogada E.R. deC., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.728. Ese mismo día, la abogada M.C.G., en su carácter de Defensora Pública (E) ante esta Sala, consignó acta Nº 20 del 11 de julio de 2008, en la que “por razones familiares” la accionante revoca el nombramiento de la Defensa Pública y designa a las mencionadas abogadas “para que continúen (su) representación en la presente Acción de Amparo”.

El 16 de julio de 2008, por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados de esta Sala Constitucional se acordó diferir la audiencia oral.

El 30 de septiembre de 2008, se fijó para el martes catorce (14) de octubre de 2008 a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) la audiencia oral.

El 14 de octubre de 2008, tuvo lugar la audiencia constitucional a la que asistieron las abogadas Vasyury Vásquez Yendys y E.R. deC., en representación de la parte accionante. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Eucaris H.Á. deS., Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, accionado. Igualmente se dejó constancia de la asistencia del abogado C.A.M., en representación de la ciudadana N.O.E.S., tercera interviniente. Finalmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogada A.C.F.S., Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Sala Constitucional. En dicha oportunidad la abogada E.R. deC. consignó escrito de conclusiones.

Visto lo anterior, esta Sala procede a dictar su fallo en extenso, en los siguientes términos:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La ciudadana R.B.G., en su condición de accionante, como fundamento del amparo constitucional ejercido señaló, que la sentencia impugnada fue dictada, el 30 de enero de 2008, por la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual revocó la decisión emitida, el 2 de mayo de 2007, por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, Extensión Barlovento, que había acordado la reintegración de su hijo, a su familia de origen nuclear, restableciéndole la guarda y custodia del mismo de la cual, “…estuv[o] privada ilegalmente”.

Que tal actuación viola “…de manera grosera el contenido de los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de diversas normas de jerarquía constitucional previstas en tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, tales como artículo 7.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que consagra el derecho que tienen los niños de interactuar con sus padres y ser criados por ellos, y artículo 9 ejusdem, que trata sobre la garantía de no separación de los niños de sus padres, así como la Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, dictada por la Organización de las Naciones Unidas el 3 de Diciembre de 1986. Resolución 41/85, que regula la materia de colocación familiar”.

Que además el fallo “…violentó flagrantemente lo previsto en el artículo 60 de la Constitución de la República, en concatenación con lo señalado en los numerales 1 y 2 del artículo 16 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en concordancia con el artículo 8, numeral 1 ejusdem, por haber ordenado la publicación de la sentencia en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia, con la identificación e informaciones y datos de mi hijo, lo cual es una evidente injerencia arbitraria e ilegal y viola el derecho que tiene mi hijo a su honor, reputación y propia imagen, así como a su vida privada e intimidad de la vida familiar”.

En este sentido, explicó que la impugnada, “…ha producido un agravio violatorio de la garantía constitucional más importante que tiene nuestra carta magna, que es la de que los hijos sean criados por su familia de origen, además de la injerencia indebida, ilegal e inconstitucional al publicarse datos de identidad de mi hijo en la sentencia publicada en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia, por orden la referida Jueza Superiora (sic), por lo tanto dicha profesional del derecho y Jueza Superior se constituye claramente como AGRAVIANTE; siendo obviamente mi persona LA QUEJOSA, que en definitiva lo que soy es la MADRE, que ama a su hijo y a quien sabiamente se le había reintegrado, luego de que me fuera arrebatado por la ciudadana N.O.E.S., (…), quien valiéndose de su capacidad económica además de retener ilegalmente a mi hijo, me obstaculizaba una y otra vez los contactos con él, nótese ciudadanos magistrados que la [citada] ciudadana (…) nunca ostentó la guarda de derecho de mi hijo, tal como lo refiere la sentencia de la primera instancia, dictada por la Sala de Juicio N° 2 …”.

Seguidamente narró, como antecedentes, que dio a luz a su hijo, en el Hospital General Guatire Guarenas, el 11 de abril de 2001, “y si la señora N.O.E.S., [le] ayudó por [su] situación económica, era con el objetivo único de quitar[le] a [su] hijo, pues ella al parecer no puede concebir, y además lo ha manifestado varias veces que desea adoptar a [su] hijo, siendo que si ella quiere adoptar a un niño, lo que debe hacer es presentarse en las oficinas de adopciones e inscribirse para ver si es idónea o no y esperar que se tramiten los procedimiento (sic), pero no puede pretender adoptar a [su] hijo, ya que el niño, NO ES ADOPTABLE, NI LO SERÁ NUNCA, ya que tiene a su madre y [le] ha sido reintegrado (…), para seguirlo criando y hacerlo un hombre de bien..”.

Que nacido el niño, “…y encontrándo[se] en una precaria situación económica y bajo las múltiples manipulaciones de la señora N.O.E.S., y el poder económico que posee, ella logró que se iniciara un trámite por lo demás tortuoso” ante la Jueza Unipersonal N° 11 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que luego pasó a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Extensión Barlovento, llegando el expediente bajo la modalidad de solicitud de colocación familiar, donde la accionante en amparo era la proponente, asistida de la abogada E.R.F., “que [le] consiguió y pagó la señora N.O.E.S., ya que [ella] no tenía para asesoría jurídica, (imagínense la asesoría de una profesional del Derecho contratada por la que era en si mi contraparte)”.

Al respecto alegó que “…la señora Nancy siempre trató de manipular[la], diciéndo[le] que si [ella] le daba la colocación familiar, (…) incluiría al niño en todos sus beneficios, y (…) le estaría garantizando con eso un mejor futuro, futuro que a su decir [ella], no podría darle”; que muy confundida y sin dinero no fue a ningún organismo, a denunciar la situación y, así las cosas, fue pasando el tiempo y desde que llegó el expediente al “Tribunal de Guatire”, el Tribunal nunca se pronunció ni le adjudicó la colocación a la ciudadana N.O.E.S., o sea que ésta permaneció con el hijo de la quejosa desde 2002 hasta el 2007, casi 5 años “ilegalmente” –señala-, siendo que los primeros meses ella vivió allí con ella y su hijo, “…pero la intención de N.E., no era otra que irme alejando del niño, para manipular la situación, y quedarse en definitiva con él, nótese que luego de yo vivir un tiempo con ella y mi hijo en su casa, (…) ella [le] dijo que debía ir[se], porque era muy difícil que permaneciera allí, pero como ella estaba encariñada con el niño que no había ningún problema que lo dejara mientras (…) conseguía algo digno y que yo podía ver al niño siempre, sin embargo eso no fue así, [le] fue restringiendo los contactos, hasta el punto que [aquella] se sentía la madre y [ella] era la extraña, desesperada ante lo que estaba sucediendo, en el Tribunal pud[o] expresar [su] situación, y se (…) levantó un acta y se citó a la señora N.E., y se produce el verdadero juicio, con pruebas y audiencia, y gracias a la intervención de la Defensa Pública de Guarenas, y en especial al Abogado C.M., quien fue designado para defender los intereses de [su] hijo, es que se logra la reintegración definitiva del niño, señalándose de manera expresa que no procede la colocación, simple y llanamente por que el niño tiene una madre que esta en condiciones de criarlo y darle amor y la protección que requiere para su desarrollo integral”.

Inmediatamente, citó la sentencia de primera instancia y mencionó que la declaratoria sin lugar de la colocación familiar a la que aspiraba la ciudadana N.E. “…se basó en los principios constitucionales, y prevaleció el derecho constitucional que tienen los niños, niñas y adolescentes de vivir y ser criados por su familia de origen, previstos en los artículos 75, 76 y 78, que son precisamente los que violenta la Jueza Superior con su sentencia”. Que “la sentencia del primer grado, aunque ordena la publicación de la misma en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia, si respetó la vida familiar y el honor y reputación de mi hijo”.

Que el Juez que conoció de la causa en primera instancia salvaguardó los derechos constitucionales de su hijo, al tratarse de un juez especializado en esa exclusiva materia, en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “…y no una Jueza Superior, de las llamadas MULTICOMPETENTES, pues tiene competencia en materia CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y además, el de Protección de Niños y Adolescente…”.

Destacó que luego de dictada la decisión en primera instancia, “la ciudadana N.O.E.S., quien sí tiene recursos económicos, impulsó una apelación contra la decisión”; que para entonces su hijo ya estaba con ella y aun se encuentra todavía en su seno familiar desde abril de 2007, casi un año, “…cursa estudios en el Colegio Madre Juliana, encontrándose en primer grado, y le va muy bien, lo lleva un transporte en la mañana y lo retorna a su hogar a medio día, y además se encuentra perfectamente adaptado con su hermano mayor BEILORD CARRERO BARRETO. Así las cosas, con argumentos jurídicos que no se sustentan en el tiempo, la señora N.O.E.S., y sus abogadas logran una insólita sentencia del Juzgado Superior, que se hace necesario analizarla en detalle para que se observe la violación flagrante del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las demás normas de rango constitucional citadas”.

Se refirió luego a la sentencia impugnada, dictada por el Juzgado Superior, la cual citó parcialmente en su escrito, señalando entonces tal como había expuesto “…el niño va para un año de manera ininterrumpida conmigo y se encuentra cursando sus estudios y está vinculado a [su] persona y a su hermano, disfrutando de un verdadero hogar, por lo que sería ilógico volver a someterlo a otro cambio, tal como la misma sentencia del superior lo asevera, en consecuencia se trata de una sentencia contradictoria”, por lo que se pregunta cómo es posible que pueda hablarse de restablecerse la situación del niño, si precisamente se le reestableció su situación al volver con su verdadera madre.

Afirmó que se encontraba sana mental y físicamente; que tenía un trabajo estable; “siendo que nada de ello fue valorado por el tribunal de alzada, ni siquiera tuvo la delicadeza de leer los informes sobre [su] persona, solo se dedicó a transcribir las cosas que requería para formar su sentencia plagada de vicios, pero nunca dice en la misma que el problema de la señora NANCY es que no puede tener niños, por que es infértil, y ese es el problema, los informes y la propia sentencia del tribunal de primera instancia en cambio si lo menciona y lo valora”.

En efecto, indicó que la impugnada “…ex profeso, no señaló nada sobre [su] persona, ni las causas por las cuales se inició este accidentado proceso, pues nada más y nada menos, que la Juez Superior obvia los informes que cursan a los folios 20 al 24 del expediente, y en el que se indican claramente que no presento ningún tipo de problema para criar a [su] hijo, y en el que se demuestra que no existe ningún tipo de riesgo en cuanto a la seguridad y salud de [su] hijo, que impida que viva [con ella]”.

Seguidamente, transcribió en su escrito lo que señalan los informes técnicos presentados por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el que se señala de manera expresa que: " ...Se pudo conocer que la madre del infante carecía de vivienda y recursos económicos para responsabilizarse por el niño, por tal motivo llegó a un acuerdo con la guardadora, ciudadana N.E. para que esta asumiera la responsabilidad del mismo hasta que esta mejorara su situación lo cual no ha logrado... Acudió a la entrevista preliminar donde se le explicaron los pasos de la colocación familiar, mostró total desacuerdo en la tramitación del mismo...".

Alegó que el Equipo Multidisciplinario “…señala una importante noticia que la Jueza Superiora (sic) obvia nuevamente, y que prueban que lo sucedido, inicialmente fue una manipulación evidente de la señora N.E., pues [su] situación económica para ese momento era difícil, y de eso se aprovechó ella, para que mediante fraudes y con la asistencia de muchos abogados y su poder económico quedarse con [su] hijo, ciertamente el Equipo Multidisciplinario siempre observó que se trató de una situación económica precaria, que fue superada, pero la ley no puede criminalizar la pobreza, ciertamente como he referido, no tengo los recursos económicos que podría tener la señora NANCY, pues ella es médico, pero tengo algo que está por encima de lo material, que es [su] profundo amor de madre, y [su] profunda convicción de que criar[á] y encargara de [su] hijo hasta verlo crecer y formarse como un buen ciudadano. Véase en consecuencia lo que omitió la Jueza y que dictaminó el Equipo Multidisciplinario sobre mi persona: ‘.según información de la solicitante el niño le fue entregado por su madre biológica alegando que no podría tenerlo porque no contaba con los medios económicos y habitacional para criar al niño ... delegó su responsabilidad a terceras personas alegando que no contaba con los recursos y medios para brindarle lo requerido para su sano desarrollo....’.

Alegó que “…estaba en una situación de carencias económicas, pero eso no da pie para que se me arrebate a mi hijo como pretende la sentencia emitida por la Jueza H.Á.D.S.. Siendo que ratifico, que si bien es cierto no tengo los recursos económicos que tiene la señora N.E., pero soy su madre, el ser que le dio la vida, que lo amamantó que siempre ha estado pendiente de él y que por ese amor que solo una madre sabe profesar, consideré que era importante darle calidad de vida y le permití a la señora Nancy irrumpir en la vida de mi hijo, pero no sabía sus bajas y penosas intenciones, que se concretarían en quitarme a mi hijo, tal como en diversas oportunidades las abogadas de ella, mediante llamadas telefónicas que mi hicieron, me lo manifestaron con amenazas, pero ni con amenazas ni con todo el poder económico, ni siquiera mediante esa viciada sentencia, yo no renuncio al deber que tengo de CRIAR A MI HIJO, Y no RENUNCIO a mis derechos de madre, ni al DERECHO QUE LE ASISTE A MI HIJO, pues soy su familia de origen, soy su familia nuclear”.

Adicionalmente advierte de otro detalle que obvia la Jueza Superior, y que es reflejado en el informe técnico, en el que se indica: "...Siempre ha trabajado en ventas. Actualmente refiere situación económica estable... Acude a entrevista vigil, orientada en los tres planos, normoprosexica, lenguaje coherente, pensamiento en curso y contenido conservado. Memoria conservada. Sin alteraciones sensoperceptivas. Eutímica. Juicio conservado. Diagnostico: En la actualidad presenta examen mental promedio a su nivel socio económico. CONCLUSION: Se trata de adulta femenina de 40 años de edad quien solicita restitución de guarda de su hijo (…) de 4 años de edad (...). Refiere que, en la actualidad sus condiciones económicas y su estado emocional ya le permiten ejercer el rol de madre, razón por la cual acude a Tribunal correspondiente solicitando le sea restituida la guarda. Se considera apta para lo que solicita por ante este Tribunal..."

Pidió que se tomara atención a lo señalado expresamente por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, esto es, "QUE ME ENCUENTRO APTA PARA EJERCER EL ROL DE MADRE", que “QUE NO TENGO NINGÚN PROBLEMA PARA CRIAR A MI HIJO". Se pregunta entonces, ¿Para qué la Constitución de la República garantiza en su artículo 75 el derecho que tiene los niños, niñas y adolescentes de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, si con una sentencia de un tribunal de la República se lanza por la borda ese maravilloso postulado que es la base fundamental de la Doctrina de la Protección Integral? Destaca que la Constitución permite y únicamente de manera excepcional, que cuando sea imposible que la familia de origen y específicamente la nuclear pueda encargarse de la crianza del niño, niña o adolescente de quien se trate, o que sea contrario a su interés superior es que ese niño, niña o adolescente puede ser colocado en una familia sustituta, y resalta la constitución que esa colocación debe darse conforme a la ley, y la ley, específicamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual señala “categóricamente que dicha (sic) colocaciones en todo casos (sic) siempre son temporales, hasta lograr el restablecimiento de los vínculos familiares”.

Explicó que si es por la vivienda donde actualmente habita, señala que de igual manera el Equipo Multidisciplinario señaló expresamente que su casa estaba en perfectas condiciones para que su hijo continúe allí, siendo que ello tampoco fue tomado en cuenta en la sentencia del Superior.

Invocó entonces como transgredía la garantía constitucional del niño de vivir y ser criado por su familia de origen, así como la violación a sus derechos a la intimidad familiar, al honor y a la reputación; y a la garantía del juez natural y especializado. A tales efectos, citó los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 3.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 23 de Texto Fundamental para subrayar el carácter de esta última disposición, igualmente el artículo 49.4 de este mismo instrumento, ante la supuesta falta de especialización de la Jueza Superior que dictó el fallo, por tratarse de un juez con competencias múltiples.

Advirtió que en la edad que se encuentra su hijo, el contacto materno se hace esencial e insustituible, razón legal que fue vulnerada en el presente caso, por la impugnada, pues pretender que con la írrita sentencia se prive al niño de ese esencial contacto materno, en esta etapa de su vida, sería una expresión de desconocimiento de lo que significa ser madre, ya que como sabemos, a la madre le es reservado el rol del Iiderazgo expresivo, afectivo e integrador con su hijo, por ello –destacó- si en este momento se obvia ese esencial contacto materno, se le vulnerará derechos fundamentales.

Por último, denunció la violación al debido proceso por cuanto fue notificada de la decisión impugnada, “el día SABADO 23 de febrero de 2008, como a las 05:30 horas de la tarde, por el Alguacil del Tribunal, sin que conste en autos, la debida habilitación de un día sábado, y de las horas correspondientes, tal como consta de la boleta de notificación que firm[ó] (...), lo que constituye una flagrante violación al debido proceso (…) Pues la falta de el (sic) auto que ordena la habilitación para practicar una actuación de esa naturaleza un día feriado, debe constar en el expediente, y ello no es así, lo cual puede ser constatado por este máximo Tribunal con el examen de autos…”.

En atención a las consideraciones expuestas, solicitó se acordara medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la sentencia de la instancia superior y contra la cual se acciona en amparo, hasta que se decida el presente amparo. Asimismo, medida cautelar innominada consistente en omitir provisionalmente la publicación de la indicada sentencia de la página web del Tribunal Supremo de Justicia mientras se decide el presente amparo. Y, por último, solicitó como medida cautelar, que se le ordene a la ciudadana N.O.E.S. y a sus abogados que se abstengan de intrometerse en la vida privada de ella y de su menor hijo, ello por cuanto supuestamente ha recibido llamadas telefónicas, para señalarle que le van a quitar a su hijo, y han tratado de coaccionarla para que se quede tranquila y no ejerza su derecho.

Como principal petitorio, demandó a esta Sala se declare con lugar la acción incoada, en consecuencia revoque la sentencia impugnada, dictada el 30 de enero de 2008, por la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el expediente N° 07/6450, con el fin de que se le restablezca la situación jurídica infringida, “…y se [le] deje en paz, vivir con [su] hijo y criarlo, hasta verlo crecer y hacerlo un hombre de bien, pues todos y cada uno de los derechos constitucionales invocados son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) de orden público; b) intransigibles; c) irrenunciables; d) interdependientes entre sí; e) indivisibles”. Ratificó finalmente todas y cada una de las medidas cautelares peticionadas e igualmente el pedimento de que se requiera al señalado Juzgado Superior la remisión de la totalidad del expediente en copia certificada, en razón del impedimento que he tenido de acceder a ello.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El 30 de enero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, dictó el fallo impugnado, el cual una vez analizado el recurso de apelación, valoradas las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, y citado el contenido de los artículos 1, 4, 8, 12, 26, 30, 125, 126, 128, 178, 394, 403, 396, 451 y 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señaló cuanto sigue:

…se observa: el nuevo derecho, fundamentado en la doctrina de la Protección Integral del niño y del adolescente, debe respetar una serie de principios rectores que constituyen sus pilares fundamentales, estos son:

- El niño como sujeto de derecho: La nueva doctrina convierte las necesidades de los niños y adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como garantiza para los adolescentes en conflicto con la ley penal, una justicia que respete los mismos derechos procesales consagrados para los adultos. En el marco de esta nueva concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación. Asimismo se amplía para ellos una serie de nuevos derechos que antes sólo se reconocían a los mayores de edad.

- El interés superior del niño: Este principio es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone limite a la discrecionalidad de sus actuaciones.

- Prioridad absoluta: En el marco del nuevo derecho el niño emerge como prioridad absoluta debido a su valor intrínseco, puesto que es una persona humana en condiciones peculiares de desarrollo, lo cual hace de él un ser humano completo en cada fase de su crecimiento y a su valor prospectivo, porque cada niño es la continuidad de su familia, de su pueblo y de la especie humana.

Ahora bien, en la Ley de Protección del Niño y del Adolescente trata a la familia sustituta, la cual surge cuando los niños y adolescentes son privados temporal o permanentemente de su medio familiar, ya sea porque hay ausencia total de padres, o porque estos son afectados en la titularidad o ejercicio de la patria potestad o de la guarda sobre sus hijos. Como modalidades jurídicas sustitutivas del medio familiar se menciona la colocación familiar, la tutela y la adopción.

La familia sustituta debe ser entendida como aquella que, no siendo la familia natural del niño o adolescente, lo acoge para que forme parte de ella, con la finalidad de suministrarle protección, afecto y educación, siendo que la familia sustituta puede estar conformada por una o mas personas.

Para entender la importancia de la colocación familiar, debe tenerse presente que una de las figuras jurídicas que responde mejor a la doctrina de la situación irregular es la tutela del Estado, pues la misma ha sido concebida para proveer de tutor a todos aquellos niños o adolescentes que son declarados en estado de abandono. Cuando el niño o el adolescente carecen de recursos y no disponen de personas que estén dispuestas a cuidarlo y protegerlo, surge entonces el Estado como tutor, conforme lo prevé el Código Civil en sus artículos 318 al 322 y la Ley Tutelar de Menores.

Sin embargo, el Estado no está concebido para tutelar uno o varios niños en particular, ya que su obligación es tutelar los derechos de todos los niños en general. Los niños y adolescentes requieren, para ser debidamente cuidados y protegidos, de un responsable civil y no de un ente abstracto que no tiene rostro, ni sentimientos y está ausente en los momentos más importantes en la vida de esos niños y adolescentes. Estos responsables civiles pueden ser los padres, tutores y guardadores, por lo que la tutela del Estado debe consistir en garantizar que exista uno de estos responsables para cada niño o adolescente que lo requiera y a instrumentar y promover los programas que permitan la capacitación, mejoramiento y atención a todas estas personas.

Por todas estas razones y como respuesta a la doctrina de la protección integral, se eliminó en el proyecto la institución de la tutela del estado, así como la figura de la declaratoria del estado de abandono. Para sustituirlas, se propone acudir a las otras figuras más acordes con el nuevo paradigma, tales como la colocación familiar y la adopción, pues la tutela ordinaria de menores resulta difícil de lograr para quienes carecen de recursos económicos.

Pues bien, debido a que en interés de los niños pueden sus padres resultar privados de la patria potestad o de la guarda, se previó un régimen de visitas, el cual puede hacerse extensivo a otros familiares y, aún a terceras personas, cuyo contacto con el niño o adolescente se repute conveniente. Estas visitas se pueden entender no solo como el derecho o la oportunidad de acceder a la residencia del niño, sino también, como la facultad de llevarlo a un lugar diferente al de su residencia habitual, por un período limitado de tiempo que se fijara entre las partes, de común acuerdo, o por el Juez competente.

Es importante señalar que, lo relevante en el presente caso, como lo ha establecido nuestra jurisprudencia y doctrina patria, es proteger y tener siempre en alto y prioritario interés superior del niño, determinar que es lo que mas le conviene, provechoso y adecuado para el niño (…), lo que menos perjudique su desarrollo psíquico y emocional.

Hay que destacar, que a pesar de que tomamos en cuenta las condiciones económicas de las que gozaba el menor cuando se encontraba bajo el cuidado de la ciudadana N.E., no se considera el punto fundamental para determinar el desenvolvimiento de esta controversia, lo importante aquí es, y recalcamos, el bienestar general del niño, tomando como factores primordiales su tranquilidad psíquica y emocional.

Si bien es cierto que toda madre tiene derecho ha (sic) estar con su hijo, no es menos cierto que todo niño tiene derecho a permanecer con su madre, sin que necesariamente nos estemos refiriendo a la persona que lo trajo al mundo, sino a aquella persona que se ha encargado de proporcionarle todos los cuidados, el afecto y la dedicación que requiere un hijo, aquella persona que ha tenido la labor de criarlo y educarlo, a la que el niño reconoce como su madre. Este tribunal coincide con los siguientes conceptos: ‘Comúnmente la madre cumple un rol muy importante dentro del desarrollo de los niños, el título de madre también puede ser dado a aquella mujer que cumpla este papel sin estar emparentada biológicamente con el niño o niña. Mayormente esto ocurre con mujeres que han adoptado niños o con mujeres casadas con hombres que ya habían engendrado descendencia. El término también se puede referir a una persona a la cual se le identifica con el estereotipo de madre...’(Enciclopedia Wikipedia, concepto de Madre) (Subrayado nuestro); ‘La madre es la que le proporciona el primer alimento y los primeros estímulos, incluidos los estímulos afectivos: genéticamente todo ser humano neonato requiere de estímulos afectivos positivos o benignos proporcionados por una mujer que cumpla la función materna, de otro modo, si el bebé no recibe tales estímulos, la criatura suele fallecer…’(Enciclopedia Wikipedia, deseo de la Madre en el psicoanálisis) (Subrayado nuestro).

En el caso bajo estudio, según se evidencia de las pruebas presentadas por la guardadora, cumplió con todos deberes de una madre, brindando todo el afecto, estímulos y cuidados que requiere un hijo, de igual forma se desprende de los distintos informes realizados, en el área psicológica, que el niño reconoce como figura materna a la ciudadana N.E., siendo algo arbitrario e injusto pretender que un niño, de un día para otro tenga que cambiar el afecto y el nexo que tiene con la persona que él considera su madre, ya que uno de los vínculos mas estrechos que el ser humano llega ha conformar es aquel que crea con su madre, siendo por demás inmerecido para el niño el hecho de que tenga que cambiar sus hábitos, costumbres, su forma de vida, y se le force a abandonar su educación.

Este Tribunal considera relevante citar aquí algunos de los informes y recomendaciones dadas por los especialistas:

Consta en autos informe elaborado por el Trabajador Social adscrito a la División Nacional de Trabajo Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el ciudadano S.S., en relación a la ciudadana N.E., en el cual entre otras cosas, se mencionó lo siguiente:

‘…La guardadora ha dado al niño las atenciones correspondientes brindarle seguridad, vivienda, educación, además de amor y afecto.

La guardadora considera al niño como a su propio hijo, aspira adoptarlo, está atenta a sus necesidades.

Realizó los trámites conjuntamente con la madre biológica del niño la ciudadana R.B.G., quien al parecer se muestra de acuerdo con las gestiones realizadas.

El niño se apreció saludable y adaptado a la guardadora a la cual reconoce como su madre’

Señalando en sus conclusiones lo siguiente:

‘…La vivienda que ocupa el infante es apta para su sano desenvolvimiento, existe un lugar disponible y acondicionado de su uso exclusivo.

Los ingresos que percibe la guardadora le permiten cubrir holgadamente sus necesidades básicas y secundarias.

La guardadora tiene bajo su responsabilidad el infante desde que contaba 15 días de nacido, ya que la madre biológica se lo entregó voluntariamente por carecer de vivienda y recursos económicos.

La guardadora solicita la colocación familiar del niño (…) para poder representarlo legalmente en cualquier trámite que este requiera. La misma ha estado atenta a la salud, educación, seguridad y demás necesidades, no se opone a que la madre biológica se relacione con el infante, siempre ha permitido esta relación.

La guardadora impresiona como una persona responsable, deseosa de tener al niño, lo considera como a su propio hijo, reúne las condiciones para que el mismo permanezca a su lado…

(Subrayado nuestro)

Observando esta juzgadora, que del informe supra mencionado, no se evidencia impedimento alguno para que la ciudadana N.E. pueda quedarse con el niño (…) y ejercer su custodia.

Así mismo, corre inserto al folio noventa y uno (91), estudio Psicopediátrico realizado por el Dr. J.N.T., Médico Pediatra licenciado en Psicología y Estimulación Precoz, en el que se señala lo siguiente:

‘…Considero que el desarrollo evolutivo de (…) es muy satisfactorio mostrándose como un niño sociable, con excelente desarrollo del lenguaje y un estado emocional muy satisfactorio, considerando por lo tanto que el manejo que ha tenido el niño a lo largo de estos 4 años ha sido muy satisfactorio y ha internalizado muy bien la figura de su madre adoptiva y en vista de que en el presente la madre biológica inició diligencias para tener nuevamente a su hijo se establecen un conjunto de reflexiones que se consideran muy importantes a tomar en cuenta dentro del aspecto legal que se va a iniciar:

- Los primeros 4 años se establece la relación afectiva básica que determina el que un niño estructure una identidad con sus figuras parentales y en este caso, este aspecto se ha cubierto en una forma muy satisfactoria con su madre adoptiva, y el interferir en forma brusca dentro de todo este aspecto desencadenaría grandes repercusiones emocionales en (…), elenco que debe tener en cuenta especialmente su madre biológica, ya que lo fundamental es preservar las condiciones emocionales del niño.

- No hay duda de que el manejo del menor ha sido excelente y las condiciones intelectuales, psicológicas y sociales son muy satisfactorias…

(Subrayado nuestro.)

Igualmente en el informe Social suscrito por la ciudadana M.R., Trabajadora Social, de la División de Servicios Judiciales de la Dirección Administrativa de la Región Miranda, entre otras cosas se señaló lo siguiente:

‘…Por lo anteriormente expuesto y por cuanto(…) [el niño] presenta una clara identificación de roles para con el grupo en estudio quienes le han prodigado afecto, se sugiere la Colocación Familiar para así asegurarle al niño un hogar estable y la continuidad de su sano desarrollo’. (Subrayado nuestro.)

Así mismo se considera importante señalar lo establecido en la parte de conclusiones y recomendaciones del Informe Psicológico realizado a la ciudadana N.E. y al niño (…), por la Licenciada V.M.C., Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente:

(…) es un niño de 5 años, 1 mes de edad que se encuentra incorporado al sistema educativo formal en un nivel acorde a su edad cronológica; su conducta y respuesta afectivas son adecuadas en situación de consultorio.

N.O. es un adulto femenino, incorporada a actividades productivas formales, que muestra en general condiciones personal- sociales dentro de parámetros normales.

Las condiciones evaluadas se presentan favorables para la solicitud de la Colocación Familiar; el niño se observa identificado con el núcleo familiar conformado por la solicitante, la madre y la hermana de esta con quienes convive; muestra motivación en la realización de las actividades formales y complementarias que tiene organizadas y disfrute en actividades informales, familiares y sociales’. (Subrayado nuestro.)

De igual forma no se puede dejar de señalar lo recomendado por la Dra. B.L., médico psiquiatra y V.M.C., psicóloga, ambas integrantes del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento:

‘…En relación a las observaciones realizadas el día de hoy y revisión de las evaluaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario, señalamos las siguientes recomendaciones:

1. Progresividad en el proceso; permitir contactos frecuentes con la madre o Guardadora según sea la decisión judicial, en cuanto a la convivencia del niño con una de las dos figuras parentales. La progresividad debe cuidar el respeto a la situación segura y conocida por el niño, y la transición a situaciones nuevas y desconocidas, en función de cuidar su estabilidad emocional.

2. Orientación psicológica a madre y guardadora con el fin de establecer comunicación efectiva entre ellas con el objeto de mantener acuerdos en relación al niño, cuidando su interés superior y el principio de la prioridad absoluta.

3. Consideración en la decisión judicial, la situación de apego emocional del niño con guardadora y lo que el niño expresa en este momento como necesidad: la convivencia con ella, asimismo informarle al niño sobre las decisiones y los cambios que estas implican; aportándole seguridad y tranquilidad en el sentido de plantearle ganancias en la decisión que se tome y no perdidas; la seguridad de ambas figuras van a permanecer estables en su vida y como sistema de apoyo’.(Subrayado nuestro).

Pues bien, los señalamientos hechos, llevan a este Juzgado al convencimiento de que lo más conveniente para el niño (…) es que permanezca bajo los cuidados de su guardadora, y se le restablezca su situación, la cual ha sido cambiada de manera abrupta, tomando en consideración, como antes lo hemos señalado, su bienestar psíquico y emocional. Por otra parte, este Tribunal considera importante y necesario que el niño permanezca en constante contacto con su madre biológica, por lo que la guardadora debe asegurar el contacto directo de la ciudadana R.B. con el niño. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación ejercida en contra de la decisión que declaró sin lugar la solicitud de Colocación Familiar a favor del niño (…), del cual gozaría la ciudadana N.E.. ASÍ SE DECLARA.

Expuesta la motiva el mencionado Juzgado Superior declaró: “CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada S.R., apoderada judicial de la ciudadana N.E., contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que negó la solicitud de Colocación Familiar a favor del niño (…) del cual gozaría la ciudadana N.E.” y ordenó “la reintegración del niño (…), inscrito por ante el Registro Civil Municipal del Municipio Foráneo C.A. delM.A.G., bajo el acta Nº 208, en fecha 24 de septiembre de 2001, a su familia sustituta, conformada por la ciudadana N.O.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.869.591, domiciliada en la Urbanización Nueva Casarapa Conjunto Residencial Las Terrazas Central, Casa Nº B-76, Guarenas, Estado Miranda. Se le concede a la madre natural derecho a contacto con el niño, para lo cual se le insta a solicitar un régimen de visitas”.

III

DEL INFORME DEL JUZGADO SEÑALADO COMO AGRAVIANTE

El 3 de junio de 2008, se recibió oficio Nº 234 de 2 de ese mismo mes y año, adjunto al cual, la abogada, Eucaris H.Á. deS., en su carácter de Jueza titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, remitió escrito de informe sobre las violaciones que le fueron imputadas en la demanda de amparo, en el que adujo:

Que la decisión dictada por el órgano jurisdiccional a su cargo no es violatoria de lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, si bien es cierto que dicha norma preceptúa el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, en el caso concreto, “puede el Estado por intermedio de los Órganos Jurisdiccionales garantizar al niño, niña o adolescente, su desarrollo integral bajo el cobijo de una familia sustituta, claro está, cuando la familia de origen atente o haya atentado contra los intereses y derechos del niño, como ocurrió en el caso que dio origen a la interposición de esta acción de amparo constitucional, pues la madre biológica, cuando dejó al niño al cuidado de la guardadora, ignoró los derechos de éste a conocer a su familia de origen y a crecer y desarrollarse dentro del seno de su propia familia”.

Que de los diversos informes que constan en autos se evidencia que “en el asunto sometido al conocimiento del Tribunal a (su) cargo, el interés superior del niño cuya colocación se solicitó se encontraba amenazado, pues, para el momento de la revisión de la sentencia dictada en primera instancia, ameritaba la restitución y permanencia bajo el cuidado de la guardadora, de quien se le separó de manera abrupta, para llevarlo a convivir con una persona que, pese a ser su madre natural, no coincidía, afectándose de esta manera su bienestar psíquico y emocional, y por ende su desarrollo, ya que, al haberse criado bajo los cuidados de la guardadora, a quien reconocía como madre, evidentemente que al separarlo de ella se le provocó una situación traumática”.

Que “la quejosa pretende mediante la presente acción de amparo constitucional, cuestionar las consideraciones esgrimidas en el fallo cuya revocatoria solicita (…)”.

Que tampoco hubo lesión de la garantía del Juez Natural, ya que, el Juzgado Superior a su cargo no es un Tribunal de excepción; resulta idónea para juzgar el asunto que se sometió a su conocimiento, “toda vez que, ostento dicho cargo por concurso de oposición” y “el hecho de que el Tribunal tenga atribuida distintas materias, no significa que, el Juez a cargo del Tribunal no resulte idóneo para el conocimiento de éstas…”.

Que no hubo violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por el hecho de que la notificación se haya practicado un día sábado, “pues no fue sino hasta el MARTES 26 de febrero de 2008, cuando el ciudadano Alguacil consignó la boleta de notificación, fecha a partir de la cual comenzaron a transcurrir los lapsos para interponer los recursos que prevé el ordenamiento jurídico”.

Que “…si bien en el fallo cuya publicación se efectuó en la página web del Tribunal, se mencionó el nombre del niño, dicha publicación en modo alguno puede considerarse como una intención del Tribunal a (su) cargo de atentar contra el derecho a su honor, pues ello obedece a una automatización del Poder Judicial en el sentido de contar hoy por hoy con una página web que brinde al usuario mayor amplitud y comodidad de acceder a la información. Por lo demás, la sentencia impugnada por la quejosa, en modo alguno se refiere a un niño que haya sido sujeto activo o pasivo de algún hecho punible”.

Finalmente solicitó se declarara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta o en su defecto improcedente.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad de la audiencia oral y pública, la representante del Ministerio Público manifestó su opinión favorable a la acción de amparo, la cual estimó debía ser declarada con lugar, por cuanto:

La jueza del Juzgado agraviante “sólo se dedicó a considerar las pruebas -referidas entre ellas a los informes técnico (sic) practicados-, que favorecen a la ciudadana N.E., sin tomar en cuenta los informes técnico (sic) que favorecen a la accionante, lo cual la coloca en absoluta desventaja al crearle indefensión, ya que ésta está apta para criar a su hijo, lo cual queda demostrado de los informes técnicos realizados…”.

Lo ajustado a derecho en el presente caso es que “se consideren los informes que favorecen a la ciudadana R.B.G., y que fueron obviados por el Tribunal Superior, a los fines de que se le restituya su derecho a ser oída y el derecho a la defensa que le asiste, tomando en cuenta para ello que además de ser su madre biológica, hoy en día cuenta con un (1) año y dos (2) meses aproximadamente, que la madre y el niño viven juntos (…)” .

La omisión en la que incurrió la Jueza de Alzada se traduce en el vicio de inmotivación, “vicio éste que afecta el orden público, [y que] vulnera a la accionante del presente amparo sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a una reta (sic) tutela judicial efectiva…”.

Con respecto a la denuncia de violación de la garantía del juez natural, indicó que “es de la opinión que no fue vulnerada dicha garantía por cuanto el Tribunal Superior que dictó el fallo hoy recurrido en amparo tiene atribuida su competencia, además de materia Civil, Mercantil, Tránsito, también en materia de Protección del Niño y del Adolescente, de manera que la Juez titular de dicho Tribunal, cuando dictó la referida decisión, lo hizo actuando dentro de la competencia que tiene atribuida…”.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, que establece el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicó que consideraba que si había habido violación de tales derechos “al publicarse la sentencia con los datos identificativos del menor, exponiéndolo a la opinión pública, porque la Juez debió cumplir con el imperativo legal constitucional de preservar la identidad del niño, a los fines de preservar su reputación y su honra, para que la sociedad no haga ningún juicio de valor sobre él, asistiéndole la razón a la accionante”.

Por último, con respecto a la denuncia de violación del debido proceso, por haber sido notificada un día sábado, sin la previa habilitación legal, consideró que “…en nada afecta a la accionante tal situación, toda vez, que a los fines de ejercer algún medio recursivo ésta tuvo la oportunidad de hacerlo como lo es la acción de amparo que ejerció y que hoy nos ocupa…”.

V

motivación para decidir

Declarada la competencia de esta Sala para conocer del presente caso en decisión Nº 539 del 8 de abril de 2008 y celebrada la audiencia oral, a continuación la Sala pasa a decidir in extenso el mérito del mismo, y, al efecto se observa:

La presente acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que al conocer la apelación ejercida por la apoderada judicial de la ciudadana N.O.E.S., estimó procedente la colocación familiar del niño en interés de quien se sigue este juicio a su favor, revocando la que había dictado la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento el 2 de mayo de 2007, que había declarado sin lugar dicha colocación.

Al respecto la Sala estima oportuno advertir, como punto previo, que consta al folio 2 de la pieza Nº 2 del legajo de copias certificadas del expediente, correspondiente al procedimiento por colocación familiar en el que se dictó la sentencia objeto de impugnación, acta levantada el 17 de abril de 2007 por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la que se dejó constancia de haber oído al niño en interés de quien se sigue este juicio, quien para entonces contaba con seis (6) años de edad, opinión que fue manifestada en presencia del Juez Helio Antonio Requena Bandres y de las profesionales integrantes del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, constituido por la médico psiquiatra B.L. y la psicóloga V.M.C., la cual se transcribe a continuación:

Me llamo (…), estoy con mi mamá, tengo 6 años, estoy lejos en las montañas, yo no se donde es. Allá no voy al colegio porque no está cerca. En la otra casa me siento bien, como bien me la compró Rossana. Aquí tengo más ropa. Me gusta mi colegio, mi maestra se llama M.E.. A veces me porto bien. Un día me porte mal. Cumplí 6 años en abril

.

Asimismo, consta al folio 3 de la referida pieza Nº 2, informe de las profesionales integrantes del aludido equipo multidisciplinario, que es del siguiente tenor:

El niño muestra en situación individual de consultorio, respuesta afectiva adecuada, en la realización de actividades gráficas, presenta ejecución que sugiere madurez visoperceptual motriz; capacidad de organizar materiales y estructuración; expresa encontrarse con su mamá Rossana en casa que queda ‘por unas montañas’, responde a la entrevista, señalando que no asiste al colegio en estos momentos debido a que queda lejos; asimismo refiere vivir con ‘su mamá Nancy’, gustarle el colegio al que asistía regularmente en Guarenas, y al preguntársele, señala que prefiere vivir con Nancy.

En la situación de grupo, con la presencia de ambas partes; familia biológica (madre, hermano) y Guardadora; se observó tensión; expresión abierta del conflicto entre ellos; súplica de la Guardadora; rechazo de la madre y hermano del niño al contacto niño-guardadora, expresándose con el uso de la ventaja física del adulto para impedirlo. Ante esta circunstancia el niño mostró afectación, llanto. Posteriormente ante situación controlada en Despacho del Juez y las orientaciones a ambas figuras parentales; se permitió al niño el contacto con la Guardadora; se observó dificultad en la despedida; relacionada con apego.

En relación a las observaciones realizadas el día de hoy y revisión de las evaluaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario, señalamos las siguientes recomendaciones:

1. Progresividad en el proceso; permitir contactos frecuentes con madre o Guardadora según sea la decisión judicial, en cuanto a la convivencia del niño con una de las dos figuras parentales. La progresividad debe cuidar el respeto a la situación segura y conocida por el niño, y la transición a situaciones nuevas y desconocidas, en función de cuidar su estabilidad emocional.

2. Orientación psicológica a madre y guardadora con el fin de establecer comunicación efectiva entre ellas con el objetivo de mantener acuerdos en relación al niño, cuidando su interés superior y el principio de prioridad absoluta.

3. Consideración en la decisión judicial, la situación de apego emocional del niño con guardadora y lo que el niño expresa en este momento como necesidad: la convivencia con ella, asimismo informarle al niño sobre las decisiones y los cambios que están implican; aportándole seguridad y tranquilidad en el sentido de plantearle ganancias en la decisión que se tome y no perdidas (sic); la seguridad que ambas figuras van a permanecer estables en su vida y como sistema de apoyo’

.

Lo anterior revela que el niño (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ya fue oído por el Tribunal de la causa y por el equipo multidisciplinario, de allí que, aun cuando el amparo es un nuevo juicio, distinto al que originó la sentencia que se impugnó, esta Sala de acuerdo a la sentencia Nº 900 del 30 de mayo de 2008 (caso: J.A.C.), considera innecesario oír nuevamente al niño, por cuanto, ya manifestó su opinión ante la autoridad con competencia para decidir respecto de su colocación en familia sustituta que es la decisión de mérito impugnada. Así se decide.

Establecido lo anterior, la Sala observa que la ciudadana R.B.G. actuando en representación de su hijo, denunció la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por el hecho de que la referida decisión le fue notificada un día sábado, sin que mediara la necesaria habilitación para la realización de tal acto de comunicación por parte del Tribunal. En relación con dicha denuncia, esta Sala coincide con la apreciación de la representante del Ministerio Público, en que tal irregularidad procesal, no causó lesión en los derechos constitucionales de la accionante ni en los del niño que representa, a quienes en modo alguno se les privó de la posibilidad de ejercer la acción de amparo como único medio de impugnación posible contra la referida decisión. Así se decide.

Por otra parte, en lo que atañe a la denuncia de violación del derecho constitucional del niño a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la denuncia de infracción de los artículos 76 y 78 eiusdem así como “…de diversas normas de jerarquía constitucional previstas en tratados internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, tales como artículo 7.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que consagra el derecho que tienen los niños de interactuar con sus padres y ser criados por ellos, y artículo 9 ejusdem, que trata sobre la garantía de no separación de los niños de sus padres, así como la Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, dictada por la Organización de las Naciones Unidas el 3 de Diciembre de 1986. Resolución 41/85, que regula la materia de colocación familiar”, la Sala observa:

La decisión objeto de impugnación en el procedimiento de colocación familiar estimó procedente la reintegración del niño a su familia sustituta, determinación judicial que estuvo precedida de una motivación razonable, sustentada en la valoración de los informes periciales sociales y psicológicos evacuados durante el procedimiento, así como en las demás pruebas de autos; decisión ésta, que fue dictada dentro del ámbito de una de las competencias que legalmente tiene atribuidas el Juzgado señalado como agraviante (Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuya Jueza titular consideró -en el ejercicio de su autonomía de juzgamiento- que lo más conveniente para el niño era que permaneciera temporalmente con la ciudadana N.O.E.S., quien fuera la que le dispensó cuidados de crianza desde los quince días de haber nacido.

La Sala, durante la audiencia oral y pública celebrada con motivo de la acción de amparo ejercida, corroboró luego de interrogadas las ciudadanas R.B.G. y N.O.E.S., en su respectiva condición de madre biológica y madre guardadora o de crianza; que el niño se encuentra con su madre biológica desde hace un año y siete meses, aproximadamente, es decir, desde abril de 2007, en virtud de que se lo había llevado de la casa de la guardadora porque -a decir de la misma- su hijo había sido víctima de maltratos; además de que había aguardado mucho tiempo por la decisión del Tribunal, y al buscar asistencia legal decidió tener a su hijo con ella.

Por su parte, ésta última, durante su intervención en la referida audiencia, aseveró que la ciudadana R.B.G. se llevó al niño bajo engaño, que el mismo “pensaba que era un paseo” y que luego regresaría con ella, pero no fue así, “que era la primera vez que el niño dormía fuera de la casa”. Manifestó angustia y desesperación puesto que, desde ese entonces, no lo ha podido ver ni tener contacto con él, salvo en la sede del Tribunal de la causa, durante unos quince minutos.

Preocupa a esta Sala lo sucedido, ya que, sin aguardar –como legalmente correspondía- la decisión del órgano jurisdiccional, la madre biológica del niño lo separó de manera intempestiva de la ciudadana N.O.E.S., a quien -según lo manifestado por los expertos consultados- el niño reconoce como su madre, aun cuando en realidad no sea su madre biológica.

Además condena esta Sala la afirmación realizada por la madre del niño, cuando asistida por el abogado C.E.M.G., en las líneas 29 y 30 de la página 25 del escrito contentivo de la acción de amparo manifestó que la ciudadana N.O.E.S. debe olvidarse de su hijo “pues él afortunadamente tiene a su madre (…)”, ya que, no puede pretenderse privar al niño de tener contacto con la persona que el niño reconoce como madre, con quien tiene una relación afectiva ya afianzada por haber sido quien se encargó de su crianza durante sus primeros seis (6) años de vida; menos aún, cuando a su vez, la ciudadana N.O.E.S. no impedía el contacto del niño con su madre biológica como consta en el expediente.

Ciertamente, la separación intempestiva del niño de su madre de crianza sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia con la ciudadana N.O.E.S. durante sus primeros años de vida, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, como lo apreció la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y psicológicos que cursan en autos, máxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el niño haya sido víctima de maltratos. Antes por el contrario, se evidencia que las dos madres en disputa mantuvieron al inicio una pacífica relación en torno al niño dejado en guarda voluntariamente por su madre biológica.

Estas convicciones han privado en la Sala en la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia.

En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: J.F.C.A. y otra) estableció:

El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’

G. deE. y Fernández (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

‘ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

‘... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...’.

El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara

.

Asimismo, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: P.E.A.) esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; éllos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica

.

Observa la Sala que siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces.

En el caso concreto, la Juez que dictó la sentencia impugnada realizó un análisis de la situación real del niño, los lazos emocionales ya afianzados con la ciudadana N.O.E.S., su medio cultural y entorno social, y a su vez evaluó la relación que igualmente de manera pacífica sostenía con la ciudadana R.B.G.; en fin, de lo que hasta ese entonces había sido la historia de vida del niño, en virtud de lo cual concluyó que lo más conveniente a su interés superior era su reintegración al seno de la que había sido su familia, decisión que esta Sala no encuentra arbitraria e irracional en atención a las particulares circunstancias del caso, en especial, la ausencia de un padre, así como la existencia de una madre biológica que no se encargó de su crianza, la cual fue dispensada por la ciudadana N.O.E.S., es decir, la existencia de un tipo de familia (ampliada) que no se corresponde con la del esquema o modelo teórico tradicional o “paradigma familiar”, fundada en un matrimonio, conformada por cónyuges e hijos, realidad ésta que ha sido también determinante para la decisión de esta Sala.

La Sala ha tomado en consideración además que la decisión impugnada mediante amparo de acuerdo con la Ley tiene carácter temporal, y por tanto, puede ser modificada o revisada en cualquier momento de conformidad con lo establecido en los artículos 396 y 405 de la entonces Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, actualmente artículos 128 y 131 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De allí que, esta Sala juzga que la Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, no actuó fuera de su competencia ni vulneró el derecho constitucional del mismo a vivir, ser criado y desarrollarse con su madre, pues consideró que ello era lo más conveniente a su interés superior, apreciación ésta que le está permitida hacer dentro de su amplio margen de valoración y decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, estándole vedado a esta Sala cuestionar las razones de mérito que tuvo el tribunal de instancia para el dictado de su pronunciamiento.

En otros términos, la accionante manifestó su desacuerdo con la decisión objeto de este amparo y pretendió, a través del ejercicio de éste, el planteamiento de una nueva instancia, lo que es inaceptable en el régimen del amparo constitucional, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. s.S.C. n.° 127 de 6 febrero de 2001, caso: Licorería El Buchón C. A.).

En conclusión, esta Sala considera que no están dados los supuestos de procedencia de la acción de amparo contra decisión judicial que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la misma es declarada sin lugar. Así se decide.

No obstante lo anterior, esta Sala juzga que sería contrario al interés superior del niño impedirle el contacto directo del niño con la ciudadana R.B.G., con quien, a pesar de lo sucedido, subsiste el vínculo materno filial por haber sido la que lo gestó, y ha mantenido igualmente contacto afectivo, además de que no ha sido privada de la patria potestad sobre el niño y es, en definitiva, la persona, natural, legal y constitucionalmente llamada a tener la responsabilidad de crianza de su hijo, por lo que se ordena a la ciudadana N.O.E.S. permitir que la referida ciudadana tenga el más amplio contacto con él, lo cual deberá ser regulado a la brevedad, por la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a fin de mantener una relación pacífica –como inicialmente lo fue-, entre ambas ciudadanas con respecto al niño, de manera de no afectar negativamente su desarrollo emocional e integral.

Por último, esta Sala observa que de acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, relativo al derecho que tienen todos los niños, niñas y adolescentes al honor, reputación, propia imagen, a la vida privada e intimidad de la vida familiar, no debió divulgarse a través de la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia objeto de impugnación, pues en la misma se mencionan los nombres y apellidos del niño, así como otros datos pertenecientes a su vida privada e intimidad familiar, por lo que se apercibe a la abogada Eucaris H.Á. deS., Jueza Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, para que se abstenga en lo sucesivo de cometer el mismo error; si bien es cierto que la Sala subsanara de inmediato al admitirse la acción de amparo y en ejercicio de los amplios poderes que tiene el Juez para velar por la protección integral de niños, niñas y adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 78 constitucional. Así se decide.

VI

decisión

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana R.B.G., en representación de su hijo (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), asistida por el abogado C.E.M.G., en su condición de Defensor Público 3° del Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, posteriormente representada por la abogada E.R. deC., contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Se deja sin efecto la medida cautelar relativa a la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 30 de enero de 2008, de lo cual se ordena participar al referido Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y a la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 06 días del mes de Noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 08-0247

CZdeM/rm