Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 22 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA Nº 6

Caracas, 22 de Enero de 2009

198º y 149º

EXP. 2508-2009 (Cr) S-6

PONENTE: G.P.

Corresponde a esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer la Recusación planteada por los profesionales del derecho J.R.P.S., P.A. VELÁSQUEZ ZERPA Y F.S.N., en sus condición de defensores del ciudadano A.P.P., contra el Dr. A.J.F.P. Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 1 al 20 del presente Cuaderno Especial.

La recusación ha sido propuesta en la causa seguida al ciudadano A.P.P., por la presunta comisión de los delitos de QUIEBRA FRAUDULENTA, APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, ESTAFA AGRAVADA Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, los tres últimos en grado de Complicidad.

El recusante manifiesta en su escrito, que el Dr. A.J.F.P., en su condición de Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra incurso en la causal de recusación prevista el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como hecho concreto el contenido del auto de fecha 1 de agosto de 2008 mediante el cual declaró improcedente la solicitud presentada por el Dr. R.O.C.J., pronunciamiento este que a decir de los recusantes guarda relación con el planteamiento de excepciones opuestas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser resueltas en la audiencia preliminar y que el juez recusado ya adelantó opinión.

Examinadas las actas procesales se observa:

En el escrito de recusación el recusante señaló que el 5-8-2008, presentó escrito de excepciones oponiéndose al acto conclusivo, en dicho escrito señalaban entre otros particulares:

Falta de pronunciamiento y práctica de las diligencias de investigación tempestivamente solicitadas por el imputado

.

Dichas diligencias fueron solicitadas el 17-7-2007, en el acto de imputación, lo cual a decir de los recurrentes el Ministerio Público, nunca se pronunció sobre su utilidad, pertinencia y necesidad, conforme a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, entre dichas diligencias solicitadas se encontraban:

(omisis) 1. Oficiar a Bandes (organismo que sustituyó al Fondo de Inversiones de Venezuela) para solicitar copias del punto de cuenta presentado por el Presidente del FIV ante el C.d.M. donde de acuerdo a la Ley se solicitaba autorización para solicitar el estado de atraso de VIASA.

2.-Oficiar a BANDES para solicitar el Acta del Directorio donde se consideró y aprobó solicitar el estado de atraso de VIASA y su presentación ante el C.d.M..

3.- Oficiar a la Controlaría General de la República, para conocer si ha cursado o cursó alguna averiguación administrativa al fondo de Inversiones de Venezuela por el caso VIASA.

Por otra parte, en escrito consignado en fecha 03 de septiembre de 2007, ante la Fiscalía del Ministerio Público, cursante a los folios 547 al 563 de la pieza 31 de las actuaciones que reposan ante este despacho, el ciudadano A.P.P., por medio de sus defensores, igualmente requirió otras diligencias tendentes a desvirtuar los “confusos” hechos atribuidos en el acto de imputación, las cuales fueron del tenor siguiente:

1. Punto de cuenta y Acta de Aprobación del C.d.M., del aporte de ocho millones de dólares (U.S.$ 8 millones) en el contexto del estado de atraso a ser solicitado.

2. Acta de reunión del Comité Directivo del Fondo de Inversiones de Venezuela, donde se aprobó solicitar el estado de atraso.

3. Oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de saber si ha cursado o cursó alguna averiguación administrativa al fondo de inversiones de Venezuela en el caso VIASA.

4. Oficiar al Banco Industrial de Venezuela, a fin de conocer el destino de los veinte millones de dólares (U.S.$ 20 millones) colocados en fideicomiso por bacón el objeto de cubrir el pago de los pasivos laborales.

5. Constatar si se realizó el pago a los trabajadores.

Nota: las diligencias contenidas en los puntos 4 y 5 fueron requeridas de manera manuscrita por el profesional del derecho E.V. en fecha 24 de agosto de 2007, y se encuentra al folio 408 de la pieza 31 de las actuaciones que anteceden (omisis)

.

Por otro lado, en relación al punto concreto de la recusación señalan los profesionales del derecho entre otros particulares:

“ (omisis) no obstante, y de no ser este el punto de interés a los efectos de esta recusación, lo que si resulta importante destacar es que uno de los representantes de los coimputados en el presente proceso, realizó idéntico requerimiento, pero como una solicitud de nulidad autónoma, siendo el caso que el ciudadano juez, recusado en este acto, el día ___ (sic) de agosto de 2008 dictó pronunciamiento antes de la efectiva celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos: (VER COPIA DE LA DECISIÓN DE FECHA 01-08-2008 QUE SE ANEXA). Como vemos, sin pretender adentrarnos en el criterio manejado por el juzgador, si resulta importante resaltar que la instancia a quo va expresó indebidamente su opinión al respecto, pero lo significativo a los efectos de la presente recusación, es que el juzgado a cargo del abogado A.P. que va a tener conocimiento de la fase intermedia del proceso, y que se debe pronunciar en cuanto a nuestro requerimiento o excepción opuesta en el punto especifico de la “ FALTA DE PRACTICA DE DILIGENCIAS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO”, da por entendido que la Sala Accidental N°. 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y sede, se pronunció en cuanto este punto, lo cual como se puede evidenciar resulta FALSO, pues, al dar lectura a dicha decisión no se observa que los respetados jueces superiores se hayan pronunciado al respecto, por el contrario, el único pronunciamiento subsistente es el explayado en el voto disidente por parte de la Dra. C.C., el cual favorece a nuestro patrocinado”.

Por otra parte, a los fines de agravar más el hecho de que el referido juzgador adelantó opinión, el abogado A.P. aduce que según su criterio la Fiscalía del Ministerio Público cumplió con las diligencias para recabar tanto los elementos de prueba necesarios para fundamentar las imputaciones, así como aquellos de carácter exculpatorio, dando cumplimiento de esta manera al deber que le impone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, honorables magistrados de esta Corte de apelaciones, resulta a todas luces un pronunciamiento previo y adelantado sobre una denuncia contenida en nuestro escrito de excepciones que denota la existencia de una opinión, dictada a través de auto, prefijada y definida sobre la denuncia de marras por el Juzgador, pues de antemano señala que toda la actividad investigativa realizada por el Ministerio Público se hizo bajo los parámetros legales obteniendo no sólo elementos destinados a inculpar sino aquellos exculpatorios, lo cual ni es cierto ni debió ser decidido antes de la celebración de la audiencia preliminar, ya que tal forma de proceder y la emisión adelantada de opinión sobre la causa llamada a decidir y sobre uno de los motivos opuestos a la acusación fiscal como una excepción, dejan ver sin lugar a dudas que el juzgador ya tiene una opinión formada sobre el caso, la cual ya adelantó, perdiendo de tal manera la imparcialidad que debe rodear toda la actividad del juzgamiento (omisis)

.

Así mismo, se aprecia del contenido del escrito de excepciones opuestas, con fundamento en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, consignado el 5-8-07, el cual riela a los folios 21 al 139 del cuaderno especial, entre otros particulares los siguientes:

(omisis) III

EXCEPCIONES

III.I PROMOCIÓN ILEGAL DE LA ACCIÓN PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA SU EJERCICIO

(omisis) Es por ello que, amparados en la jurisprudencia antes citada y, con fundamento en los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 28.4.e, 125.1, 131 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del derecho a la defensa de nuestro patrocinado, y consecuencialmente el debido proceso de ley, por el siguiente vicio, no saneable ni subsanable, que amerita ser corregido a través de los efectos de la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, por la violación del debido proceso y derecho a la defensa de nuestro patrocinado, como consecuencia de la “ FALTA DE Y PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN TEMPESTIVAMENTE SOLICITADAS POR EL IMPUTADO”

Una de las situaciones más emblemáticas y lamentables del manifiesto sometimiento a indefensión en el que se ha sumido al ciudadano A.P.P., desde la fecha de su arbitraria e inexplicable inclusión como uno de los sujetos pasivos del proceso penal de marras, fue el hecho consistente en que de las diligencias expresamente solicitas por él, a viva voz y plasmadas por escrito en el acta de imputación levantada en fecha 17 de julio de 2007, con fundamento en el numeral 5 del artículo 125 de la ley adjetiva penal (5. Pedir al Ministerio la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen), no fueron practicadas por el Ministerio Público, peor aún, la Representación Penal del Estado, ni siquiera se pronunció sobre su pertinencia y utilidad conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis).

Nuestro defendido, al amparo del artículo arriba citado, solicito la practica de diligencias de investigación pertinentes y útiles para coadyuvar con los fines intrínsecos de la investigación penal de esclarecimiento de los hechos, así como ejercer un derecho constitucional (de la defensa) proponiendo la práctica de diligencias destinadas a desvirtuar las falaces imputaciones de delito realizadas en su contra, requirió del Ministerio Público, las siguientes:

1. Oficiar a Bandes (organismo que sustituyó al Fondo de Inversiones de Venezuela) para solicitar copias del punto de cuenta presentado por el Presidente del FIV ante el C.d.M. donde de acuerdo a la Ley se solicitaba autorización para solicitar el estado de atraso de VIASA.

2.-Oficiar a BANDES para solicitar el Acta del Directorio donde se consideró y aprobó solicitar el estado de atraso de VIASA y su presentación ante el C.d.M..

3.- Oficiar a la Controlaría General de la República, para conocer si ha cursado o cursó alguna averiguación administrativa al fondo de Inversiones de Venezuela por el caso VIASA.

Por otra parte, en escrito consignado en fecha 03 de septiembre de 2007, ante la Fiscalía del Ministerio Público, cursante a los folios 547 al 563 de la pieza 31 de las actuaciones que reposan ante este despacho, el ciudadano A.P.P., por medio de sus defensores, igualmente requirió otras diligencias tendentes a desvirtuar los “confusos” hechos atribuidos en el acto de imputación, las cuales fueron del tenor siguiente:

6. Punto de cuenta y Acta de Aprobación del C.d.M., del aporte de ocho millones de dólares (U.S.$ 8 millones) en el contexto del estado de atraso a ser solicitado.

7. Acta de reunión del Comité Directivo del Fondo de Inversiones de Venezuela, donde se aprobó solicitar el estado de atraso.

8. Oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de saber si ha cursado o cursó alguna averiguación administrativa al fondo de inversiones de Venezuela en el caso VIASA.

9. Oficiar al Banco Industrial de Venezuela, a fin de conocer el destino de los veinte millones de dólares (U.S.$ 20 millones) colocados en fideicomiso por bacón el objeto de cubrir el pago de los pasivos laborales.

10. Constatar si se realizó el pago a los trabajadores.

Nota: las diligencias contenidas en los puntos 4 y 5 fueron requeridas de manera manuscrita por el profesional del derecho E.V. en fecha 24 de agosto de 2007, y se encuentra al folio 408 de la pieza 31 de las actuaciones que anteceden.

No obstante la sencillez y claridad expositiva de las diligencias propuestas y su patente vinculación con los hechos objetos de investigación, amén de la pertinencia y utilidad de cada una de ellas para el esclarecimiento libre de prejuicios de tales hechos, ninguna de éstas diligencias requeridas fueron practicadas por la representación fiscal y tan siquiera por medio de una providencia motivada se indicaron las causas por las cuales no se realizaron las mismas, tal cual lo exige la ley adjetiva penal en salvaguarda al derecho a la defensa del Sr. A.P.P., como integrante del debido proceso constitucional (omisis)

.

Adicionalmente, tales diligencias de haber sido practicadas en su oportunidad no servirían para refutar y contradecir en todas sus partes la actual tesis acusatoria planteada por el Ministerio Público, sino que nos atrevemos a señalar que de contar con ellas durante la fase preparatoria, el acto conclusivo hubiera sido tangencialmente distinto, hasta de sobreseimiento, pues quedaría acreditada la inexistencia de delito en el caso de marras, para explicar además de forma OBJETIVA Y SIN PREJUICIOS O IDEAS PRECONCEBIDAS, la actuación estrictamente apegada a la legalidad, y libre de toda mácula, del ciudadano A.P.P., en su carácter de Presidente del Fondo de Inversiones de Venezuela en lo que al caso de VIASA respecta, pero, no obstante, el Ministerio Público silenció la referida petición de diligencias y apresuradamente consignó acto conclusivo acusatorio con el único y deleznable fin de pretender el enjuiciamiento penal de nuestro defendido y su sometimiento a una innecesaria gravosa pena de banquillo, en lugar de investigar de manera objetiva e imparcial un caso de tanta envergadura, para así tomar una decisión realmente fundada tanto en los hechos como en el derecho garantizando el DEBIDO PROCESO como lo ordena el numeral 1 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (omisis)”.

Examinados los fundamentos de la presente recusación se observa que el recusante la fundamenta en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y señala como motivo constitutivo de la causal el adelanto de opinión del juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dr. A.J.F.P..

Así mismo se observa que los hechos constitutivos de la causal invocada y las razones por las cuales considera que el juez recusado tiene comprometida su imparcialidad, debe ser congruente entre si; correspondiendo a la Corte de Apelaciones examinarlos y resolver con base a las pruebas que se recibieron y declarar o no la comprobación de dicha causal invocada o la que se estime comprobada.

En el caso de autos, alega el recusante que el hecho que estima configurativo de la causal invocada es el auto de fecha 1 de agosto de 2008, arriba transcrito, y fundamenta la recusación, cuestionando el haber emitido opinión basada en un a.c. por ellos interpuesto, señalando que el juez recusado en su decisión en el punto relativo a la falta de práctica de diligencias en la fase de investigación, señaló que el mismo quedó suficientemente resuelto por la Sala N 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

A los efectos de resolver, pasa la Sala a examinar si efectivamente el juez recusado adelantó opinión en relación al punto planteado en el escrito de excepciones, para ser resuelto en la audiencia preliminar, así tenemos que el auto de fecha 1 de agosto de 2008, contiene entre otros particulares:

Vista el escrito suscrito por el Dr. R.O.C.J., en su carácter defensor del ciudadano R.G.H., a quien se le sigue proceso penal signado bajo el N° 10191-08, mediante la cual solicita a este Órgano Jurisdiccional se declare NULIDAD ABSOLUTA, de la acusación penal interpuesta contra su defendido y se ordene la remisión de las actas que conforman el presente proceso penal, a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público. En tal sentido observa este Despacho y es importante aclarar al representante de la Defensa que dicha solicitud fue revisada por una Instancia Superior vale decir la Sala N°. 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que en los pronunciamientos de la misma, declaro sin lugar la solicitud esgrimida por parte de la defensa requirente, en tal sentido estima este juzgador que mal podría emitir pronunciamiento sobre un punto ya dilucidado por un Tribunal de alzada, por otra parte se evidencia que dicha causal de nulidad, esgrimida a criterio de la defensa data del año 2006, y considera quien aquí suscribe que el ministerio Público cumplió con las diligencias para recabar tanto los elementos de prueba necesarios para fundamentar las imputaciones dirigidas contra el hoy acusado, así como aquellos de carácter exculpatorio, dando cumplimiento de esta manera al deber que le impone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia, se declara improcedente la solicitud presentada por parte el Dr. R.O. CARMONA JORGE

. (FOLIOS 142 Y 143). (Subrayado de la Sala).

Visto lo anterior se hacer pertinente verificar, en la página del Tribunal Supremo de Justicia, la decisión señalada en el escrito de recusación y en el auto emanado del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emanada de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los efectos de verificar la correspondencia entre lo solicitado y el pronunciamiento objetado, como adelanto de opinión, a saber:

En fecha 1-7-2008, la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la Acción de A.C., interpuesta por los abogados A.S., AUDIO PREDREAÑEZ Y E.V. en su carácter de defensores privados del ciudadano A.P.P., en contra de la decisión dictada en fecha 13-2-08 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez A.J.F.P., que declaró sin lugar la solicitud de saneamiento y consiguiente nulidad del acto de imputación realizado a su defendido en fecha 17-7-2007 por la Fiscalía Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Quiebra, Aprovechamiento de Fondos Públicos, Estafa Agravada y apropiación Indebida Calificada, los tres (3) últimos en grado de complicidad, con voto salvado de la Dra. C.C., de dicha decisión se extrae lo siguiente:

1. - Solicitud de saneamiento y consiguiente nulidad del acto de imputación:

   (omisis) Así, entonces, ante tan graves vicios de la imputación que nos ocupa, la representación del imputado, ESTANDO DENTRO DEL LAPSO LEGAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, esto es, dentro de los tres días después de realizado el acto en referencia, solicitó el saneamiento y consiguiente nulidad a que se contrae la misma norma, quedando así desechada la convalidación a que se refiere el numeral 1del artículo 194 ejusdem.

   En este orden de ideas, consta de copia certificada que acompañamos marcada con la letra C, que, en efecto, la representación del imputado solicitó el saneamiento y consiguiente nulidad del acto en cuestión, alegando fundamental lo que a continuación se expresa:

   Ahora bien, por cuanto la antedicha imputación la realizó la señalada Fiscalía de un modo genérico y vago, vale decir, con la simple enunciación de los delitos precedentemente indicados, no expresando las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los delitos imputados, y sin expresar tampoco los hechos constitutivos de los delitos en comento, no pudiendo, en consecuencia, nuestro patrocinado poder conocer debidamente el objeto de la imputación que le fue hecha, para, consiguientemente, poder ejercer su derecho a la defensa; y por cuanto del tal modo se ha incumplido con lo previsto en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el imputado tiene derecho a que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan; así como con lo contemplado en el articulo 131 ejusdem, donde se preceptúa que al imputado se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye con todas circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquéllas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, y por cuanto conforme con lo dispuesto en el artículo 106 del mismo Código Adjetivo, corresponde a ese Tribunal el control este otras, de la fase de investigación; y, asimismo le corresponde, en atención a lo dispuesto en el artículo 531 del ya citado Código, hacer respetar las garantías procesales durante la fase preparatoria; es por lo que ocurrimos ante usted con el fin de formal (sic) y expresamente solicitar, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad y EL SANEAMIENTO DEL ANTES SEÑALADO ACTO VICIADO DE IMPUTACION, siendo de alegar al respecto que el defecto de tal acto ha sido antes anotado, que el mismo acto ha sido individualizado y que los derechos y garantías afectados son, aparte de los contenidos en los artículos 125 y 131 del referido Código, el derecho al debido proceso y a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folio 4 de la decisión)

   2.- Decisión objeto de tutela constitucional:

   (omisis) Planteada así la situación, en fecha 13 de febrero de 2.008, el Juzgado agraviante declaró sin lugar la ya referida solicitud de saneamiento y consiguiente nulidad del acto de imputación contra nuestro defendido, y para ello, como se puede constatar con la lectura de la copia certificada que hemos acompañado marcada con la letra A,…

   (…Omissis…)

   En todo lo antes transcrito, que constituye la pretendida fundamentación de la decisión impugnada, se puede observar que el Juez agraviante no analiza, no examina, no verifica el incumplimiento en el acto de imputación, conforme con los términos de la correspondiente solicitud de saneamiento y consiguiente nulidad del mismo, de los artículos 131, numeral 1, y 135 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo así a hacer referencia a lo que es sumamente evidente como resultado de la lectura del acta contentiva de tal acto, vale decir, que el mismo no contiene una información de manera específica y clara acerca de los hechos que se imputan, ni tampoco comunica detalladamente a nuestro defendido cuáles son los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión. Igualmente se puede observar en la decisión impugnada, que, el Juez Agraviante, en vez de constatar y resolver lo concerniente al incumplimiento antes señalado, se limita a indicar que al imputado se le leyó el artículo 49 de la Constitución, y el contenido íntegro del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, COMO SI LA LECTURA DE DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN UN ACTO DE IMPUTADO FISCAL PUDIERA POR SI SOLA SATISFACER LAS EXIGENCIAS DEL ARTÍCULO 125, NUMERAL 1, Y DEL ARTICULO 131, AMBOS DEL CITADO CÓDIGO ADJETIVO, NO OBSTANTE QUE ESTAS NORMAS EN SU CONJUNTO OBLIGAN AL MINISTERIO PUBLICO, EN UN ACTO DE IMPUTACIÓN, NO SÓLO A IMPONER AL IMPUTADO DE LOS PRECEPTOS DEL PRECEPTO /sic) CONSTITUCIONAL QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA, SINO DE HACER DEL CONOCIMIENTO DEL MISMO IMPUTADO LA SITUACIÓN FACTICA, DEBIDAMENTE CLARA Y PRECISADA CON TODAS SUS CIRCUNSTANCIAS, A LA QUE SE DEBE CONTRAER TAL ACTO DE IMPUTACIÓN. Es decir, que el Juez agraviante comete el grave error de considerar satisfecha una exigencia legal atinente a los hechos imputados, con la satisfacción de una exigencia legal concerniente a derecho, no concibiendo debidamente la naturaleza, trascendencia y requisitos de un acto de imputación, vale decir, como lo ha dejado establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 568 de fecha 18-12-2006, … una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; AL IGUAL QUE SE LE IMPONE DE LOS HECHOS INVESTIGADOS Y AQUELLAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR, LA ADECUACIÓN AL TIPO PENAL, LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LO RELACIONAN CON LA INVESTIGACIÓN y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…. (Mayúsculas y negrillas nuestras).

   Por otra parte, es de observar que el Juez agraviante señala, en la decisión impugnada, que, a su entender, la defensa ha debido exponer sus argumentos (se colige que los relacionados con los vicios del acto de imputación) en el momento de tal acto y no posteriormente. A este respecto, es de observar que en el encabezamiento del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece: Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Consiguientemente, hay dos oportunidades para solicitar el saneamiento de un acto pudiéndose ello hacer en cualquiera de ellas, y mucho mas, en la segunda de las antes indicadas, como efectivamente se hizo en este caso, habida cuenta de que ésta se manifiesta no ante el propio Ministerio Público sino ante el órgano jurisdiccional de control al que corresponde velar por el respeto a las garantías procesales del imputado durante la fase preparatoria de la correspondiente investigación penal. (Folios 4 y 5 de la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial).

3. - Decisión de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   (omisis) La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso (omisis). (Folio 86 de la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal).

   Razón por la cual, la imputación fiscal en referencia cumplió con su finalidad legal, es decir, poner en conocimiento del imputado todo lo concerniente a la investigación que adelantaba el Ministerio Público y, con ello, se le estaban reconociendo mucho antes de la presentación del acto conclusivo todas las prerrogativas, derechos y facultades que le otorga nuestro ordenamiento jurídico a las personas señaladas de cometer hechos punibles y sujetas a una investigación criminal, lo que permitía el ejercicio pleno de su derecho a la defensa; principalmente la oportunidad de desvirtuar los elementos o evidencias que lo señalaban como partícipe en los hechos investigados por el Ministerio Público; motivo este suficiente para que se determine que en este aspecto tampoco tiene razón el accionante (omisis)

   .

   De lo anteriormente expuesto, se hace evidente que no hubo violación a ninguno de los derechos constitucionales antes denunciados como vulnerados del ciudadano J.A.P.P., porque si bien alegó el defensor privado que el ciudadano A.P.P. no fue debidamente imputado, por lo que señaló vulnerado el referido artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal solicitando el saneamiento y por ende la nulidad del acto de imputación fiscal, no es menos cierto, al examinar el cumplimiento de parte de la Fiscal Quincuagésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, de la advertencia preliminar contenida en el referido artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que:

1. - La misma impuso al ciudadano A.P.P. del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia –como ya se dijo- y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento se aprecia claramente que fueron transcritos en el acta los artículo 49 constitucional y 125 de la Ley Adjetiva Penal que los consagran.

2. - En relación a la comunicación detallada de cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, se evidencia que en el acta de imputación se dejó constancia de lo siguiente:

   por cuanto fue representante del Fondo de Inversiones de Venezuela, era responsable del cuarenta por ciento 40% de las acciones de VIASA, dado que de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, concretamente a través de visitas domiciliarias en las cuales entre otras cosas se logró hallar un balance contable consignado al Fondo de Inversiones de Venezuela, por firma de contadores, en el cual se exponen fundamentos técnicos de gran relevancia en cuanto al estado financiero real de Viasa para el momento, determinando que la responsabilidad del cierre de la empresa corresponden a quienes fungían como directivos de la misma, en este caso al accionante quien presidía el Fondo de Inversiones de Venezuela.

3. - Sobre las disposiciones legales que resulten aplicables se le informó que eran la quiebra fraudulenta, cómplice necesario en los delitos de estafa agravada, apropiación indebida calificada y aprovechamiento de fondos públicos.

   A criterio de esta Sala, exigirle al Ministerio Público, al inicio de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, así como fundamentos serios de imputación, es una exageración, por cuanto estos son requisitos indiscutibles que debe contener la acusación formal, y en esta fase de inicio a la investigación aún no hay certeza que un hecho que se investigue necesariamente va a generar la presentación de una acusación fiscal, ya que los elementos probatorios obtenidos en la misma pueden conllevar a: 1) La prescindencia de la precalificación jurídica, 2) La solicitud de sobreseimiento de la causa; 3) El archivo fiscal; por lo que la exigencia de excesivos formalismos para un acto inicial de investigación, resulta contrario a la previsión legal prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con base en las consideraciones precedentes, esta Sala debe declarar sin lugar la acción de amparo incoada –originariamente- por los abogados A.S., Audio E.P. y E.V.G., en su carácter de defensores del ciudadano A.P.P., contra la decisión del 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que declaró sin lugar la solicitud de saneamiento y consiguiente nulidad del acto de imputación realizado a su defendido el 17 de julio de 2007, por la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. No obstante, en aras de garantizar los derechos fundamentales de las partes y en resguardo de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva, se exhorta al Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a reabrir el lapso legal previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual comenzará a computarse a partir de la materialización de la notificación a las partes de la nueva fijación de la celebración de la audiencia preliminar respectiva. Y ASÍ SE DECIDE”.

   De lo constatado anteriormente, observa este Tribunal Colegiado, que la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no examinó alegatos relacionados con la falta de práctica de diligencias en la fase de investigación, tal como lo refiere el Juez recusado en el auto de fecha 1-8-08; pues ese no era el fundamento del a.c..

   Ahora bien, en relación al adelanto de opinión aprecia la Sala, del contenido del auto de fecha 1-8-08, que el Juez recusado, si bien es cierto resuelve una solicitud presentada por el abogado R.O.C.J. referente a la nulidad absoluta de la acusación penal por falta de práctica de diligencias por parte del Ministerio Público solicitadas por la defensa, haciendo expresa mención que dicha solicitud fue revisada por una Instancia Superior, es decir la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que en dichos pronunciamientos se declaró sin lugar la solicitud esgrimida por parte de la defensa requirente es decir, los abogados del ciudadano A.P.P., lo cual, una vez verificados los argumentos esgrimidos tanto en la acción de a.c. como los puntos resueltos por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se constató que dicho pronunciamiento resuelva, tal como lo indicó el Juez recusado lo relativo a la falta de práctica de diligencias en la fase de investigación, pronunciamiento este, que se trasladaría además en la respuesta del Juez recusado ante los planteamientos de la defensa del ciudadano A.P.P., en su escrito de excepciones quienes de igual forma plantearon la falta de practica de diligencias, pues si bien es cierto que no fue resuelto por el Juez recusado, por cuanto no se ha realizado la audiencia preliminar, no menos cierto es que del texto de la decisión refiere que el punto relativo a la falta de practica de diligencias quedó resuelto por la referida Sala lo cual no fue constatado del texto de la decisión emanada de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Debe acotarse que el Abogado R.O.C.J., se adhirió al referido a.c., con lo cual puede deducirse claramente que a criterio del Juez recusado tanto el punto planteado por los abogados J.R.P.S. Y R.O.C.J., quedó resuelto, punto este, tal como quedó suficientemente examinado en la presente decisión no está referido a la falta de práctica de diligencias.

   Por consiguiente lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Con Lugar la Recusación planteada por los profesionales del derecho J.R.P.S., P.A. VELÁSQUEZ ZERPA Y F.S.N., en su condición de defensores del ciudadano A.P.P., contra el Dr. A.J.F.P. Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 1 al 20 del presente Cuaderno Especial, por considerar que efectivamente adelantó opinión sobre un punto de derecho que debe ser resuelto en la audiencia preliminar relativo a las excepciones opuestas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente ORDENA al Juez sustituto que siga conociendo de la referida causa penal, todo de conformidad con el artículo 94 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.-

   DECISIÓN

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declarar Con Lugar la Recusación planteada por los profesionales del derecho J.R.P.S., P.A. VELÁSQUEZ ZERPA Y F.S.N., en su condición de defensores del ciudadano A.P.P., contra el Dr. A.J.F.P. Juez Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentada en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 1 al 20 del presente Cuaderno Especial, por considerar que efectivamente adelantó opinión sobre un punto de derecho que debe ser resuelto en la audiencia preliminar relativo a las excepciones opuestas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente ORDENA al Juez sustituto que siga conociendo de la referida causa penal, todo de conformidad con el artículo 94 ejusdem.

   Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo, remítase el Cuaderno Especial en su debida oportunidad.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. M.M.

   LA JUEZ - PONENTE,

   DRA. G.P.

   LA JUEZ

   DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

   LA SECRETARIA

   ABG. YOLEY CABRILES

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA

   ABG. YOLEY CABRILES

   MM /GP/P MM /YC/yngrid.-

   Exp. No. 2508-2009 (Cr) S-6.