Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 2 de Mayo de 2008

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones contentivas del Cuaderno de Medidas, relacionadas con el juicio de (Sic…) NULIDAD DE ASAMBLEAS incoado por los ciudadanos: S.D.G., J.S.D.B., A.G. y W.J., según se desprende de autos, la primera de las nombradas, de nacionalidad Guyanesa, y el resto venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. E-82.226.500, V-18.385.633, V-18.451.665, y V-15.853.826 respectivamente, en contra de (Sic…) la Sociedad Civil IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ; provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en virtud del auto de fecha 22 de noviembre de 2.007, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 14/11/07, interpuesta por la abogada K.C.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.705, con el carácter de co-apoderada judicial de la prenombrada parte demandante en el referido juicio, en contra del auto de fecha 31 de octubre de 2007, que corre inserto a los folios 1 y 2 del presente cuaderno de medidas, y que tocó conocer a este Tribunal Superior mediante acto de distribución de fecha 25 de febrero de 2008, quedando anotado bajo el N° 08-3165.

- I -

Límites de la controversia

El Tribunal de la causa en virtud de la apelación de fecha 14 de noviembre de 2007, interpuesta por la abogada: K.C.S., supra identificada, con el carácter de autos, en contra del auto de fecha 31 de octubre de 2007, inserto en el cuaderno de medidas, remitió al Tribunal Superior Distribuidor actuaciones del expediente, referidas al Cuaderno de Medidas, distinguido: 40.118, nomenclatura de ese Tribunal; en tal sentido este Tribunal observa, que tal remisión fue motivada al auto de fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual, el Tribunal de la causa, (Sic…) NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada en el libelo de la demanda, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el descrito juicio; bajo el argumento, que el peticionante no señala cuales de los argumentos y medios de pruebas producidos junto con el libelo de la demanda están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador que hagan procedente el decreto de la medida solicitada; careciendo tal solicitud, según lo dicho por el a-quo, en el auto recurrido, de toda fundamentación en orden al cumplimiento de los requisitos que conducen al rechazo necesario a la cautela solicitada, por no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

1.2.- Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

• Corre inserto a los folios 1 y 2 del cuaderno de medidas, auto de fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual Tribunal de la causa, (Sic…) niega la medida cautelar innominada, solicitada en el libelo de la demanda por el abogado C.R.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.330, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante en el presente juicio. Al respecto el Tribunal a-quo, libró boleta de notificación a los fines de notificar a los abogados C.R.H., B.G. y K.C.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.330, 69.040 y 125.705 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora; tal notificación consta que la misma fue realizada en fecha 12/11/07, así se desprende a los folios 3 al 6, ambos inclusive del presente Cuaderno de Medidas.

• Por diligencia de fecha 14/11/07, la abogada K.C.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.705, en su carácter de co-apoderada judicial de la demandante de autos, supra identificados, ejerce recurso de apelación en contra del señalado auto de fecha 31/10/07, que negó la medida solicitada por la parte actora en su libelo de demanda, tal como consta al folio 7. Dicho recurso fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 22/11/07, inserto al folio 8, ordenándose la remisión del presente Cuaderno de Medidas al Juzgado Distribuidor de Alzada, a los fines, que el Tribunal que resulte competente, conozca de la aludida apelación.

1.3.- Actuaciones en esta Alzada:

En fecha 11/03/08, el abogado C.R.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 42.330, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos: S.D.G., J.S.D.B., A.G. y W.J., supra identificados, presentó escrito contentivo de los informes respectivos, junto con recaudos anexos consistente en copia simple de libelo de demanda y los anexos acompañados a la misma; que corren insertos del folio 15 al folio 34, ambos inclusive del presente expediente.

- II-

Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandante, respecto al AUTO de fecha 31 de octubre de 2007, inserto a los folios 1 y 2 del Cuaderno de Medidas, recurrido en apelación, donde el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, NIEGA la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada en el libelo de la demanda por el abogado C.R.H., supra identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos: S.D.G., J.S.D.B., A.G. y W.J., supra identificados, en el juicio de (Sic…) Nulidad de Asambleas, seguido por los prenombrados ciudadanos, en contra de la SOCIEDAD CIVIL IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ; tomando en cuenta para ello el referido Tribunal de la causa, que el peticionante no señaló cuales de los argumentos y medios de pruebas producidas junto con el libelo de la demanda están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador que hagan procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, careciendo tal solicitud, a decir de la recurrida, de toda fundamentación en orden al cumplimiento de tales requisitos que conducen al rechazo de la cautela solicitada por no estar satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, para que el juez de la causa pueda acordarla, por ser improcedente.

Por su parte, la parte actora, a través de su co-apoderado judicial, abogado C.R.H., supra identificado, en escrito de informes presentados por ante esta Alzada, hizo síntesis de las actuaciones ocurridas con relación a la solicitud de la medida cautelar solicitada en su libelo de demanda, manifestando que a los fines de cumplir con los requisitos exigidos para que sea decretada dicha medida, hizo (Sic…) un breve y preciso comentario sobre el valor probatorio que tenían los documentos consignados conjuntamente con la demanda, sin limitarse a señalarlos. Que le sorprende la decisión dictada por el a-quo, ya que, a su decir, con una sencilla revisión, lectura y análisis que hubiese hecho la Jueza del Tribunal de la causa, de los demás documentos consignados, habría podido determinar la existencia de los requisitos exigidos para decretar la medida cautelar solicitada. Argumenta además el co-apoderado judicial de la parte actora, que es por demás conocido que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de acordar la protección cautelar, impone al Tribunal examinar los requisitos de procedencia, y por otra parte dicho artículo consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que

verificados tales requisitos exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga fin al proceso. Al respecto cita sentencia Nro. 00870 de fecha 05/05/06, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas. Para concluir su informe, nuevamente señaló, que en su demanda no se limitó a exponer los alegatos referentes a la querella funcionarial, que fundamentó (Sic…) abundantemente el cumplimiento de los extremos necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, suministrando al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustentaban su solicitud, de las cuales se puede desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios, como son: (Sic…) El fomus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; indicando, que aún cuando sobre el último de los nombrados, es decir, sobre el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, no se refirió a él expresamente, como si lo hizo con los dos primeros de los requisitos señalados. Que en virtud de los hechos citados, y con estricto apego a las normas de derecho explanadas, estima que en su caso se verifican de manera concurrente la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, solicitando el decreto de la misma CON LUGAR en todos y cada uno de sus términos, y se ordene: (Sic…) “ a) PROHIBA al P.E.B.M., continuar ejerciendo las funciones de Pastor de la IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, que ilegalmente viene desempeñando. b) RESTITUYA al ciudadano, T.G., identificado con el Pasaporte N°. 0694378, al cargo de Pastor de la Iglesia PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, (…). c) PROHIBA al Consejo de la IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, perturbar labor del Pastor, T.G.. d) PROHIBA, cualquier medida judicial o extrajudicial, que pudiera intentar el Consejo de la Asociación Civil, IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, perturbar la labor del Pastor, T.G.. d) PROHIBA, cualquier medida judicial o extrajudicial, que pudiera intentar el Consejo de la Asociación Civil, IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, para desalojar al Pastor, T.G. y su familia, de la residencia pastoral, que en su condición de Pastor, tiene derecho a ocupar y a tal efecto, pido se le AUTORICE a continuar ocupando la residencia pastoral. (…)”. Asimismo solicita, que una vez dictadas tales medidas, se mantengan – vigentes hasta el momento en que se dicte la respectiva sentencia.

Planteada así como ha quedado la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir observa:

Entre las características de las medidas cautelares, encontramos la Homogeneidad y No-Identidad con el Derecho Sustancial que ha sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrolló E.G.D.C., de la manera siguiente:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso. La ejecución anticipada es factible en tanto y en cuanto esté prevista en la ley y se otorguen las suficientes garantías a los justiciables, así el procedimiento de la vía ejecutiva, la intimación, la ejecución de hipoteca, ejecución de créditos fiscales, entre otros procedimientos se caracterizan porque hay una valoración primaria de pruebas con suficiente fuerza como para intimar al pago y adelantar el proceso de ejecución. Para que esto sea factible es necesario que haya un titulo cualificado previo (documentos públicos, facturas aceptadas, pagarés; el documento de la hipoteca, o donde conste los créditos fiscales adecuados, etc.).

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticionante a responsabilidad civil por abuso de derecho.

- Si la medida cautelar no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse.

La medida cautelar tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad, esto es, proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales; suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación.

Existen casos, no obstante, donde esta homogeneidad es más intensa que en otra, así por ejemplo en el procedimiento de amparo constitucional contra sentencia, es perfectamente posible que mientras se tramite el procedimiento puede decretarse, a solicitud de parte, una medida cautelar innominada que paralice los efectos de la decisión impugnada; con ello no se ejecuta la decisión de fondo, puesto que el amparo atiende a la validez de la decisión mientras que la cautela innominada enerva su eficacia.

El tema de la homogeneidad se vincula con la característica de que las cautelas no pueden ser satisfactivas del juicio principal. En la mayoría de las decisiones cautelares dictadas en los procedimientos de reivindicación se le concede al demandante la satisfacción completa de su interés a través de las órdenes cautelares. Repetimos que este es un motivo válido para la inhibición o recusación del juzgado por cuanto una medida cautelar así decretada constituye un adelantamiento sobre el fondo de la controversia objeto del juicio principal.

Asimismo forma parte de este marco teórico, los requisitos de procedencia de las medidas innominadas, que a su vez, son una clase de cautelares, así tenemos:

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las estipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex.

En cuanto al Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora), en la doctrina ´peligro en la mora´ en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto del Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este tenor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´periculum in mora´. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es a decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consisten en ´…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL establece en el artículo 585 lo siguiente “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama´

Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia´, en el derecho comparado encontramos expresiones como perjuicio “prejuicio inminente o irreparable”, o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convenimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como lo abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico”.

2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debotoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debotoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión se que sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, no considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla.”

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

En cuanto al segundo requisito, la apariencia de buen derecho que se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentabilidad de las provincias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Y por último, en cuanto al peligro inminente de daño que hemos denominado Periculum in damni por cuanto, de nuestras investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en las stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuviera en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la ´cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución en su más claro antecedente, pues como se recordará la cautio indicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriae y más concretamente la llamada ´cautio damni infecti´, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición ´cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando´ implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. (Tomado de LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. R.O.-ORTIZ. TOMO I. Pág.39 al 42. 46-48).

Luego de este extenso recorrido tanto de la doctrina patria como comparada, que se hizo por cuestiones netamente pedagógicas ante la confusión tanto de la jueza de la causa como de la parte peticionante de la medida, y que aplicado al caso sub examine observamos:

Solicita el co-apoderado judicial de la parte demandante, abogado C.R.H., supra identificado, como medidas cautelares innominadas, lo siguiente:

(Sic…) “ a) PROHIBA al P.E.B.M., continuar ejerciendo las funciones de Pastor de la IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, que ilegalmente viene desempeñando. b) RESTITUYA al ciudadano, T.G., identificado con el Pasaporte N°. 0694378, al cargo de Pastor de la Iglesia PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, de modo que pueda cumplir plenamente las funciones de primer ministro eclesiástico, la celebración de los Sacramentos y el cuidado, instrucción y vida espiritual de los miembros de la Sociedad, como está previsto en la Cláusula Octava del Acta Constitutiva-Estatutos Sociales. c) PROHIBA al Consejo de la IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, perturbar labor del Pastor, T.G.. d) PROHIBA, cualquier medida judicial o extrajudicial, que pudiera intentar el Consejo de la Asociación Civil, IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, perturbar la labor del Pastor, T.G.. d) PROHIBA, cualquier medida judicial o extrajudicial, que pudiera intentar el Consejo de la Asociación Civil, IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ, para desalojar al Pastor, T.G. y su familia, de la residencia pastoral, que en su condición de Pastor, tiene derecho a ocupar y a tal efecto, pido se le AUTORICE a continuar ocupando la residencia pastoral. (…)”.

Ahora bien, es cierto que no consta en autos el libelo de demanda, sin embargo en escrito de fecha 11/03/08, inserto a los folios 15 al 22, ambos inclusive, presentado ante este Juzgado Superior por el abogado C.R.H., co apoderado judicial de los ciudadanos: S.D.G., J.S.D.B., A.G. y W.J., supra identificados, hizo una serie de citas contentivas del libelo de demanda, de donde se desprende entre otras cosas con meridiana claridad, que lo solicitado como medida cautelar innominada es idéntica a la pretensión material o sustancial que se debate en el proceso principal, que de acordarse tales medidas así solicitadas, se convertirían por parte del sentenciador en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse hecho el recorrido procesal.

Igualmente, observa esta sentenciadora y apartándose del criterio sostenido por la jueza a-quo, es que pareciera que el solicitante de la medida innominada intenta satisfacer la pretensión de fondo, logrando así que se le conceda por adelantado su petición principal, es así, que de concederse tal pedimento en esta etapa procesal, estaríamos ante una decisión radicalmente inconstitucional e ilegal, independientemente que su pretensión sea favorable o no.

Todo lo precedentemente establecido nos lleva a concluir que las medidas solicitadas en el libelo de la demanda, por el apoderado judicial de la parte actora, abogado C.R.H., supra identificado, y que la jueza de la causa negó, no llena los requisitos establecidos por el legislador para su decreto, es más, no solo eso, sino que es contrario al ordenamiento jurídico tal solicitud de acuerdo al contenido de las mismas por ser igual a la pretensión principal, y así se decide.

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA K.C.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.705, CON EL CARÁCTER DE CO-APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE EN CONTRA DEL AUTO DE FECHA 31/10/07, inserto a los folios 1 y 2 del presente cuaderno de medidas, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio de (Sic…) NULIDAD DE ASAMBLEAS, seguido por los ciudadanos: S.D.G., J.S.D.B., A.G. y W.J., en contra de la (Sic…) SOCIEDAD CIVIL “IGLESIA PROTESTANTE COMUNAL DE PUERTO ORDAZ”, supra identificados. En consecuencia queda así CONFIRMADA LA REFERIDA DECISIÓN DE FECHA 31/10/07, dictada por el prenombrado Tribunal de la causa, pero por los motivos esgrimidos por esta Alzada. Todo Ello de conformidad con las disposiciones doctrinarias, jurisprudenciales y legales citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dos (02) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

ABG. J.P.B.

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (02:35. p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.

JPB*la*ym.

Exp.N° 08- 3165.