Sentencia nº 179 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 11-06-2018

MAGISTRADA PONENTE DOCTORA Y.B. KARABIN DE DÍAZ

La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, integrada por los jueces: Ludelina E.G.A. (ponente), D.J.J.R. y J.D.U.A., en fecha 18 de diciembre de 2014, realizó el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declaró CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada M.R., Fiscal Principal y los Abogados R.E.S. y S.C.F., Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con la Fiscal Trigésima del Ministerio Público con competencia en Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, representada por la Fiscal Gloria Coronel, contra la decisión dictada en fecha 6 de mayo de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Estado Carabobo, que CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos al ciudadano A.F.C. HERNÁNDEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad número V.- 7.060.168, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del DELITO tipificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de las ciudadanas: A.C.C., Rosbely Yeksandra Bermúdez Guerra, A.E.D.O., Loyrmar D.M.C., D.C.H. Villalobos, W.Y.M.F., N.M.C.G., Katerine J.T.S., Deinis P.M.B. y A.J.U. Guerra; SEGUNDO: ANULA, sólo en cuanto a la pena impuesta por el mencionado Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 6 de mayo de 2013; TERCERO: RECTIFICA LA PENA impuesta al mencionado penado por el referido Juzgado, a ONCE (11) AÑOS de prisión, estimando la existencia de un concurso real de delitos.

Contra la decisión dictada por la referida Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 18 de diciembre de 2014, interpusieron recurso de casación los abogados R.F.J.M. y A.R. Atencio, defensores privados del penado A.F.C. HERNÁNDEZ.

En fecha 3 de febrero de 2017, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente, el día 1° de marzo de 2017, se dio cuenta del mismo en Sala de Casación Penal, y en fecha 2 del mismo mes y año se designó ponente a la Magistrada Doctora Y.B. KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación, y al efecto observa:

El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:

“… Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: … 8. Conocer del recurso de casación…”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley, establece:

“… Son competencias de la Sala [de Casación] Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación en materia penal. En el presente caso, los abogados R.F.J.M. y A.R.A., en su carácter de defensores privados del ciudadano ARGENIS F.C.H., interpusieron recurso de casación en el proceso penal seguido a su defendido, quien fue condenado, previa admisión de los hechos, por la comisión del DELITO tipificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, a cumplir la PENA de TRES AÑOS de prisión y que fue rectificada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, quedando la misma en ONCE (11) AÑOS de prisión.

En consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.

DE LOS HECHOS

Los hechos establecidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, son los siguientes:

“…el día 17 de diciembre de 2012, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, la ciudadana Loumar D.M., se traslado (sic) hasta el servicio médico del Instituto Autónomo Municipal de la Policía Municipal de Valencia, ubicado en el Parque Recreacional Sur de Valencia vía el Patio, Sede administrativa, a los fines de realizarse una evaluación médica pre vacacional ordenada por la dirección del personal con el médico cirujano A.C.. Una vez en el lugar el imputado comenzó a realizarle el respectivo chequeo, haciéndole las correspondientes preguntas sobre antecedentes médicos, personales y familiares, luego le tomo (sic) la tensión, el pulso, indicándole que se quitara la camisa del uniforme, quedando la víctima en armilla, igualmente le dijo que se quitara las medias, los zapatos, para pesarla. Luego le indico (sic) que se acostara en la camilla, le reviso (sic) los pies y le dijo que se abriera el pantalón, hicendole (sic) tocamientos abdominales, se froto (sic) las manos y se las metió debajo de la armilla realizándole tocamientos en los senos, al igual que le pregunto (sic) que si le dolían. Posteriormente le dijo que se levantara de la camilla, él se sentó, le pidió a Lourmar que se colocara de frente hacia él, que se bajara el pantalón y se bajara la ropa interior; la víctima se sintió incomoda y le preguntó si era necesario que se bajara la ropa interior, a lo que el imputado le contesto (sic) que sí, que era para revisar si tenía hernias, así mismo le dijo que girará la cabeza hacia la izquierda, le introdujo sus dedos en la vagina, empujando hacia arriba e indicándole que pujara y tosiera; este tipo de acto se lo realizó en cinco oportunidades, sin la utilización de guantes. Al culminar la evaluación, la víctima se traslado (sic) de inmediato a recursos humanos con la intención de entrevistarse con el personal encargado de tramitar sus vacaciones, preguntado (sic) si era necesario toda esa invasión a su persona simplemente para salir de vacaciones, explicándole lo sucedido, allí le manifestaron que desconocían, pero que creían que eso no era normal y que a su vez le preguntara a la funcionaria oficial Cordova Nuris que recientemente había salido de vacaciones; Lourmar al conversar de lo sucedido con la Oficial, ésta le manifestó que a ella no le habían hecho ese tipo de actos ya que el ciudadano A.C. solo la había tocado a nivel abdominal y que dicha evaluación se la hizo en presencia de su auxiliar, una enfermera; caso contrario a Lourmar, porque cuando le realizó el supuesto chequeo médico el imputado se encontraba solo en el consultorio sin la enfermera. Momentos más tarde, la víctima se traslado (sic) hasta el departamento de investigación y procesamiento policial con la finalidad de denunciar los hechos acontecidos. Así mismo, el personal de dicha institución realizó entrevista a las aspirantes a ingresar a la policía Municipal de Valencia, ya que recientemente habían tenido un chequeo médico con el ciudadano A.C., lográndose determinar que (sic) diez de las aspirantes también le había realizado este tipo de tocamientos libidinosos al igual que a la oficial Lourmar Marcano”. (Pieza 1, folio 72).

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 6 de mayo de 2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, celebró la audiencia preliminar y condenó al ciudadano A.F.C. HERNÁNDEZ, por el procedimiento de admisión de los hechos, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del DELITO tipificado como ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de las ciudadanas: A.C.C., Rosbely Yeksandra Bermúdez Guerra, A.E.D.O., Loyrmar D.M.C., D.C.H.V., W.Y.M.F., Nuris M.C.G., K.J.T.S., Deinis Patricia M.B. y A.J.U.G..

En fecha 9 de mayo de 2013, la abogada M.R., Fiscal Principal y los Abogados R.E.S. y S.C.F., Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con la Fiscal Trigésima del Ministerio Público con competencia en Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, representada por la Fiscal G.C., interpusieron recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 109, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, contra la decisión dictada en fecha 6 de mayo de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Estado Carabobo.

En fecha 11 de junio de 2013, los abogados Víctor R.M. y N.G.G., en su carácter de defensores privados del ciudadano A.F. CASTILLO HERNÁNDEZ, contestaron el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 6 de agosto de 2013, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, admitió el recurso de apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2014, se llevó a cabo ante la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, la audiencia oral a la que se suscribe el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se declaró con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 6 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

En fecha 14 de marzo de 2016, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, señaló: “…en virtud de la incomparecencia del prenombrado imputado hasta la sala de audiencias por no efectuarse el traslado del mismo, en ninguna de las oportunidades que lo ordenó la Sala, es por lo que se acuerda librar Exhorto al Tribunal de alzada del Circuito Judicial Penal de Barquisimeto estado Lara, con el fin de que el referido tribunal realice acto de imposición al ciudadano: A.F.C. HERNÁNDEZ…”.

En fecha 11 de octubre de 2016, se celebró acto de imposición de sentencia al acusado A.F. CASTILLO HERNÁNDEZ, previo traslado a la sede de la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, circunscripción donde cumple condena el referido ciudadano. (Internado Judicial Penal de Uribana Barquisimeto, Comunidad Penitenciaria F.d.E.L.), por haber solicitado la defensa su traslado del Internado Judicial de Carabobo, Tocuyito.

En fecha 21 de noviembre de 2016, se recibieron en la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, las resultas de la comisión conferida a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental.

En fecha 30 de noviembre de 2016, los abogados R.F.J.M. y A.R. Atencio, en su carácter de defensores privados del penado A.F.C. HERNÁNDEZ, interpusieron recurso de casación, lo cual se desprende del acta inserta a la pieza 3 del folio 328 del expediente.

En fecha 5 de junio de 2017, en virtud de las imprecisiones observadas en el cómputo de los días de despacho inserto en los autos, la Secretaría de la Sala de Casación Penal, mediante oficio N° 513, solicitó a la Presidencia de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de noviembre de 2016 (fecha de recibo en esa Sala de las resultas de la comisión conferida a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental) hasta el 3 de febrero de 2017 (fecha de remisión del expediente a la Sala de Casación Penal).

El 19 de febrero de 2018, esta Sala de Casación Penal, dictó sentencia identificada con el núm. 29, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DESESTIMA, POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS, la primera, segunda y tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por los abogados R.F.J.M. y A.R. Atencio, defensa privada del penado A.F.C. HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la cuarta y quinta denuncia del recurso de casación interpuesto por los abogados Ramón F.J.M. y A.R.A., defensa privada del penado ARGENIS F.C. HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada M.R., Fiscal Principal y los Abogados R.E.S. y S.C.F., Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con la Fiscal Trigésima del Ministerio Público, representada por la Fiscal G.C., con competencia en Defensa para la Mujer, contra la decisión dictada en fecha 6 de mayo de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Estado Carabobo, que CONDENÓ por el procedimiento de admisión de los hechos al ciudadano A.F. CASTILLO HERNÁNDEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad número V.- 7.060.168, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del DELITO de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en perjuicio de las ciudadanas: A.C.C., Rosbely Yeksandra Bermúdez Guerra, A.E. Díaz Oreste, Lourmar D.M.C., D.C.H. Villalobos, W.Y.M.F., N.M.C.G., K.J.T.S., Deinis P.M.B. y Alejandra J.U.G.; SEGUNDO: ANULA, el referido fallo solo en cuanto a la pena impuesta, dictado por el mencionado Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Estado Carabobo, de fecha 6 de mayo de 2013; TERCERO: RECTIFICA LA PENA impuesta al mencionado penado por el referido juzgado de primera instancia, de fecha 6 de mayo de 2013, a ONCE (11) AÑOS de prisión.

TERCERO: CONVOCA a las partes a una audiencia pública que deberá realizarse en un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.”

El 10 de abril de 2018, se celebró la Audiencia oral, totalmente a puertas cerradas, a la que se refiere el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose presentes la Vicepresidenta de la Sala Magistrada Doctora E.J.G.M., las Magistradas Doctoras F.C. González y Y.B.K.d.D. y el Magistrado Doctor J.L.I. Verenzuela. A dicho acto comparecieron, la abogada M.C.V.L., Fiscal Cuarta del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso sus alegatos, consignando el respectivo escrito; los abogados A.R. Atencio y E.A.S., Defensores Privados del ciudadano ARGENIS F.C. HERNÁNDEZ, quienes expusieron sus alegatos. Se dejó constancia expresa en autos que las víctimas en el presente caso, no asistieron a dicho acto. Igualmente se dejó constancia que el Magistrado, Doctor MAIKEL J.M.P., no asistió a la referida audiencia por motivos justificados.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “[e]l Tribunal Supremo de Justicia decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la importancia y la complejidad de las cuestiones planteadas, dentro de los veinte días siguientes”.

DEL RECURSO DE CASACIÓN EJERCIDO

DE LA CUARTA y QUINTA DENUNCIA ADMITIDA

CUARTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal. Señalan al respecto que: “…la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo incurren (sic) en “Error de Derecho” al aplicar indebidamente ésta n.J. (sic) en un caso donde únicamente existe la sanción Penal (sic) a nuestro defendido. (…) NO analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos (…) por lo tanto se hace imposible que el único delito calificado sea más grave que el mismo Delito; en todo caso, para considerársele más grave, los jueces deberían valorarle frente a otro u otros delitos, los cuales observamos que NO existen”.

Continúan señalando los impugnantes, que:

“…En tal sentido, se puede apreciar distinguidos Magistrados, que los miembros de la Sala № 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo incurren en ´Error de Derecho´ al aplicar indebidamente ésta n.J. en un caso donde únicamente existe la Sanción (sic) Penal (sic) a nuestro defendido A.F.C.H., por la comisión del delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida (sic) libre (sic) de Violencia; en perjuicio de quienes se constituyeran como víctimas: LOURMAR D.M.C., A.C.C., ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., D.C.H.V., WILMAR Y.M.F., N.M.C.G., K.J. TROCONIS SÁNCHEZ, DEINIS P.M.B. Y A.J.U. GUERRA.

Ahora bien, analizando la norma aplicada indebidamente en el caso de marras, resulta fácil inferir que el Legislador observa en los elementos estructurales del artículo 88 del Código Penal del Código Penal (sic) venezolano, el cual establece lo siguiente:

´Artículo 88.- Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.´

De lo antes expuesto, se presume que para poder aplicar la norma que antecede, el requisito esencial tipificado radica en la existencia de varios delitos, de los cuales para condenar a mi defendido (profesional de la medicina) ARGENIS F.C.H., era y es imprescindible, que hubiese sido acusado por la comisión de dos (2) o más delitos, situación ésta que NO ocurrió así en el presente caso que hoy nos ocupa, por tanto de allí la necesidad que éste m.T., analice e intérprete las (sic) Leyes Penales en armonía con el caso que ocupa vuestra atención; así mismo, valore que el artículo 88 del Código Penal para su aplicación, en NADA establece realizar un aumento sustancial de la Pena en base a la pluralidad de víctimas de un delito de una misma resolución; para tal fin, el Legislador patrio señaló expresamente la valoración del delito más grave con el aumento de la mitad de la pena del otro u otros delitos también cometidos.

Incurre en ´Error de Derecho´ la referida Sala №1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el Asunto № GP01-R-2013-000139, al NO analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, que si bien es cierto, fueron ejecutados por nuestro defendido en ejercicio de su profesión como médico, sus pacientes se constituyeron como víctimas, y así lo estableció la acusación del Fiscal al calificar en la misma la comisión de un DELITO ÚNICO tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por lo tanto se hace imposible que el único delito calificado sea más grave que el mismo delito; en todo caso, para considerársele más grave, los jueces deberían valorarle frente a otro u otros Delitos, los cuales observamos que NO existen.

(…/…)

Finalmente, ésta defensa técnica quiere resaltar, que el procedimiento para el aumento de la pena conforme a la pluralidad de víctimas, se corresponde perfectamente con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente, es decir, imponer por la comisión del delito un aumento de la pena entre 1/6, y la mitad de la pena de dicho delito.

(…/…)

En consecuencia, en razón del Debido Proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva es fácil inferir, que la Sala №1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en el Asunto № GP01-R-2013-000139, al dictar su Sentencia en Segunda Instancia, incurrió también en ´Error de Derecho´, al aplicarse de nuevo indebidamente el artículo 88 de nuestro Código Penal vigente, tal y como lo señala el texto de la Decisión dictada en fecha 18 de diciembre del año del (sic) 2.014…”

Para finalizar hacen referencia a jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en cuanto al delito continuado, y el procedimiento de admisión de los hechos, solicitando se declare con lugar la presente denuncia.

QUINTA DENUNCIA:

Violación a la Ley de conformidad a lo establecido en el artículo 452 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal venezolano.

Denuncian que:

“Incurre en ´Error de Derecho´ la Sala № 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el Asunto № GP01-R-2013-000139, una vez que NO valoró conforme a Derecho y la Tutela Judicial Efectiva, en vista que tenemos presente en el caso de marras, la situación en la cual nuestro defendido, ciudadano A.F. CASTILO HERNÁNDEZ, al someterse al procedimiento sobre ´Admisión de los Hechos´, el Tribunal Segundo en Funciones de Control realizó el procedimiento para condenar en la Audiencia Preliminar a mi representado, mas sin embargo, al calcular la cantidad de pena a imponer, NO tomó en consideración como presupuesto para el cálculo de la misma la regla contenida en el artículo 99 del Código Penal, que dispone lo transcrito a continuación:

´Artículo 99.- Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.´

Cabe destacar, que éste error o defecto del procedimiento fue reclamado oportunamente por la defensa al señalar en la contestación del recurso de Apelación incoado por los profesionales del derecho, fiscales MERCY RAMOS; R.E.S. y S.C. FERNANDEZ (sic), actuando en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Octogésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con G.C., Fiscal Trigésima del Ministerio Público, con Competencia en Defensa para la Mujer, actuando en representación del Ministerio Público…”

Para concluir su denuncia, los impugnantes nuevamente plantean argumentos ya expuestos y solicitan a la Sala, se declare con lugar el presente recurso de casación y se anule la decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 18 de diciembre de 2014.

Para verificar la existencia o no de dichos vicios, la Sala pasa a revisar la sentencia emitida en fecha 18 de diciembre de 2014, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada M.R., Fiscal Principal y los Abogados R.E.S. y S.C.F., Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con la Fiscal Trigésima del Ministerio Público con competencia en Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, representada por la Fiscal G.C., anulando sólo en cuanto a la pena impuesta dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de fecha 6 de mayo de 2013; y rectificando la pena impuesta de tres (3) años a once (11) años de prisión. En dicho fallo, la instancia superior estimó la existencia de un concurso real de delitos, con base a las siguientes consideraciones:

“… En el caso sometido a la consideración de la Sala, estima el Ministerio Público que la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo Valencia, en la Causa Penal № GP01-S-2012002253, conforme al procedimiento especial de admisión de los hechos, contenido en el artículo 375 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano A.F.C.H., V.L.L. (sic)en presencia de un ´CONCURSO REAL DE DELITOS´, del delito de ACTOS LASCIVOS, existiendo victimas múltiples, no tomando en cuenta la jueza de la recurrida, al momento de CONDENAR que en el presente caso existe PLURISUBJETIVIDAD PASIVA, es decir, que existen diez (10) víctimas de los hechos objeto del presente proceso. En consecuencia a juicio de la representación fiscal el tribunal a quo, incurrió en un vicio ´in iudicando´, al no advertir la existencia de la concurrencia real de ACTOS LASCIVOS cometidos en perjuicio de diez (10) víctimas.

Siendo que por su parte la defensa, argumenta palabras más o palabras menos, que la juzgadora en el cálculo de la pena a imponer consideró y aplicó la agravante establecida en el precitado artículo, rechazando el argumento que la juzgadora a la hora de dictar la sentencia correspondiente, lo hizo por el delito de actos lascivos como si se tratara de una sola víctima, ya que la juzgadora nombra a cada una de las 10 víctimas tanto en la audiencia preliminar como en el auto que la motiva y al momento de dictar la sentencia, en tal sentido, señala, no tiene (sic) razón los apelantes al afirmar que la juzgadora sentenció como si se tratara de una sola víctima. Aunado a lo anterior, la defensa puntualiza, tal como lo establece la propia literalidad del artículo 88 del Código Penal, que debe tratarse de dos o más DELITOS, para que haya concurso real de delitos, y en tal sentido, señala que a su criterio, en el caso de marras nos encontramos ante un solo delito, en el cual, el acusado realizó actos ejecutivos con una misma finalidad o resolución de acceder a un contacto sexual no deseado, por lo que a criterio de la defensa los actos lascivos deben encuadrarse como continuados según lo establecido en el artículo 99 del Código Penal y no como concurso real de delito, así lo afirma nuestro M.T..

Circunscrito lo anterior, a los fines de resolver esta denuncia, la Sala observa:

Del análisis de las actas contentivas de las actuaciones, se observa que el ciudadano A.F.C. HERNÁNDEZ, fue acusado por el Ministerio Público, acreditándole la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de las ciudadanas LOURMAR D.M.C., MOTA F.W.Y., M.B.D.P., BERMÚDEZ ROSBELY, CORTEZ EGDIMAR, CONTRERAS A.C., H.V.D.C., DÍAZ O.A.E., UZCATEGUI GUERRA A.J., LABRADOR S.B.Y., y TROCONIS S.K.J., según se señala en el texto de la sentencia.

Igualmente, del estudio de las actas del expediente, se evidencia que al momento de celebrarse la audiencia preliminar el Juzgado Segundo del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas, admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, destacándose que ante el (sic) solicitó la imposición de la pena.

(…/…)

Fundamentos de la Acusación.

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Considera que la calificación Jurídica (sic) adecuada a la actuación desplegada por los Imputados (sic) A.F.C.H. es la del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V.; concatenado con el artículo 88 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanas LOURMAR DAYANA MARCANO CEDEÑO, MOTA F.W.Y., M.B.D.P., BERMÚDEZ ROSBELY, CORTEZ EGDIMAR, CONTRERAS A.C., HERNÁNDEZ VILLALOBOS D.C., DÍAZ O.A.E., UZCATEGUI (sic) GUERRA A.J., LABRADOR S.B.Y., y TROCONIS S.K. JOSEFINA, por cuanto hay pruebas que demuestran que el imputado Argenis Castillo, con la excusa de realizarle un chequeo médico a las víctimas, le realizaba tocamientos libidinosos en sus partes intimas, indicándoles que eran necesario los tocamientos para descartar alguna hernia, todo lo cual se evidencia tanto de los fundamento como de los medios probatorios mencionados, Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. Actos Lascivos. Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Artículo 88 del Código Penal: Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros. De conformidad con las normas parcialmente supra transcritas, el delito de actos lascivos establecido en el artículo 45 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsecamente proteger la libertad sexual de las mujeres, cuya libertad en la presente causa fue quebrantada, violentando la dignidad de la víctima a decidir sobre su sexualidad. Se califica pues, jurídicamente de esta manera, visto el cúmulo probatorio obrante en autos, consistente en los testimonios, experticias, e informes receptadas en la fase investigativa, los cuales resultan concordantes y más que suficientes a los fines de arribar, sin duda alguna, al juicio de certeza positiva necesario, respecto a la existencia del hecho que fuera objeto de la imputación y la autoría del justiciable, destacando, dentro del marco ético jurídico del principio de libertad probatoria y la legalidad de la totalidad de los elementos de convicción incorporados, atentos a que los mismos han sido obtenidos tutelando las garantías individuales constitucionalmente reconocidas. Es por todos las razones de hecho y de derecho antes expuestas que consideran estas Representantes Fiscales que la conducta encuadra perfectamente en el tipo penal establecido en los artículos antes señalados surgiendo así plurales y concordantes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en el presente caso, por estar en contravención a lo dispuesto en la referida Ley Especial, que considera dentro de las formas de violencia de género, los actos lascivos y la Violencia (sic) Sexual (sic), como un problema de salud pública y de violación sistemática de los Derechos (sic) Humanos (sic) de las mujeres y con lo establecido en la Convención B.D.P.; al vulnerar su derecho a decidir voluntaria y libremente su sexualidad.

(…/…)

Las circunstancias descritas de modo, tiempo y lugar determinan la materialización de actos ejecutivos independientes que acreditan la concurrencia real de delitos, y no de delito continuado, en específico la comisión de ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto su perpetración estuvo determinada por la pluralidad de acciones destinadas al perjuicio de diez (10) víctimas.

Lo anteriormente expuesto, de manera incuestionable, tal como lo denuncian los representantes del Ministerio Público, influye en el cálculo de la pena impuesta al acusado, por cuanto el concurso real de delitos no fue considerado por el Tribunal de Juicio con competencia en delitos de violencia contra la mujer, en atención a cada uno de los delitos cometidos por el acusado, contra cada una de las víctimas. Produciéndose en el caso bajo análisis la indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal, el cual establece: ´...Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acaree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros´.

En consecuencia, esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal procede a rectificar la pena impuesta por el juzgado de control, ya que para ello no es necesario un nuevo debate sobre los hechos. Así se decide.

En este orden de ideas, se debe partir que el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece:

´Cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencia ni amenazas, prevaleciéndose de su relación de autoridad o parentesco´.

Determinándose de la citada disposición que la pena a imponer por la perpetración del delito de ACTOS LASCIVOS, contra la ciudadana LOUMAR (sic) D.M., es de dos (1) a seis (5) años de prisión, cuyo término medio es de tres (3) años.

Y a tales efectos, al haberse comprobado la concurrencia real del delito de ACTOS LASCIVOS, conforme a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal corresponde a los sucesivos delitos, cometidos, contra el resto de las víctimas, el aumento de la mitad de la pena a imponerse, es decir el aumento de un (1) año y seis (6) meses por cada una de las nueve (9) victimas (sic) restantes, es decir por las ciudadanas: A.C.C., ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., D.C.H.V., W.Y.M. FERNÁNDEZ, N.M.C.G., K.J.T.S., DEINIS P.M.B. Y A.J.U. (sic) GUERRA, por tratarse de la infracción de la misma disposición establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., lo que conlleva a un aumento de trece (13) y seis (6) meses de prisión que deben sumarse a la pena principal de tres años de prisión, para un total de dieciséis (16) años de prisión.

En consecuencia, la pena que le correspondería al acusado ARGENIS F.C., es de dieciséis (16) años de prisión, una vez verificado el concurso real del delito de ACTOS LASCIVOS, cometidos en perjuicio de las ciudadanas: LOURMAR D.M.C., A.C. CONTRERAS, ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., DIANA C.H.V., W.Y.M.F., N.M.C. GONZÁLEZ, K.J.T.S., DEINIS P.M.B. y A.J.U. (sic) GUERRA.

Ahora bien, el ciudadano A.F.C.H., admitió los hechos conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículo 375 de conformidad al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.078, extraordinario del quince (15) de junio de 2012, que dispone:

´El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas v adolescente; secuestro, delito de corrupción delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero, y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves contra la independencia y seguridad de la nación, crimines de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable´.

Quedando acreditado en el presente caso, la perpetración de ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de las ciudadanas: LOURMAR D.M.C., A.C.C., ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., D.C.H. VILLALOBOS, W.Y.M.F., N.M.C.G., K.J.T.S., DEINIS P.M.B. Y ALEJANDRA J.U. (sic) GUERRA. (Delitos que atentan contra la integridad física y la libertad sexual de las víctimas), lo cual conlleva que sólo puede rebajarse hasta un tercio de la pena a materializar, equivalente en el presente caso a cinco (5) años y seis (6) meses que deben ser restados a la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, quedando entonces en definitiva la pena a imponer en once (11) años de prisión.

Dado lo anteriormente referido, esta Sala de la Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, y en consecuencia, RECTIFICA la pena impuesta al ciudadano: A.F.C., a once (11) años de prisión más las penas accesorias establecidas en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., durante el tiempo de la condena a los fines de promover actos que tiendan a concienciar los valores de respeto e igualdad a los fines de erradicar los actos violentos, al acreditarse la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS en perjuicio de las ciudadanas: LOURMAR D.M.C., A.C. CONTRERAS, ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., DIANA C.H.V., W.Y.M., J.U.G..

Ocasionando la declaratoria que antecede, que esta Sala de la Corte de Apelaciones, produjera una decisión propia en el presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 449 de la ley adjetiva penal vigente, resolviendo de manera conjunta los alegatos expuestos por la defensa.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expresadas, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por los profesionales del derecho M.R.; R.E. SALAZAR y S.C.F. (sic), actuando en su condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Octogésima Segunda a Nivel Nacional con competencia en Defensa para las Mujeres, en conjunto con G.C., Fiscal Trigésima del Ministerio Público, con competencia en Defensa para la Mujer, contra la decisión dictada el seis de mayo del 2013, por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas.

SEGUNDO: ANULA el fallo dictado seis de mayo del (sic) 2013, por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas, en cuanto a la pena impuesta.

TERCERO: RECTIFICA la pena impuesta por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas, al acusado A.F.C.H., a once (11) años de prisión más las accesorias correspondientes establecidas en el artículo 67 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS en perjuicio de las ciudadanas LOURMAR D.M.C., A.C. CONTRERAS, ROSBELY YEKSANDRA BERMÚDEZ GUERRA, A.E.D.O., DIANA C.H.V., W.Y.M.F., N.M.C. GONZÁLEZ, K.J.T.S., DEINIS P.M.B. Y A.J.U. (sic) GUERRA. Publíquese, regístrese, notifíquese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Carabobo, en Valencia, a los dieciséis días del mes de diciembre del año 2014.”

De lo alegado en la cuarta denuncia admitida, por la Sala, se evidencia que la razón no le asiste a los recurrentes, cuando le atribuyen a la recurrida error de derecho al calificar, los hechos que declaró probados.

Al efecto, el a-quo señaló que el imputado había realizado este tipo de tocamientos libidinosos tanto a la oficial Lourmar Marcano como a otras nueve aspirantes a ingresar a la institución policial, en diferentes fechas, razón por la cual aplicó en su decisión la disposición contenida en el artículo 88 del Código Penal, que en la doctrina se conoce como concurso real o material de delitos, el cual establece que al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

Al respecto, es preciso señalar que en la sentencia de la Sala de Casación Penal, N° 458, de fecha 19 de julio de 2005, se estableció lo siguiente:

“…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…´.

´…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…´.

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos.

En el caso del concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro, como a continuación se indica:

´…existe un concurso real de delitos (…) al establecer el juzgador que los procesados, en diferentes fechas, cometieron varios robos en diversas farmacias ubicadas (sic) distintos sectores de la ciudad, utilizando la misma modalidad, hacerse pasar por clientes y al momento de cancelar sacaban un arma de fuego y sometían a los empleados…´ (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 25 de abril de 2002, con Ponencia del Doctor R.P.P.).

El concurso real de delitos se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, es decir, que cada uno constituye un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal, adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas. No plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separado constituye un delito.

Por otra parte, existe concurso ideal de delitos cuando con un mismo hecho o conducta se violen varias disposiciones legales o tipos penales, tal cual como lo prevé el artículo 98 del Código Penal.

De lo expuesto se desprende, que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real, es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno del otro.

E.Z., en su obra de Derecho Penal expresa, que “…el presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”

Ahora bien, E.C.C. explica que el verdadero concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones:

- Que un individuo sea autor de distintos hechos.

- Que estos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna.

- Que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente.

Para la Sala de Casación Penal, es preciso aclarar, que el concurso real o material, al igual que el concurso ideal, puede darse bajo supuestos de concurrencia homogénea y heterogénea. Un supuesto interesante resuelto por la jurisprudencia, se da en caso de delitos contra la libertad sexual. En este sentido se ha resuelto, que en aquellos casos en los cuales el sujeto realiza pluralidad de tocamientos, y/o penetraciones, se actualiza el concurso homogéneo. Ello quiere decir, que no se aplicará la pena correspondiente a un ilícito, sino más bien la sanción de los ilícitos (aun de la misma naturaleza) que concurrieran en el caso, bajo las reglas del concurso. Así se ha dicho: “Cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de pluralidad de tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima o víctimas, realizados en distinto tiempo y encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, en cada una de ellas se actualizará un delito independiente, pues el abuso sexual es un delito instantáneo, porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado.”

Igualmente, la doctrina ha clasificado el concurso real o material de delitos, por acumulación y por reiteración; se habla de acumulación, cuando los diversos delitos cometidos son de distinta especie, y de reiteración, cuando los múltiples delitos cometidos son de la misma naturaleza.

En el presente caso, el acusado A.F.C. HERNÁNDEZ, admitió los hechos objeto de la acusación fiscal, calificándose los mismos como ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de las ciudadanas: A.C.C., Rosbely Yeksandra Bermúdez Guerra, A.E. Díaz Oreste, Loyrmar D.M.C., D.C.H. Villalobos, W.Y.M.F., N.M.C.G., K.J.T.S., Deinis P.M.B. y Alejandra J.U.G..

El delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, prevé una pena de prisión de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 del Código Penal, de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN.

Ahora bien, encontrándonos en presencia de un concurso real del delito de ACTOS LASCIVOS, como ya se estableció precedentemente, en razón de que el acusado, en diferentes fechas, cometió varios hechos delictivos, utilizando la misma modalidad, violando la misma disposición legal (artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.), es decir, con varias acciones que no guardan relación entre sí, infringió el mismo tipo penal, y conforme al artículo 88 del Código Penal, se le aumentará la mitad de la pena por cada delito, vale decir, TRECE (13) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN por los otros nueve actos cometidos, quedando la pena a imponer al acusado en DIECISEIS AÑOS (16) y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN, tal cual como lo estableció la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo en la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2014.

Con relación a la admisión de los hechos, es importante destacar que el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia, dispone, que si en el acto de la audiencia preliminar, el imputado admite los hechos, la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad.

Al respecto, en sentencia de ésta Sala de Casación Penal de fecha 22 de febrero de 2002, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia recurrida. En la argumentación de la ponencia, se establece claramente que la proporcionalidad en la aplicación de las penas, es un principio que siempre va a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido.

No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de la expresión “sólo podrá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, y la limitación en cuanto al monto a rebajar, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; tomando en consideración el bien jurídico afectado como lo es la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la mujer.

En este contexto y por aplicación en lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a dicha pena, una vez tomadas en cuenta todas las circunstancias en las cuales se cometió el hecho punible, en atención al bien jurídico afectado y al daño social ocasionado, lo cual conlleva que sólo puede rebajarse hasta un tercio de la pena a materializar; la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo rebajó la pena en CINCO (5) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, siendo en definitiva la pena impuesta al ciudadano A.F. CASTILLO HERNÁNDEZ, ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN.

En consecuencia, por no haber incurrido el sentenciador en error de derecho, por indebida aplicación del contenido del artículo 88 del Código Penal, esta Sala de Casación Penal considera que la presente denuncia debe declararse sin lugar, como en efecto se declara.

En la quinta denuncia del escrito de casación, los recurrentes alegan la falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal, por considerar que las múltiples acciones desplegadas por su defendido formaron parte de una misma resolución y propósito, que fueron de la misma especie, por lo que tal proceder debe ser calificado como delito continuado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 eiusdem.

El artículo 99 del Código Penal, establece, que: “… Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…”

Al respecto, la doctrina ha denominado lo consagrado en la disposición legal precedentemente citada, como delito continuado, que surge por la discontinuidad de las acciones, y que exige intervalos que hacen desaparecer la unidad del hecho, la violación del mismo tipo penal o la misma norma, así como que los mismos, se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución.

Tal relación de actos ejecutivos de una misma resolución no se dan en el presente caso; que aunque fue cometido por el mismo autor en diferentes fechas, y violando la misma disposición legal, aquí un hecho no guarda relación con el otro, es una obra distinta, e implica una nueva resolución y la imposibilidad de considerar un hecho como secuela de otro, como una secuencia de una obra total. Son hechos diversos, independientes, perfectos en sí, simplemente hay varios delitos en concurso real.

Es así, que en el presente caso, el acusado ARGENIS F.C. HERNÁNDEZ, admitió la autoría de los hechos objeto de la acusación fiscal, calificados como ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de las ciudadanas: A.C.C., Rosbely Yeksandra Bermúdez Guerra, Adriana E.D.O., Loyrmar D.M.C., D.C.H. Villalobos, W.Y.M.F., N.M.C.G., K.J.T.S., Deinis P.M.B. y Alejandra J.U.G..

Se desprende la existencia de pluralidad de víctimas, en circunstancias o actos distintos cometidos por el autor, en violación de la misma disposición legal, por lo que considera la Sala de Casación Penal que no le asiste la razón a los recurrentes. No hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito, se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. No existe la continuidad, con referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal, por tanto, mal ha podido la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo aplicar la normativa legal contenida en el artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso.

En consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar en lo que respecta a la falta aplicación del contenido del artículo 99 del Código Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la cuarta y la quinta denuncia contenidas en el recurso de casación interpuesto por los abogados Ramón F.J.M. y A.R.A., defensores privados del penado ARGENIS F.C. HERNÁNDEZ, contra la decisión dictada el 18 de diciembre de 2014, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ello de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los once ( 11 ) días del mes de junio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Magistrada Vicepresidenta,

E.J.G.M.

La Magistrada,

F.C. GONZÁLEZ

El Magistrado,

J.L.I. VERENZUELA

La Magistrada ponente,

Y.B. KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y. CONCEPCIÓN DE GARCÍA

YBKD

Exp. Nº 2017-065

El Magistrado MAIKEL J.M.P., no firmó por motivo justificado.