Decisión nº 182-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 2223-12

En fecha 3 de agosto de 2011, el ciudadano S.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.445.889, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012 de fecha 8 de junio de 2012, suscrito por el CONTRALOR METROPOLITANO DE CARACAS, mediante el cual se dejó sin efecto su designación como Auditor Interno (E).

Por distribución de fecha 9 de agosto de 2012, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo, a la cual se le dio entrada el 14 de agosto de 2012.

Mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2012, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se ordenó la citación del Alcalde Metropolitano, exhortándolo a la consignación del respectivo expediente administrativo del querellante. Asimismo, se ordenó la notificación del Contralor Metropolitano. A tal efecto, en esta misma oportunidad se libraron los Oficios Nros. 1602-12 y 1603-12, dirigidos al Alcalde y Contralor Metropolitano, respectivamente, así como boleta de notificación dirigida al ciudadano S.d.S., antes identificado.

El 2 de octubre de 2012, la abogada L.G.Y.P., antes identificada, actuando en su carácter de representante en juicio del querellante, consignó los fotostatos requeridos a los fines de impulsar las notificaciones pertinentes.

Por diligencia de fecha 12 de octubre de 2012, la abogada Caribay S.M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 154.981, actuando en su condición de apoderada judicial de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, consignó copias certificadas del respectivo expediente administrativo, constante de ciento dieciocho (118) folios útiles, el cual fue agregado en pieza separada el 24 del mismo mes y año.

En fecha 31 de octubre de 2012, el Alguacil de este Tribunal consignó las resultas de las notificaciones practicadas.

El 22 de noviembre de 2012, los abogados Caribay S.M.M., N.S.J.R. y F.G., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 154.981, 63.098 y 50.583, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la Contraloría Metropolitana de Caracas, presentaron escrito de contestación a la presente querella.

Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar el 6 de diciembre de 2012, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la parte querellante como la representación en juicio de la parte accionada ratificaron los alegatos y defensas esgrimidos en el escrito libelar y de contestación, respectivamente, solicitando la apertura del lapso probatorio.

Por diligencias de fecha 19 de diciembre de 2012, tanto la representación en juicio de la parte querellante como de la parte querellada, consignaron escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados por este Tribunal el 7 de enero de 2013.

En fecha 17 de enero de 2013, este Juzgado se pronunció en relación con las pruebas promovidas por las partes.

El 14 de febrero de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar el 21 de febrero de 2013, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la representación en juicio de la parte actora como de la accionada, ratificaron los alegatos y defensas esgrimidas en el escrito libelar y de contestación, respectivamente, así como las pruebas promovidas en su oportunidad. Asimismo, se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 4 de marzo de 2013, se ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 30 de abril del mismo año, el querellante prestó servicios en la Contraloría Metropolitana de Caracas como contratado, con la finalidad de “(…) [r]ealizar estudios sobre mejoras o rediseño de la Auditoría, revisar y estudiar expedientes administrativos y emitir informes técnicos, participar en comisiones de trabajo, elaborar informes con sus respectivas recomendaciones en área de control fiscal y realizar funciones afines asignadas por el Contralor Metropolitano.”

Afirmó, que en fecha 10 de abril de 2012, aún estando en vigencia el contrato antes señalado, el Director de Recursos Humanos le notificó que a partir del 16 de abril de 2012, mediante Resolución de fecha 10 del mismo mes y año, el Contralor Metropolitano de Caracas lo designó para que desempeñara el cargo de Auditor Interno (E).

Precisó, que el 7 de junio de 2012 solicitó le fuese concedido el derecho a la jubilación de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que afirmó que cumplía con la edad requerida, por cuanto su fecha de nacimiento corresponde al 11 de febrero de 1940.

Adujo, que mediante memorando Nro. DC-2012-0066 de 8 de junio de 2012, el Contralor Metropolitano negó la solicitud de jubilación, fundamentando su decisión sin tomar en consideración que -a juicio del querellante-‘[e]n caso de que el funcionario o empleado hubiere prestado servicios en varios organismos o entes, corresponderá al último de ellos tramitar la jubilación’.

Expuso, que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que nazca el derecho a la jubilación el hombre debe contar con sesenta (60) años de edad, siempre que hubiere cumplido veinticinco (25) años al servicio de la Administración Pública, o treinta y cinco (35) años independientemente de la edad; aunado a que sostuvo que la antigüedad debe computarse teniendo en consideración los años de servicios prestados de forma ininterrumpida o no en órganos o entes de la Administración.

Afirmó, que la Contraloría Metropolitana de Caracas no puede prescindir de la obligación de otorgarle la jubilación a un funcionario de sesenta y ocho (68) años de edad y veintiocho (28) años de servicio, tal como sucede en el caso de marras.

Alegó, que el querellante sobrepasa los años de edad y servicio, por lo que -a su juicio- se evidencia que cumple con los requisitos exigidos para hacerse acreedor del derecho a la jubilación.

Esgrimió, que debe reconocerse el derecho a la jubilación del actor, por cuanto no puede la Contraloría Metropolitana obviar su obligación “(…) por el solo hecho de que por no cumplir con dos meses que le faltaban para que se diese el requisito aplicado en este caso de manera inconstitucional, por el Reglamento de la Ley, que exige 6 meses de antelación para solicitar tal beneficio, por lo menos a la fecha en que se hizo efectiva (…).”

Indicó, que el Órgano querellado “(…) en ejercicio de la tutela constitucional podía haberla otorgado a los seis meses de la solicitud en cumplimiento de una interpretación constitucional y no proceder a dejar in efecto su nombramiento (del querellante) al día siguiente de la solicitud de la jubilación, lo cual representa una clara retaliación y negación absoluta al derecho constitucional solicitado como ocurrió en el presente caso, impidiendo la obtención del derecho de rango constitucional como lo es el beneficio de jubilación (…).”

Argumentó, que de acuerdo con lo antes expuesto solicitó sea ordenado al Órgano querellado, el otorgamiento del beneficio de jubilación a nombre del querellante, “(…) por cuanto como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 3 del artículo 89 de existir dudas sobre la aplicación o concurrencia de varias normas deberá aplicarse la más favorable a los derechos del trabajador, y en este caso resulta procedente su otorgamiento sin más requisitos que los contemplados en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional (…)”, toda vez que afirmó que para la fecha en que el Contralor Metropolitano de Caracas dejó sin efecto su nombramiento como Auditor Interno (E), cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio prestado en la Administración Pública; teniendo en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, el último sueldo devengado.

Consideró, que el acto administrativo por medio del cual se dejó sin efecto su designación como Auditor Interno (E), está afectado de nulidad, por cuanto de la solicitud de jubilación, del memorando mediante el cual se le negó el otorgamiento del beneficio peticionado y finalmente del mencionado acto, “(…) queda demostrado la arbitrariedad y la desproporción en la actuación del ente querellado (…).”

Manifestó, que en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establecen las causales de retiro de la Administración, entre las cuales no se observa que dejar sin efecto la designación al cargo sea una de ellas, por lo que -a su juicio- la medida aplicada al querellante carece de fundamento legal.

Precisó, que el actor se desempeñaba como Auditor Interno (E) en la Contraloría Metropolitana de Caracas y como tal debía haber sido removido, y no haber dejado sin efecto su nombramiento.

Denuncia que el acto administrativo impugnado carece de fundamento legal al no encontrarse estatuida el ordenamiento jurídico la causal alegada, por lo que afirma que el mismo resulta nulo de nulidad absoluta “(…) por haber sido dictado de manera desviada y con la única finalidad de cercenar el derecho a la jubilación (…)”.

Finalmente, por todo lo antes expuesto solicitó: i) se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; ii) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2012-038 de fecha 8 de junio de 2012, dictado por el Contralor Metropolitano de Caracas, notificado mediante el Oficio RRHH Nro. 2012-042, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos; iii) se tomen en cuenta todo el tiempo que transcurra durante el presente procedimiento a efecto de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos y fideicomiso; iv) se ordene su efectiva reincorporación al cargo de Auditor Interno (E) o en otro de igual jerarquía, v) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 8 de junio de 2012 hasta su efectiva reincorporación; y vi) se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 22 de noviembre de 2012, la representación en juicio del Órgano querellado presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Narró, que el querellante ingresó al Órgano Contralor el 6 de febrero de 2012 en calidad de contratado, prestando servicios de asesoría en las áreas vinculadas con la materia de control fiscal, según contrato Nro. PN-2012-010.

Señaló, que transcurridos dos (2) meses del ingreso del querellante al Órgano querellado, mediante Resolución Nro. 2012-020 del 10 de abril de 2012 y publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00546 del 9 de mayo de 2012, se le designó en el cargo de Auditor Interno (E), el cual de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Metropolitana de Caracas dictado a través de la Resolución Nro. 2007-0131 de fecha 19 de diciembre de 2007, se corresponde con el cargo de Director o Directora de la Unidad de Auditoria Interna en carácter interino, ubicado dentro de la categoría de cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Argumentó, que “(…) el mencionado nombramiento en calidad de Encargado, no obedeció a razones caprichosas de la máxima autoridad, sino a motivos plenamente justificados”, de conformidad con el “(…) Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales, Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y sus Entes Descentralizados emanados del órgano rector, motivado a un aparente vacío normativo en el instrumento antes referido, obligando a [ese] Órgano a elevar ante la Contraloría General de la República, una consulta en fecha 2930/05/2011 y ratificada tanto el 09/11/11 y el 28/02/2012 (…)”.

Indicó, que el 7 de junio de 2012 el querellante solicitó se le concediera el beneficio de jubilación, por lo que al día siguiente (8 de junio de 2012), el Contralor Metropolitano de Caracas mediante Memorando Nro. DC-2012-0066, emitió respuesta en relación con lo solicitado, exhortando al actor para que cumpliera “(…) con los mínimos normativos para proceder a tramitar su jubilación, más específicamente con el requerimiento de los seis (06) meses de anticipación a la fecha de su solicitud, toda vez que el querellante solo disponía de un (01) mes y 23 días en el cargo y tampoco indicaba la fecha en que debía hacerse efectivo dicho beneficio, tal y como establece el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.”

Agregó, que en la mencionada fecha, esto es, 8 de junio de 2012, el Contralor Metropolitano de Caracas mediante la Resolución Nro. 2012-038, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00550 del 11 de junio de 2012, dejó sin efecto la designación del querellante como Auditor Interno (E), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 17 de la Ordenanza sobre Contraloría Metropolitana de Caracas.

Manifestó, que de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Órgano querellado, el cargo de Director de la Unidad de Auditoría Interna en carácter de interino, se encuentra dentro de la categoría de funcionarios de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que el accionante era susceptible de ser separado del cargo de la misma manera como fue designado.

Esgrimió, que el querellante no gozaba de la estabilidad prevista para un Auditor Interno Titular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en razón de no haber sido elegido mediante concurso público, por lo que “(…) al ejercer sus funciones como interino o encargado, su calificación se corresponde con la de un funcionario de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, no podía la Contraloría Metropolitana de Caracas proceder a su retiro con fundamento en alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como fue referido por el accionante en su escrito, en vista de que el cargo desempeñado se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción según el prenombrado Manual y de acuerdo con los soportes consignados por el propio querellante, el mismo nunca ejerció cargos de carrera; no siendo en consecuencia aplicable el retiro del mismo, sino la remoción tal y como se ejecutó: dejar sin efecto su designación, acción equivalente a la remoción (…)”, y en este sentido afirmó que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho. (Resaltado del original).

Consideró, que “(…) la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución Nº 2012-038 de fecha 08/06/2012, es la acción principal que demanda el querellante, pues se limitó a rebatir la decisión contenida ella (sic), para luego derivar de su pretendida nulidad una serie de efectos secundarios; por lo que (…omissis…) [esa] representación estim[ó] que desechada la pretendida nulidad, no deberían ser considerados los argumentos esgrimidos posteriormente con base en [ese] primer alegato por cuanto carecen de fundamento.”

Sostuvo, en cuanto a lo indicado por el querellante al manifestar que ‘…por divergencias de criterio entre las autoridades y el querellante, el mismo se vio en la imperiosa necesidad (omissis) de solicitar del Estado, a través de la Contraloría Metropolitana de Caracas, (omissis) le fuese concedido el derecho a la jubilación…’, que el querellante no fundamenta con elemento probatorio alguno las afirmaciones sobre las presuntas diferencias con las autoridades, toda vez que afirmó que no señala con precisión de qué diferencias se trata, a cuáles autoridades se refiere y cuál es el vínculo con la solicitud de jubilación, por lo que -a su juicio- “(…)[ese] comentario incierto e indeterminado generará conflictos para su prueba (…), por lo que consideró que “(…) [esa] imprecisión no fue un descuido del querellante, sino que con la misma, pretende sembrar dudas razonables en la convicción del juzgador, en aspectos relacionados con la independencia en el ejercicio de sus funciones como Auditor Interno Encargado (…)”, indicando además que durante el mes y veintitrés (23) días de ejercicio en el cargo, el querellante no inició ninguna actuación de control que involucrase la gestión del Contralor Metropolitano.

Expuso, que de la respuesta emitida por el Contralor Metropolitano de Caracas, en relación con la jubilación solicitada, no se evidencia una negativa absoluta, sino que “(…) con fundamento en la Ley y el Reglamento de Jubilaciones y en pleno acatamiento del principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y conforme a la propia solicitud hecha por el mismo sustentado en la aplicación del artículo 7 del referido Reglamento, se le exhortó a cumplir con los mínimos normativos para proceder a tramitar su jubilación, toda vez que el solicitante solo disponía de un mes y 23 días en el cargo y tampoco indicaba la fecha en que debía hacerse efectivo dicho beneficio.”

Adujo, que si bien se trata de un derecho de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, su solicitud no implica su aceptación inmediata, en razón de que el Órgano debe verificar que los extremos legales requeridos se hayan cumplido, encontrándose en ellos además del tiempo de servicio y la edad, los seis (6) meses de antelación a la fecha prevista para que haga efectivo el beneficio de la jubilación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios.

Alegó, que el querellante dio por sentado en su solicitud que cumplía con los requisitos y formalidades para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, sin embargo afirmó que no todas las constancias de antecedentes de servicios reposaban en el expediente del actor.

Refirió, que de no verificarse la condición de funcionario de carrera puede el Órgano proceder a la remoción del funcionario, una vez respondida la solicitud de jubilación, tal como sucedió en el caso de marras.

Acotó, que la Administración procedió correctamente, al responder la solicitud y removiendo al querellante posteriormente, toda vez que sostuvo que de haber ostentado previamente la condición de funcionario de carrera, la Contraloría Metropolitana de Caracas estaría en desconocimiento de dicha situación, por cuanto afirmó que de los soportes de los antecedentes consignados por el actor no se evidencia tal situación, por lo que -a su juicio- “(…) de haberla ocultado, estaría obrando de mala fe para hacer incurrir en un error al órgano de control (…).”

Explicó, en lo referente a la violación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela denunciada por el actor, que de acuerdo con el último aparte del propio Texto Fundamental, se establece que “(…) la ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, de allí que no se trate de una norma de aplicación directa sino de una norma programática, dada la remisión expresa de la propia Constitución (…)”, en ese sentido resaltó que “(…) al no contener la Ley de Jubilaciones disposiciones expresas en cuanto al procedimiento y demás formalidades que reviste el proceso de jubilación, debamos aplicar las normas previstas en el Reglamento de la Ley aún vigente (…)”, por lo que afirmó que “(…) resulta congruente para [ese] órgano contralor desaplicar una norma de carácter sublegal como lo es el Reglamento de Jubilaciones aún vigente, o aplicar a discreción de la administración, pues para ello existen los mecanismos de control difuso concentrado de la Constitución, de considerarse inconstitucional el requisito establecido en el artículo 7 del Reglamento in comento, han debido seguirse los canales regulares ante el Tribunal Supremo de Justicia, para la solicitud de su nulidad para razones de inconstitucionalidad, según lo refiere el querellante.”

Precisó, en relación con el vicio de desviación de poder denunciado por el querellante, que no podía el Órgano querellado omitir lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, por cuanto -a su juicio- podría configurarse un supuesto generador de responsabilidad administrativa, en los términos previstos en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “(…) máxime al ser el querellado un órgano de control fiscal externo, ello se explica en virtud de que con la resolución mediante la cual removió al hoy querellante, se logró el fin para el cual fue destinado el acto, que no era otro más que separar al funcionario de cargo de libre nombramiento y remoción, situación para la cual se encontraba facultado.”

Señaló, que mal pudo alegar el querellante que existe arbitrariedad o desproporción en un acto de remoción, que tiene como único propósito separa al funcionario del cargo, “(…) pues no existe forma alguna de tasar o aplicar en ‘proporción’ o a medias esta consecuencia natural del acto. Distinto habría sido el caso de remover al accionante sin dar respuesta a su solicitud, situación en la cual, el acto de remoción sí tendría por objeto soslayar la petición hecha por el querellante (…)”.

Argumentó, que la falsa aplicación de la Ley es un vicio denunciable en casación, por cuanto no se trata de un vicio del acto administrativo sino un vicio en el que incurre un juez al dictar una sentencia, por lo que presumió que “(…) la representación judicial del querellante hace referencia al vicio de falso supuesto de derecho, el cual dicho sea de paso, no explica cómo se configura en el caso de autos.”

Indicó, que en el supuesto negado que la solicitud de jubilación sea procedente, debe tenerse en consideración que el sueldo base para el cálculo de la jubilación, se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años, monto el cual deberá multiplicarse los años de servicio por un coeficiente de 2,5, toda vez que la jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, de conformidad lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que afirmó que al establecer la mencionada norma la base y forma de cálculo de la pensión de jubilación, “(…) no puede la Administración a su libre arbitrio concederla, ni tampoco el juez acordarla apartándose de la Ley.”

Adicionó, que el querellante erró al solicitar la declaratoria de nulidad de la Resolución Nro. 2012-038, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00550 de fecha 11 de junio de 2012, mediante la cual fue removida la parte actora del cargo de Auditor Interno (E), la cual -a su juicio- se encuentra ajustada a derecho y en este sentido, debió solicitar la nulidad del memorando Nro. DC-2012-0066 del 8 de junio de 2012, mediante la cual se informó al accionante que debía cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, previo a dar inicio al trámite de la solicitud de jubilación, “(…) si quería enervar los efectos de dicha comunicación (…).”

Finalmente, la representación en juicio del Órgano querellado solicitó que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, i) se desestime la pretensión de reincorporación del querellante al cago de Auditor Interno (E); ii) se confirme en todas y cada una de sus partes el memorando Nro. DC-2012-0066 de fecha 8 de junio de 2012, mediante el cual se le informó al querellante que debía cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, para proceder a su jubilación, para hacerse acreedor del beneficio de jubilación; iii) se confirme en todas y cada una de sus partes la Resolución Nro. 2012-038 de la misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 00550 del 11 de junio de 2012, a través de la cual se removió al actor del cargo de Auditor Interno (E) de la Contraloría Metropolitana de Caracas. Asimismo, solicitó que en el supuesto negado de declararse con lugar la presente querella, el cálculo de la pensión de jubilación se realice de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 eiusdem.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de los expedientes judicial y administrativo, tomando en consideración los alegatos expuestos y las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

La presente querella se circunscribe en la acción de nulidad ejercida por el ciudadano S.D.S., asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, mediante el cual se dejó sin efecto su designación como Auditor Interno (E), toda vez que -a su juicio- la Administración estaba en la obligación de verificar si cumplía con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, para hacerse acreedor del beneficio de jubilación.

En este sentido, como quiera que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se circunscribe en la presunta violación del derecho a la jubilación consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional antes de emitir pronunciamiento en relación con los demás vicios denunciados, considera primordial pronunciarse en torno al derecho en comento.

Establecido lo anterior, se observa:

La jubilación es un derecho constitucional irrenunciable previsto en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, íntimamente vinculado con el derecho a la salud, el derecho a la vida, a un nivel de v.d.d. hombre que ha entregado su juventud y tiempo útil al trabajo, pero que inevitablemente se enfrenta ante la realidad del paso de los años y con él, al desgaste de su cuerpo.

Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 147 y 148, establece que es de reserva legal el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, sin que nadie pueda gozar más una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados por la Ley.

La Sala de Casación Social se ha pronunciado en relación con derecho a la jubilación, haciendo hincapié en el valor social y económico de la misma, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, lo cual conjugado con la edad -que coincide con el declive de esta vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. (Vid. sentencia de fecha 26 de julio de 2005, caso: FETRAJUPTEL vs. CANTV).

Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía al prestar efectivamente el servicio, en razón de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que prevé el Texto Fundamental en su artículo 80, al establecer la obligación de Estado de garantizar a los ancianos “(…) el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones de jubilación y jubilaciones otorgadas mediante el Sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”

Cónsono con lo anterior, se puede apreciar que la jubilación tiene como propósito mantener el nivel y calidad de vida de los funcionarios o empleados que prestaron servicios dentro de la Administración Pública, quienes al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley, deben cesar en la prestación de mismo, viendo recompensado ese esfuerzo mediante el pago mensual de una pensión por parte de la Administración, a los fines de asegurarles una vejez digna conforme a los postulados constitucionales.

En conexión con lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00016 de fecha 14 de enero de 2009, al a.l.r.d. procedencia de la jubilación y la pensión de invalidez, señaló lo siguiente:

El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.518 del 20 de julio de 2007)

. (Subrayado de este Tribunal).

De la lectura del criterio parcialmente transcrito, debe precisar este sentenciador que los derechos que a través de la jubilación se pretenden garantizar al funcionario o empleado que prestó servicios por una cantidad considerable de años en la Administración, son de tal relevancia que el derecho a la jubilación priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando la Administración esté facultada para dictarlos, sin que se conciba la efectividad de los mismos ante un funcionario o empleado que cumpla con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor del beneficio en comento.

En este orden de ideas, determinado el alcance y naturaleza del derecho a la jubilación, es imperativo para este Órgano Jurisdiccional determinar si, tal como lo alegó la parte actora, para el momento en que el Contralor Metropolitano de Caracas dejó sin efecto su nombramiento como Auditor Interno (E), había cumplido con los postulados establecidos en la Ley para hacerse acreedor del beneficio de la jubilación, para lo que se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 3 y 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

2. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

(Subrayado de este Tribunal).

Artículo 10.- La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio.

A los efectos de este artículo, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública como funcionario o funcionaria, obrero u obrera, contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el órgano o ente que otorgará el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo.

En el caso que al funcionario o funcionaria se le compute el tiempo laborado como obrero u obrera para el otorgamiento del beneficio de jubilación, el mismo deberá cumplir con el número mínimo de cotizaciones previstas en el Parágrafo Primero del artículo 3 de esta Ley.

(Subrayado de este Tribunal).

Cónsono con lo establecido en los artículos antes transcritos, advierte este Juzgado que para que nazca el derecho a la jubilación, el funcionario debe i) haber alcanzado sesenta (60) años de edad (hombres) o cincuenta y cinco (55) años (mujeres), siempre que cuente con una antigüedad de veinticinco (25) años de servicios dentro de la Administración Pública; o ii) haber prestado servicios durante treinta y cinco (35) años en la Administración independientemente de la edad.

Asimismo, se puede apreciar que cuando la antigüedad de los funcionarios o empleados públicos excedan de veinticinco (25) años pero no cumplan con el requisito de la edad en cada caso, dicho exceso será tomado como años de edad a los fines de que se cumplan los extremos exigidos en el numeral 1 del artículo 3 de la mencionada Ley, en garantía de lo establecido en el artículo 80 del Texto Fundamental.

De igual manera, observa este sentenciador que en lo que respecta a la antigüedad, la misma será el resultado de computar los años de servicio prestados en la Administración Pública bien como funcionario, obrero o contratado.

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a verificar si el actor para el momento en que el Contralor Metropolitano de Caracas dejó sin efecto su designación en el cargo de Auditor Interno (E), mediante el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012, cursante al folio 3 del expediente administrativo, cumplía o no con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para hacerse acreedor del derecho a la jubilación.

De acuerdo con lo anterior, pasa este Juzgado a analizar las actas que conforman el expediente administrativo correspondiente al actor, del cual se observa lo siguiente:

En primer lugar, del documento de identidad perteneciente al actor (folio 28), se puede apreciar que el querellante nació el 11 de febrero de 1940, por lo que en contraposición con la fecha del acto administrativo impugnado, esto es, 8 de junio de 2012, se evidencia que para el momento en que se dejó sin efecto su designación en el cargo de Auditor Interno (E) de la Contraloría Metropolitana de Caracas, el querellante contaba con setenta y dos (72) años de edad, lo que a todas luces supera con creces la edad estipulada en el numeral 1 del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En segundo lugar, corre inserto a los autos un cúmulo de constancias de trabajo emitidas por una serie de instituciones públicas, las cuales a los fines de garantizar la inteligibilidad de la presente decisión y, a su vez, poder verificar la antigüedad del actor para el momento en que el Contralor Metropolitano de Caracas, dejó sin efecto su designación en el cargo de Auditor Interno (E), este Tribunal pasa a esquematizar por años de ingreso de forma ascendente a las referidas instituciones y el tiempo de servicio prestado en las mismas, de la manera siguiente:

Nro. de folio Institución Pública Ingreso Egreso Tiempo de servicio

A M D

76 SIDOR 19-11-1970 31-5-1971 6 12

77 SIDOR 1-6-1971 15-8-1972 1 2 14

75 BANDES 1-3-1981 30-6-1991 10 4 1

74 VENEZOLANA DE NAVEGACIÓN (CAVN) 1-7-1991 28-2-1993 1 8 29

73 BANDES 1-3-1993 25-2-1997 3 11 26

72 MUSEO DE ARTE CONTEMPORÁNEO 5-5-1997 15-7-1997 2 10

71 SUDEBAN 16-7-1997 19-12-2002 5 5 3

81, 82, 83 BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA (BIV) 12-12-2005 21-7-2007 1 7 9

84 SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES 1-7-2008 2-3-2011 2 8 1

3,9,18-24 CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS 6-2-2012 8-6-2012 4 2

TOTAL 28 7

A: años. M: meses. D: días.

Así, de la sumatoria del tiempo de servicio prestado por el querellante en cada una de las instituciones públicas antes detalladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se evidencia que el actor al momento en que el Contralor Metropolitano de Caracas dictó el acto administrativo impugnado, esto es, el 8 de junio de 2012, contaba con una antigüedad de veintiocho (28) años y siete (7) días al servicio de la Administración Pública, en cumplimiento del segundo supuesto requerido para hacerse efectivo el derecho a la jubilación, de conformidad con el numeral 1 del artículo 3 de la Ley antes mencionada.

En conexión con lo anterior, observa este Juzgado que el querellante cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para hacerse acreedor del derecho a la jubilación, toda vez que del análisis antes efectuado, se evidencia que la parte actora para el momento en que fue separado de la Administración Pública, mediante la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012, dictada por el Contralor Metropolitano de Caracas, hoy impugnada, contaba con una antigüedad de veintiocho (28) años de servicios y setenta y dos (72) años de edad, lo que supera con creces los límites establecidos en el referido artículo, estos son, los veinticinco (25) años de servicios y los sesenta (60) años de edad. Así se establece.

Así las cosas, en relación con lo alegado por la parte querellada, mediante el cual sostuvo que como quiera que el cargo de Auditor Interno (E) ejercido por el querellante dentro del Órgano accionado, es un cargo clasificado de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que -a su juicio- la Administración tenía la potestad de separar en cualquier momento al accionante del mencionado cargo, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, que si bien los funcionarios de alto nivel y confianza, son susceptibles de ser nombrados y removidos sin más restricciones que las estipuladas en la Ley, no es menos cierto que en consonancia con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los criterios jurisprudenciales reiterados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la jubilación constituye una garantía inquebrantable una vez que el funcionario o empleado público ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley para hacerse acreedor del mismo, por lo que visto que el querellante al momento en que el Contralor Metropolitano de Caracas, dictó la Resolución impugnada por medio del cual se le separó del cargo ejercido y en consecuencia de la Administración, cumplía con las premisas previstas en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, este no podía hacer uso de sus potestades y proceder a dejar sin efecto la designación del querellante, a los fines de separarlo de la Administración, sino que estaba constreñido a verificar el cumplimiento de los referidos requisitos y consecuentemente, en garantía de lo establecido en el artículo 80 del Texto Fundamental. Así se establece.

Asimismo, con respecto a lo alegado por la representación en juicio del Órgano querellado, según lo cual no todas las constancias de antecedentes de servicios reposaban en el expediente administrativo del actor, debe este Juzgado advertir que las copias certificadas del expediente administrativo constituyen una tercera categoría de la prueba documental, asimilada en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, por cuanto hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. En este sentido, el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público competente, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original. (Vid. sentencia Nro. 01257 del 11 de julio de 2007 y publicada el 12 del mismo mes y año, dictada por la Sala Político Administrativa).

Cónsono con lo anterior, visto que la propia representación en juicio de la parte querellada consignó el 12 de octubre de 2012 copia certificada del expediente administrativo de la parte querellante, las cuales no podrían ser impugnadas, como en efecto no lo fueron, por el propio consignante, mal pudo sostener la parte accionada el desconocimiento de los antecedentes de servicios prestados en la Administración Pública por el ciudadano S.d.S., toda vez que de las actas que conforman el expediente consignado por este mismo, se desprende con toda claridad el cumplimiento de los años de servicios del actor, para hacerse acreedor del derecho a la jubilación, lo que denota un incumplimiento por parte de la Administración de garantizar al administrado el referido beneficio. Así se establece.

Igualmente, en relación con lo expuesto por la representación judicial del Órgano Contralor, en el cual afirmó que el accionante debía cumplir con la formalidad establecida en el artículo 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, esto es, solicitar el beneficio a la jubilación con seis (6) meses de antelación a la fecha prevista a los fines de tramitar las diligencias necesarias para materializar el derecho, razón según la cual el Contralor Metropolitano de Caracas, fundamentó su decisión de no tramitar la solicitud de jubilación presentada por el actor, es necesario para quien aquí decide traer a colación el contenido del mencionado artículo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 7.- El funcionario o empleado que tenga derecho a la jubilación, podrá solicitarla ante la máxima autoridad del organismo, por intermedio de la Oficina de Personal respectiva. La solicitud se hará por escrito con seis (6) meses de anticipación por lo menos a la fecha que se indique para hacerse efectiva y deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Copia certificada de la partida de nacimiento o del documento que la supla, de conformidad con lo previsto en el artículo 458 del Código Civil.

b) Constancia de los cargos desempeñados.

c) Relación de los sueldos devengados por el funcionario o empleado en los últimos dos (2) años al servicio del sector público, expedida por la respectiva Oficina de Personal.

d) Estado de cuenta individual de cotizaciones, expedida por la respectiva Oficina de personal.

En caso de que el funcionario o empleado no pueda aportar la documentación requerida, la Oficina de Personal la solicitará de las Oficinas de Personal de los organismos o entes en que el funcionario o empleado hubiere prestado servicios, de la Oficina Central de Personal o de la Contraloría General de la República si fuere necesario, sin perjuicio de que el interesado pueda comprobar su antigüedad a través de los medios que señala el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(Subrayado de este Tribunal).

De la lectura del artículo antes transcrito, se observa que el legislador previó que la solicitud del beneficio de jubilación deberá realizarse con seis (6) meses de anticipación como mínimo, a la fecha en que el funcionario indique que se haría efectivo su derecho a la jubilación.

En este sentido, se advierte que la Sala Constitucional ha mantenido una posición categórica sobre la protección constitucional que debe brindarse al derecho a la jubilación, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social reconocido por el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual la norma antes transcrita debe ser interpretada a favor del solicitante del beneficio de jubilación, en el sentido que el supuesto normativo bajo análisis -ex artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios- no establece como requisito para el otorgamiento de la jubilación, la permanencia del funcionario en el cargo por un período mínimo de seis (6) para que efectúe la solicitud, por el contrario, dicho plazo refiere al tiempo con que cuenta la Administración para el otorgamiento del beneficio de jubilación, toda vez que cuando el peticionario cumple con los requisitos de edad y permanencia que establece la Ley, su derecho existe independiente del reconocimiento que haga la Administración.

Así, la Sala Constitucional ha establecido “que no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. Sentencias Nros. 3 y 1382 de fecha 25 de enero de 2005 y 9 de agosto de 2011, casos: L.R.D. y otros, y J.I.K.H., respectivamente.

De modo, que el beneficio de la jubilación debe ser a.y.a.e.s.j. valoración como institución social consagrada constitucionalmente, que persigue garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.

Ahora bien, de la solicitud de jubilación presentada por el accionante ante el Contralor Metropolitano de Caracas el 7 de junio de 2012 (folio 6 del expediente administrativo), se observa que el querellante solicitó el mencionado derecho “(…) de acuerdo con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios. Asimismo conforme con lo establecido en el artículo 7, del Reglamento Ejusdem (…)”, por lo que si bien se observa que de acuerdo con lo expuesto por la parte querellada, el actor no precisó una fecha para hacer efectiva la jubilación, no es menos cierto que de acuerdo con lo establecido supra el querellante cumplía con los requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio, por lo que en vez de dejar sin efecto el acto mediante el cual fue designado Audito Interno (E), el ente querellado ha debido respetar su derecho a la jubilación.

Por tanto, como quiera que resulta manifiesto la violación por parte de la Administración del derecho constitucional a la jubilación, al haber quebrantado el supuesto normativo consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado teniendo en consideración el criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que establece la primacía del beneficio de la jubilación sobre cualquier acto que pueda menoscabar los intereses del funcionario, tales como, la remoción, retiro y destitución, declara la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Precisado lo anterior, se hace necesario hacer referencia al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la sentencia Nro. 437 de fecha 28 de abril de 2009, caso: J.M.M.R., que establece que “(…) en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público (…)”. (Ratificada en sentencia Nro. 1275 del 14 de agosto de 2012, caso: A.J.V.D.). (Resaltado de este Tribunal).

De acuerdo al criterio vinculante antes señalado, una vez que haya sido declarada la nulidad el acto impugnado, se debe tomar en consideración el tiempo que transcurrió durante el juicio de nulidad para el cálculo (i) del pago de indemnización de los salarios caídos, (ii) la antigüedad y (iii) de los años que sean necesarios para completar el tiempo requerido para el otorgamiento de la jubilación.

Lo ratio iuris de lo establecido por la Sala, ha sido ampliada más recientemente al señalar que cuando un acto administrativo se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, una vez que esta haya sido declara por el órgano jurisdiccional, se “retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. (Vid. Sentencia Nro. 1702 del 29 de noviembre de 2013, caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil).

Por tanto, con sujeción a los criterios antes mencionados y habiéndose declarado supra la nulidad del acto impugnado, este Tribunal ordena al ente querellado que reincorpore al ciudadano S.d.S., antes identificado, al cargo que ejercía antes de su retiro como Auditor Interno (E) o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que la Administración otorgue la jubilación. Así se establece.-

Como consecuencia de lo anterior, y tomando en consideración que la parte querellante cumple con los requisitos exigidos para que sea otorgado el beneficio de jubilación se ordena a la Contraloría Metropolitana de Caracas que inicie a la brevedad, los tramite necesarios a los fines de otorgar al querellante la jubilación que le corresponde, de acuerdo con los parámetros, cálculos y porcentajes que establecen los artículos 3, 7, 8, 9 y 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como, el artículo 15 de su Reglamento, por tanto, se desestima la solicitud de la parte querellante en cuanto al modo para calcular la pensión de jubilación. Así se establece.-

Respecto a la pretensión de la parte querellante, referida a que se tenga en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación el último sueldo devengado, considera este Juzgado que dicho cálculo deberá realizarse con base en los parámetros establecidos en los artículos 7, 8, 9 y 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 15 de su Reglamento, esto es, con fundamento en el sueldo base obtenido de la división entre veinticuatro (24) de la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicio activo y las demás operaciones aritméticas estipuladas en los mencionados artículos, motivo por el cual se desestima la referida solicitud. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirado del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como de todos los beneficios socio-económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Declarada la nulidad del acto impugnado

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano S.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.445.889, asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, mediante el cual se dejó sin efecto su designación como Auditor Interno (E). En consecuencia se declara:

1. La NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2012-038 del 8 de junio de 2012, suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, mediante el cual se dejó sin efecto la designación del actor como Auditor Interno (E), por haber vulnerado el derecho a la jubilación de la parte querellante.

2. SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que ejercía antes de su retiro como Auditor Interno (E) o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que la Administración otorgue la jubilación.

3. SE ORDENA al Contralor Metropolitano de Caracas inicie a la brevedad los tramite necesarios a los fines de otorgar al querellante la jubilación que le corresponde, de conformidad con el análisis realizado en la parte motiva de la presente sentencia y de acuerdo con los parámetros, cálculos y porcentajes que establecen los artículos 3, 7, 8, 9 y 10 de la referida Ley, así como, el artículo 15 de su Reglamento.

4. SE DESESTIMA la solicitud de la parte querellante en cuanto al modo para calcular la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

5. SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirado del cargo hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como de todos los beneficios socio-económicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

EL SECRETARIO,

J.T.R.M.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 182-14.

EL SECRETARIO,

J.T.R.M.

*Exp. Nro. 2223-12