Decisión nº 065-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 27 de Marzo de 2009

Caracas, 27 de marzo de 2009.

198° y 150°

Causa Nº 2138-09.

Ponente: Y.Y.C.M.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: S.M., de nacionalidad Italiana, natural de Roma, Italia, fecha de nacimiento 14 de agosto de 1974, de 35 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de E.M. (v) y de Carumba de Marini (v) Residenciado en calle Soapure, Edificio Valle Arriba Top Suite, apartamento 22, piso 2, titular del pasaporte de la República Italiana 98-5233.

DEFENSAS: Abogados privados R.A.M.M. y H.J.M.M., Inpreabogado Nrs. 38.541 y 61.689, respectivamente.

FISCALÍA: Abogado P.B.S., Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118º) en materia droga del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.B.S., Fiscal Centésimo Décimo Octavo en materia droga del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 452.2. del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, el 30 de octubre del 2008, cuyo texto integro fue publicado el 17 de noviembre del mismo año, y en la cual absolvió al ciudadano S.M. de la comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes, tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Documento Falso, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

El 15 de enero de 2009 conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa al Juez Franz José Ceballos Soria.

Por cuanto no se constata a los autos el cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha en la cual el abogado P.B.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de apelación en contra de la sentencia definitiva dictada en la presente causa, hasta la fecha en la cual la defensa privada del acusado S.M., presentó escrito de contestación al recurso de apelación, se dictó auto el 09 de febrero de 2009, en la cual se acordó oficiar al Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en función de Juicio Circunscripcional, a los fines que practicara el cómputo mencionado.

El 10 de de febrero de 2009, se recibieron las diligencias solicitadas al Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera instancia en función de Juicio Circunscripcional.

EL 16 de febrero de 2009, esta Sala dictó auto en el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.B.S., Fiscal Centésimo Décimo Octavo en materia droga del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, el 30 de octubre del 2008, cuyo texto integro fue publicado el 17 de noviembre del mismo año.

El 6 de marzo de 2009, la Jueza Y.Y.C.M., quien suscribe la presente decisión, dictó auto de abocamiento en la presente causa al haber reasumido sus funciones como Juez integrante de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones, posterior al disfrute del lapso de vacaciones.

El 10 de marzo de 2009, se realizó la audiencia prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose la Sala al lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el pronunciamiento de fondo.

DEL RECURSO DE APELACIÒN PLANTEADO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

En tiempo hábil el abogado P.B.S., en su carácter de Fiscal Centésimo Octavo (118º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso formal recurso de apelación en contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, el 30 de octubre del 2008, cuyo texto integro fue publicado el 17 de noviembre del mismo año, en los siguientes términos:

… (Omissis)…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El Juez Vigésimo Sexto (26º) de Juicio, absolvió al ciudadano S.M., de la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificados y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y USO DE DOCUMENTO FALSO, y en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, alegando entre otras cosas (…). FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN. Primeramente, resulta necesario puntualizar que la falta de motivación, debemos entenderla como la carencia de motivos que el Juzgador tuvo para arribar a una determinada conclusión.

Es importante destacar, que las pruebas las aprecia el Juzgador según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, disposiciones estas que implican que la juez debió valorar las pruebas según su leal saber y entender, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley, no basta con que la juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer clara y terminantemente cuales son los hechos que se deriva de tales pruebas.

En efecto, la declaración de los funcionarios policiales, debió ser apreciada como una prueba mas, individualmente y dentro del conjunto probatorio general, y si surgen motivos para descalificar el dictamen, la juez debió prescindir de él, incluso llegar a una conducta contraria, pero dando razones suficientes para ello. Por consiguiente, el resumen efectuado en la recurrida, oculta verdad procesal y ofrece sólo un aspecto o versión caprichosa. Tal afirmación adquiere relevancia con falta de análisis y comparación con las pruebas evacuadas en el juicio.

Así pues, en el presente caso, llegar a exponer que la experticia química no fue ofrecida para su lectura, ofrece una versión bastante caprichosa, toda vez, que la misma fue promovida conforme a los parámetros del artículo 242 del Código Adjetivo, y siendo admitida totalmente la acusación por el órgano jurisdiccional respectivo. La falta de verificación de esta situación explanada en la recurrida verdaderamente da lugar para sustentar la falta de motivación, por lo que tal argumentación antijurídica convierte en arbitrario el fallo.

Siguiendo con el análisis en referencia, podemos insistir que alegar lo que textualmente refiere la recurrida: “pudiera este Tribunal indebidamente exhibir a un experto que no la suscribe, una prueba que no le fue ofrecida”, es insostenible en materia procesal. En principio, las actas procesales, contentivas de declaraciones u otras actuaciones del proceso, no deben tenerse en puridad como documentos, en el sentido de ser objeto de prueba documental que se lleva al proceso para reconstruir el hecho material de la investigación o el juicio.

Si a ver vamos, todo el proceso esta contenido en un “documento”, o cúmulo de documentos que son las actas procesales que conforman el expediente, y porque, aunque se realicen audiencias orales, son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero estos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales.

Sin embargo,, en el acto de investigación se lograron evidencias de los delitos in comento, y el Ministerio Público, solicitó en su escrito acusatorio, la exhibición tanto del resultado de la experticia química, como de otros informes a objeto de que los reconocieran y comunicaran sobre ellas durante sus deposiciones en el juicio oral.

De manera que, y dada la situación de no poder localizar a los expertos toxicólogos admitidos, en virtud que renunciaron al organismo policial. Ello no es un impedimento para que su resultado sea valorado y se acredite la ilicitud de la sustancia, como en efecto no lo estableció el a-quo en la recurrida, tal lo confirma la sentencia Nº 05-0246 del 16-05-05, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Pero por otro lado, en base a ello, se instituyen excepciones a la pasividad del órgano jurisdiccional, dentro de nuestro proceso penal fundamental acusatorio, y solo podrán hacerlo excepcionalmente, como se requirió conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

Toda vez, que surgió con esta situación circunstancias que requerían de esclarecimiento, vale decir, revelaciones inesperadas, lo que se corresponde con la necesidad de establecer la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, como finalidad esencial del proceso penal. Por supuesto, como la misma norma lo expresa, es una facultad, cuando los nuevos hechos realmente lo justifiquen.

En el caso in comento, es igualmente necesario advertir, que con la entrada en vigor y la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión de la “Convención de las naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas”, Viena, 19 de diciembre de 1988, por los Estados Partes, la cual fue ratificada por nuestro país por la Aprobatoria del 21 de junio de 1991, G O. Nº 34.741; a partir de este acto formal de carácter internacional, la mese esta servida para que expresamente se afirme en su artículo 3, apartado 3, la legalidad de la prueba directa o circunstancial” para obtener el juicio de certeza acerca del conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento anímico de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que se encuentra el tráfico, en todas sus modalidades, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas

Por lo tanto, para llegar a una declaratoria de duda, el Juzgador no puede recurrir a la suposición propia o simplemente emanada de su subjetividad, ni tampoco lo puede hacer del eco arbitrario a una expresión aislada y hasta de falta de aplicación de una norma de carácter supranacional. Como las pruebas deben recaudarse por medio del rito legal, después el funcionario judicial le otorgará a cada ítem informativo el valor que le corresponde, y finalmente se aquilatarán todos los medios de información integrados (en conjunto); además, será la prueba la que produzca la certeza o el estado de duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado.

El indicio es un hecho conocido, acreditado por prueba directa del que se puede inducir otro desconocido, mediante una operación lógica basada en la experiencia o en los principios científicos o en las reglas de la lógica. Se trata de un juicio inductivo en el que la razonabilidad de la inferencia obtenida abona la bondad de la solución alcanzada.

Ya la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aceptó la relacionado con la prueba indiciaria, de una manera clara y contundente como lo acredita en la sentencia Nº 04-431, de fecha 21/07/2005, con Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F., donde se afirma que (…).

En cuanto a las pruebas evacuadas en el debate oral y público, es de referir que en la recurrida no se considera todos los elementos cursantes, para así poder admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, toda vez que los funcionarios actuantes y los testigos confirman la incautación de un maletín doble fondo, al cual como lo señalan los deponentes, se le efectuó la prueba de orientación, la cual no arrojó resultado alguno, en virtud que era un doble fondo, y no se pudo extraer la sustancia ilícita.

Como corolaría (sic) de lo anterior, por otra parte en la recurrida se señala que no se pudo comprobar el ilícito de Uso de Documento Falso, sosteniendo verdaderas incoherencias jurídicas, ya que “usar” etimológicamente significa emplear algo. El delito en cuestión, debemos puntualizar que es de peligro; por esta razón no es necesario exista, basta que pueda causarse. Basta el daño potencial y no real. Para el juzgador, lo manifestado por la experta que sostuvo que la cédula de identidad es falsa, no le fue suficiente, por otro lado, el oficial de cumplimiento de banesco (sic) banco (sic) Universal, mantuvo que con esa cédula de identidad se aperturaron cuentas bancarias, por consiguiente hubo en ella perjudicar ya que con su apariencia verdadera constituía un daño, por lo que sin lugar a dudas, existió el uso de tal documento, catalogado como falso, llenando los extremos del artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación.

En tal sentido, dispone el artículo 364 del Código Adjetivo Penal que la sentencia deberá contener no solamente la enunciación de los hechos objeto del debate, sino también la determinación precisa y circunstanciada que de los mismos efectué el Tribunal, así como las bases legales y fácticas sobre las cuales se fundamenta dicho razonamiento…(Omissis)…

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DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El texto integro de la sentencia recurrida, se expresó en los siguientes términos:

… (Omissis)…DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. Recibido el acervo probatorio en la Audiencia de Juicio Oral y Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone proceder a su análisis, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la debida comparación y concordancia de la totalidad de los medios de prueba aportados al proceso en la audiencia correspondiente, y valorando este Sentenciador según su libre convicción, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Del cúmulo de elementos de convicción promovidos y admitidos en la Audiencia Preliminar, para ser evacuados en el Juicio Oral y Público, fueron recibidas en primer lugar, la testimonial del ciudadano L.R., adscrito a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien en su deposición manifestó que en el procedimiento en el que actúo incautaron en el maletero asignado al departamento de S.M., un bolso tipo morral que tenia una modalidad de doble fondo, y que por el olor procedieron a tomar una muestra delante de los testigo aplicando el narco-test, dando una coloración azul intenso, que significaba que estaban en presencia de droga, encontrando igualmente una vez en el apartamento debajo de la cocina un sobre con documentación variada dentro de la cual había a nombre de S.M., una cedula de identidad laminada con un numero de 25 millones, prueba esta que si la analizamos solo demuestra que efectivamente se realizó un allanamiento en la dirección Calle Apure, Residencias Valle Arriba Top Suites, Piso 02, Torre b, apartamento 22-b, Valle Arriba Caracas, residencia del hoy acusado, localizando en el interior del apartamento una serie de objetos entre los cuales se encontraban una cedula de identidad a nombre del acusado y que en el maletero se localizó en el interior de un bolso una sustancia a la que se le realizó dos pruebas de orientación una en el sitio y otra en el despacho indicando el funcionario el resultado de una coloración azul, la cual en comparación con el testimonio del inspector RADA ANGEL, adscrito a la división (sic) nacional (sic) de investigaciones (sic) contra drogas (sic) del cuerpo (sic) de investigaciones (sic) científicas (sic), penales (sic) y criminalísticas (sic) que en el procedimiento en el que actúo como jefe de la comisión, se incauto (sic) en presencia de los dos testigos en el maletero asignado al apartamento de S.M., una maleta consiguiéndose la evidencia en un bolso tipo morral con un fuerte olor, que tenia una modalidad de doble fondo, se tomo (sic) la evidencia se aplico (sic) el narco-test no recordando la coloración arrojada como resultado; igualmente en el interior del apartamento ubico (sic) debajo del mueble de la cocina un sobre que contenía una cedula (sic) venezolana a nombre de este, unos pasaportes no recordando mas al respecto el cual se relaciona con lo señalado por el funcionario L.R. solo en cuanto al procedimiento realizado pero no coincidiendo en cuanto al resultado de la prueba de orientación. En cuanto a la declaración de la experta U.Y., adscrita a la División de documentologia (sic), estableció que del análisis técnico comparativo del material dubitado con el indubitado cedula (sic) de identidad nro. 25.400.735., a nombre de S.M., el mismo solo resultó falso en cuanto a su aspecto físico, soporte, filigrana y sistema de impresión, no determinando la falsedad o adulteración de los datos impresos en la muestra (cedula (sic) de identidad) objeto de la experticia por cuanto no es la función que corresponde a la experto; guardando solo relación con lo señalado por el inspector L.R. en cuanto a la localización de una cedula (sic) de identidad a nombre de S.M. de 25 millones; en relación al testimonio del oficial D.A. adscrito al departamento de cumplimiento de prevención de legitimación de capitales de Banesco Banco Universal quien señalo (sic) que a requerimiento fiscal, su función se limitó a consultar en el sistema por el numero de cedula 25.400.735., arrojando como resultado que S.M. presentada dos cuentas en la institución una de ahorros y una corriente siendo que esta prueba solo determina la utilización de la cedula (sic) en la apertura de cuentas. En relación al testimonio del testigo MARIMON G.R. solo se determinó que participó como testigo de un allanamiento en las Residencias Valle Arriba Top Suites, Piso 02 (sic),Torre B, apartamento 22-b, Valle Arriba Caracas, residencia del ciudadano S.M., habiendo señalado que una vez que sube al inmueble ya se encontraban dentro del apartamento el otro testigo y los funcionarios, que de la revisión realizada al inmueble no localizan nada solo un dinero arriba de la ropa y que es en el área del maletero correspondiente a ese apartamento que localizan una maleta con un bolso, no pudiendo observar ninguna sustancia solo que se aplico (sic) un liquido como negro, manifestándole los funcionarios que eso era droga, considerando este Tribunal la existencia de contradicciones en cuanto a la localización o no de los objetos e igualmente con la coloración arrojada luego de haberse realizado la prueba de orientación, la cual no coincide con lo manifestado por los funcionarios L.R. y A.R. con la declaración del testigo L.A.C. quien igualmente intervino como testigo del (…), residencia del ciudadano S.M., indicando que ambos testigos ingresaron al inmueble situación contraria a lo referido por el testigo R.M., igualmente señaló que en el área del maletero se ubicó (…) un morral el cual tenia un paquete al que se le aplico (sic) un químico para determinar que se trataba de droga, no pudiendo precisar el color arrojado, señalando igualmente que en una segunda revisión al apartamento se localizo (sic) debajo de un gabinete unos documentos entre los que recuerda una cedula (sic) y pasaporte, además de una laptop que estaba en la sala.

Se deja constancia que el Ministerio Público ante la imposibilidad de lograr la comparecencia de los expertos EUSYS S.S.M. y DONNIS RODRIGUEZ, quienes practicaron la experticia química sobre la sustancia incautada, toda vez que ambos renunciaron al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, solicitó la designación de un experto adscrito a la Dirección de Toxicología Forense, con el objeto de ratificar el contenido de la experticia química y dar su opinión técnica, al respecto el Tribunal antes de pronunciarse en relación al pedimento fiscal concedió la palabra a la Defensa Privada quien se opuso al nombramiento de un nuevo experto y a lo cual este Tribunal analizadas las circunstancias, declaro (sic) sin lugar lo solicitado, toda vez que los ex funcionarios que laboraron la experticia química, si bien es cierto, que ya no laboran en la institución, no es menos cierto, que el Departamento de Asesoría Jurídica Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas acusado suministró sus datos en cuanto a su residencia, a lo cual el Tribunal agotará la citación mediante conducción por la fuerza pública, tal como lo dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte es improcedente lo solicitado, en razón de no tratarse de hechos o circunstancias nuevas y de que la presencia de un nuevo experto, implicaría la exhibición de la experticia química, la cual nunca fue ofrecida al Tribunal de Control en el acto de la audiencia preliminar ni siquiera para su lectura, por lo cual ante la no admisión de esta prueba por el Tribunal de Control, pudiera este Tribunal indebidamente exhibir a un experto que no la suscribe, una prueba que no fue ofrecida, ni admitida y mucho menos que no cursa en el auto de apertura a juicio, razones estas por las que este Tribunal Unipersonal declaró sin lugar lo solicitado.

Vista esta situación y las resultas de las otras citaciones por la vía de la fuerza pública, el Tribunal a los efectos del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, concedió el derecho de palabra al Ministerio Público quien prescindió de las pruebas a saber: 1) El testimonio de los Expertos (sic) químicos EUSY S.S. y DONNIS RODRIGUEZ, 2) El testimonio de los expertos J.P. y G.L. adscritos al Departamento de Experticia de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, 3) El testimonio de los expertos MORA MARLON y MESA BETSI, adscritos a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, 4) Expertos QUIJADA ELVIS y BETANCOURT JUAN, adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, 5) Testimonio de la experto E.P., adscrita a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y 6) Los testimonios de los funcionarios intervinientes en el procedimiento E.P., J.B. y N.G.; pruebas estas a las cuales la Defensa Privada no manifestó oposición en relación a la prescindencias de dichas pruebas.

De todos los elementos probatorios presentados en juicio se pudo determinar ciertamente que el día 18 de marzo del año 2007, en horas de la mañana, funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron a la Calle Apure, Residencias Valle Arriba Top Suites, piso 02, Torre B, apartamento 22-B,, Valle Arriba Caracas, y en presencia de dos testigos ciudadanos L.A.C. y J.M., ingresaron a la vivienda previa identificación de la comisión siendo atendidos por el ciudadano S.M., quien dio el libre acceso al inmueble, practicándose una revisión, lográndose incautar entre otros objetos una cedula (sic) de identidad Nro. 25.400.735 a nombre de S.M. con su correspondiente fotografía, trasladándose posteriormente al estacionamiento del edificio avistando en el puesto correspondiente a su apartamento un vehiculo tipo moto y en el maletero la localización de una maleta en cuyo interior se localizó un bolso de los llamados tipo morral donde se ubico una sustancia a la cual se le aplicó una prueba de orientación. Igualmente con estos elementos probatorios no resultaron ser contundentes ni suficientes para la determinación de si la sustancia incautada se trataba o no de una sustancia estupefaciente y mucho menos que la cedula incautada fuera falsa o estuviese adulterada en sus datos de identificación, estas circunstancias no fueron debidamente acreditadas o probadas en el juicio oral y público.

(…). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. La doctrina penal en general, coincide en definir el delito como: “una acción típica, antijurídica y culpable”. Así tenemos, que para atribuir un hecho punible a una persona como su autor, es requisito impretermitible, que la conducta desplegada por ella, esté descrita en una norma punitiva; que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, un bien jurídicamente tutelado; y finalmente, que aquel a quien se imputa su comisión, sea culpable, es decir, imputable, que haya cometido el hecho reprochable de manera libre y voluntaria, en pleno goce de sus facultades mentales, actuado con dolo, culpa o incumplimiento o inobservancia de los deberes que las leyes, reglamentos, órdenes e instrucciones, le imponen y que le sea exigible otra conducta.

Ahora bien, el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es del siguiente tenor (…). Por su parte el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación establece (…). De los elementos probatorios debatidos en el Juicio Oral y Público seguido al ciudadano S.M. y celebrado ante este tribunal, no fue acreditada una conducta típica susceptible de ser encuadrada dentro de los tipos penales por los cuales fue objeto de juicio.

Las pruebas recibidas particularmente de las deposiciones de los funcionarios L.R., RADA ANGEL y testigos MARIMON G.R. y L.A.C.; sólo son suficientes para dar por demostradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano S.M., NO SIENDO DEMOSTRADO MATERIALMENTE en el Juicio Oral y Público que la sustancia incautada se tratara de alguna de las denominadas en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello por la única razón de que los expertos que suscribieron dicha experticia ciudadanos EUSYS S.S.M. y DONNIS RODRIGUEZ actualmente ex-funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no comparecieron a juicio a pesar de haberse agotado la vía de la citación por la fuerza pública, fueron promovidos tal como consta en el escrito acusatorio y admitidos como se refleja en el auto de apertura a juicio a los efectos de su deposición (sobre la practica de la experticia a la maleta doble fondo incautada en el procedimiento), sorprendiendo a este Tribunal Mixto, que en el auto de apertura a juicio e inclusive en la acusación y en la exposición fiscal realizada en el acto de la Audiencia Preliminar, se hubiese omitido en todo momento el señalamiento expreso de la existencia de la experticia química nro. 9700-130-2558 de fecha 21 de marzo de 2007, situación esta que por demás, al ni siquiera haberse ofrecido para su lectura, es por lo que erróneamente pudiera este Órgano Jurisdiccional considerarla como prueba en el acto del juicio oral y público cuando nunca se ofreció ni fue admitida por el Tribunal de Control dentro de su oportunidad procesal correspondiente y mucho menos tener en cuenta a los efectos de comprobar ciertamente el tipo de sustancia incautada, una simple prueba de orientación que no tiene el grado de certeza como lo constituiría la experticia química en si. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Es por estas circunstancias, que este Tribunal Mixto al momento de impartir una sana y correcta administración de justicia, debe ceñirse a lo que refiere la norma que rige nuestro proceso penal, en el entendido que no puede bajo ningún concepto valorarse una experticia de tal importancia para comprobar materialmente este delito imputado por el Ministerio Público, la cual nunca fue ofrecida en su oportunidad ni admitida, ya que de ser valorada la experticia química antes referida y por demás inexistente dentro del acervo probatorio correspondiente al Ministerio Público en este caso tal como consta a los autos en cuanto a su admisión, se estaría atentando contra el debido proceso y los derechos fundamentales, causando un mal proceder en contravención de las normas contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes especiales.

En cuanto al delito de Uso de Documento Falso, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, calificación esta que dentro de sus facultades así lo consideró este Tribunal Mixto, de acuerdo a las facultades contenidas en el artículo 350 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que el Ministerio Público en principio había sostenido la calificación de Uso de Acto Falso, previsto y sancionado en los artículos 322 en relación con el artículo 319 del Código Penal; y siendo que a los efectos de encuadrar la conducta del ciudadano S.M. en el tipo penal del mencionado artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación no pudo ser igualmente demostrado en juicio, lo atinente a la falsedad de los datos plasmados en la cedula (sic) de identidad Nro. 25.400.735 a nombre de S.M., ya que no se demostró con las pruebas evacuadas, de que dicha numeración correspondía a otra persona distinta a esta, es decir, no presenció este Tribunal Mixto el testimonio de funcionario alguno que señalase que de lo investigado se haya tenido la certeza de que efectivamente los datos del documento, vale decir, cedula (sic) de identidad fuesen falsos o estuvieses (sic) adulterados, núcleo este central a los efectos de la materialización del delito en mención; ya que no fue suficiente el dictamen de la experto U.Y., quien solo determino que el material de elaboración de la cedula (sic) incautada era falso al ser comparada con el material de muestra que sirve de patrón de comparación a los expertos, no pudiendo esta funcionaria referirse de modo alguno a la falsedad o no de los datos contenidos en dicha cedula (sic), por cuanto no forma parte de su función.

En este estado, es necesario resaltar que en el presente juicio penal no quedó demostrado con pruebas contundentes, capaces de destruir la presunción de inocencia que actúa a favor del acusado, que efectivamente la sustancia incautada en el bolso tipo morral ubicado en el interior de una maleta que estaba guardada en el maletero correspondiente al apartamento donde reside el ciudadano S.M., se tratara de alguna de las denominadas en la ley especial como estupefaciente y psicotrópica y de que igual manera se haya demostrado en juicio contrariamente, de que la cedula (sic) de identidad localizada en el interior del apartamento del prenombrado ciudadano, le corresponda en su numeración de 25.400.735, a otra persona distinta a este, por lo que concluye este Tribunal Mixto, al hacer la correspondiente apreciación de las pruebas producidas en el Debate Oral y Público, que los elementos probatorios producidos a los fines de la demostración del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Documento Falso, son insuficientes y carecen del valor necesario para dar por demostrada la Acción Típica (sic), como elemento del ilícito penal sancionado en los artículos 31 de la ley especial que rige la materia de drogas y 45 de la Ley Orgánica de Identificación; motivo por el cual está impedido este Tribunal Mixto, para continuar en la búsqueda del resto de los elementos en que la Teoría del Delito separa el hecho punible: la Antijuricidad y la Culpabilidad.

En consecuencia, al no haber quedado acreditada la Acción Típica (sic) y, por ende, la Antijuricidad y la Culpabilidad del ciudadano S.M., en los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTAUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y USO DE DOCUMENTO FALSO, este Juzgado Mixto Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concluye que no existen razones de hecho ni de derecho para condenar al ciudadano antes mencionado, por la comisión de tales ilícitos penales, por lo que resulta imperativo dictar, como en efecto dicta, SENTENCIA ABSOLUTORIA. ASÍ SE DECIDE. …(omissis).-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA PRIVADA.

Los abogados R.A.M.M. y H.J.M.M., en su carácter de defensores del acusado S.M., en tiempo hábil dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

… (Omissis)…PRIMERO. El Ministerio Público fundamentó su recurso en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia a (…). Esta defensa considera que la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y cumple con lo pautado en el numeral 2 del referido artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la motivación estuvo debidamente sustentada en lo que (sic) probado durante la secuela del debate Oral y Público, debiendo la alzada tener en consideración que el Tribunal Mixto no tenía pruebas con que condenar a mi patrocinado, en virtud que el Ministerio Público, no solamente obvió promover medios probatorios fundamentales e idóneos para la determinación del objeto del proceso, específicamente en lo atinente al delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que además incurrió de manera ilegal en acusar por un delito derogado del Código Penal.

En este orden de ideas, con relación al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, considera esta defensa que el Ministerio Público incurrió en un error inexcusable al no promover la prueba reina, para demostrar la comisión de este delito previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es la experticia química que demuestre que la sustancia incautada es efectivamente, como se señaló en el procedimiento policial, es clorhidrato de cocaína.

Aunado a esto, nos encontramos que durante el juicio se evidenció las contradicciones manifiestas en que incurrieron los dos testigos presénciales de la visita domiciliaria realizada en el transcurso de la investigación, los cuales, como se evidencia de las actas no fueron contestes en aspectos esenciales para la determinación de la responsabilidad penal de mi defendido, lo que deja ver que el referido procedimiento policial con que se inicio el caso no se efectuó conforme a los parámetros establecidos en la Ley especial ni en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es necesario mencionar que tampoco existe correspondencia alguna entre los manifestado por los testigos y los funcionarios actuantes con relación a los objetos incautados y la forma o manera que fueron ubicados, es decir, al examinar el dicho de los testigos y los funcionarios actuantes no existe correlación alguna en tiempo y espacio sobre el procedimiento realizado. Es por ello que al ser evacuados estos medios de prueba, no podía ser acreditado por el Tribunal en su decisión, pues no aportaron convencimiento decisorio, sino por el contrario, debían ser desestimados por contradictorios.

De igual forma es menester señalar que el Ministerio Público, ni en su escrito acusatorio ni al momento de celebrarse la Audiencia Preliminar ofreció, como ya se dijo, la Experticia Química la cual era vital, necesaria y fundamental a los fines de poder demostrar la naturaleza de la presunta sustancia incautada a S.M.. Por tanto, como el fiscal responsable del caso NUNCA OFRECIÓ, ni mencionó, ni promovió, experticia alguna que sirviera de fundamentó para probar lo que alegó en su acusación, mal podría el Tribunal pronunciarse sobre hechos que no pudieron ser demostrados durante el desarrollo del debate pues de haberlo hecho estría incurriendo en violación del debido proceso, lo cual efectivamente no ocurrió, pues el Tribunal Mixto al no tener materia sobre que decidir, debido a la inexistencia de elementos probatorios por parte del Ministerio Público, absuelve.

Asimismo, esta defensa solicita a la alzada, considere el hecho de que varios de los funcionarios así como los expertos intervinientes en la investigación dirigida por el Ministerio Público, no se presentaron a la audiencia de juicio oral y público, a pesar de haber el tribunal ordenado su debida citación y ante su contumacia, practicó todas las diligencias necesarias tendientes a su comparecencia incluida la vía compulsiva, mediante los mandatos de conducción respectivo, no obstante ser esta función una carga del Ministerio Público, toda vez que dichos órganos de prueba actuaron bajo su dirección y supervisión tal como lo señala (sic) Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo este otro de los motivos por los cuales la decisión del Tribunal no podría ser otra sino la que dictó.

Ahora bien, cuando el Ministerio Público durante la secuela del Juicio Oral y Público no probó los hechos objeto de proceso, tal y como se lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que para acusar debe estar plenamente convencido de la comisión de los delitos que le imputó a mi defendido, es por lo que consideramos que lo ajustado a derecho es que se desestime la apelación interpuesta por el Ministerio Público, por considerarla temeraria e infundada y en consecuencia solicitamos se confirme la decisión dictada en fecha 17 de Noviembre de 2008 por el Tribunal Vigésimo Sexto en funciones de Juicio, en la cual se absuelve a mi patrocinado S.M..

SEGUNDO. Con relación al señalamiento del Ministerio Público de que sí se demostró el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, considera esta defensa que nuevamente el representante fiscal yerra, al acusar por un delito contemplado en el artículo 322 del Código Penal que no esta vigente, es decir, esta derogado por la Ley Orgánica de Identificación a través de su artículo 45 el cual es del tenor siguiente (…), se evidencia de la norma transcrita que el supuesto para incurrir en la comisión de tal delito es FALSEAR o ADULTERAR la información contenida en el documento que pueda causar o resulte en un perjuicio al público o particulares.

En ninguna parte se señala que se estaría cometiendo el delito contemplado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, si el material contentivo de la información no es el utilizado por el órgano administrativo responsable de expedir dicho documento, el cual se cuestiona; en todo caso lo que debió probar la representación fiscal era la falsedad de la información contenida en los documentos incautados y de qué manera causaban un perjuicio al público o a los particulares, lo cual en ningún momento se hizo.

Las pruebas presentadas al respecto no fueron suficientes ni idóneas para demostrar la comisión de delito alguno, pues la experta del C.I.C.P.C., que declaró en el desarrollo del debate se limitó a señalar en forma concluyente que el material utilizado no era similar al Standard de comparación que el órgano de investigaciones posee en sus archivos al momento de realizar el correspondiente cotejo; y el segundo testigo, vale decir el gerente de la entidad bancaria en la que mi defendido apertura una cuenta corriente, no aportó nada concluyente que dejase ver cual era el perjuicio y como se materializaba el mismo , ya que él nunca fue receptor directo del documento debitado pues sólo requirió como requisito que le fueran presentadas fotocopias del documento.

En resumen, el recurso ejercido por el Ministerio Público es infundado, pues durante la Audiencia de Juicio, no probó conforme a la ley lo que por obligación tenía que hacer, acusó por un delito derogado, no obtuvo las pruebas necesarias para demostrar la comisión de delito alguno por parte de mi defendido, no agotó todos los medios posibles que tenía a su disposición durante la fase de investigación para determinar que fue lo que realmente ocurrió en el presente caso, teniendo según lo señalado por la Vindicta Pública durante la apertura del Juicio un gran cúmulo de información que evidentemente, pues así quedó demostrado, no procesó adecuadamente a fin de esclarecer la verdad de los hechos, que se planteó en su escrito acusatorio, es por ello que consideramos que lo ajustado a derecho es que se desestime, la apelación de marras interpuesta por la Fiscalía Centésima Décima Octava y se confirme la decisión del Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así solicitamos se decida…(Omissis)…

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