Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Junio de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 006158.-

En fecha 06 de agosto de 2.008, la ciudadana A.T.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.542.123, abogada, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.637, actuando en su propio nombre y en ejercicio de sus derechos; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, emanados ambos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Por la parte querellada actuó la ciudadana M.U.C., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 16.659, en su carácter de representante judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, quien procedió a dar contestación a la querella incoada mediante escrito presentado en fecha 01 de diciembre de 2008.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que en su condición de funcionaria de carrera y con antigüedad de 23 años, reingresó a SUDEBAN en fecha 16 de junio de 2003, ocupando el cargo de Abogado III; fue reclasificada al cargo de Abogado Integral Senior, que luego pasó a denominarse Abogado Integral III, y fue ascendida al cargo de Abogado Consultor Especialista mediante Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-07.541 de fecha 02 de octubre de 2007.

Que mediante Oficio Nº SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, suscrito por la ciudadana M.E.F.M. en su carácter de Superintendente, se le notificó la remoción del cargo de de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de SUDEBAN, por considerar que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ocupaba un cargo de confianza, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3, segundo aparte, del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo establecido en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en el mismo acto se le notificó, que por estar acreditada su condición de funcionario de carrera, gozaría del mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que mediante Oficio Nº SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, suscrito por el Intendente Operativo de SUDEBAN, se le notificó la decisión de retirarla por no ser posible su reubicación.

Que el acto de remoción está inmotivado por cuanto no se señaló en el mismo cuáles eran las funciones que específicamente ejercía, limitándose sólo a señalar que eran de confianza, colocándola de esa manera en una situación de indefensión, al adolecer el acto del vicio de inmotivación, violando en consecuencia su derecho a una decisión motivada y su derecho a la defensa, lo que afecta al acto impugnado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que respecto de las funciones indicadas en el oficio de su nombramiento “(…) referidas a la representación de la Gerencia de Recursos Humanos ante la Consultoría Jurídica de la SUDEBAN en materia de administración de personal, así como controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad, jamás fueron ejercidas por mí y en lo que respecta a las otras funciones como se desprende de su propio contenido trátase de actividades de mero trámite administrativo, que ordinariamente cumplí y desarrollé hasta la fecha en que recibí el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-11020 fechado 12 de mayo de 2008 (…)”

Que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, y que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, disponen que los funcionarios de la SUDEBAN, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del ente supervisor, ocupan cargos de confianza -según lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública- y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, sin que en tales cuerpos normativos se indique expresamente que el cargo desempeñado por la querellante sea cargo de alto nivel o de confianza.

Que igualmente el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras consagra que todos los funcionarios al servicio de SUDEBAN ostentan la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción; señalando al efecto que tal norma ha sido desaplicada por los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos al considerarla atentatoria de la carrera administrativa y al principio de estabilidad de los cargos públicos.

Que las normas que sirvieron de fundamento a los actos impugnados resultan contradictorias y coliden con lo dispuesto en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Texto Fundamental, su desaplicación en ejercicio de los poderes de control difuso de la constitucionalidad de las normas.

Que al caso de autos resulta aplicable la interpretación que efectuó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2007, sobre el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual la referida Sala señaló que tal disposición no prevé que todos los cargos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios FOGADE eran de libre nombramiento y remoción, sino que ello dependería de la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo.

Que igualmente el acto de retiro resulta nulo, por ser éste una consecuencia directa e inmediata de la declaración de nulidad del acto de remoción.

Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, la bonificación de fin de año y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta que sea definitivamente reincorporada.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella incoada, y en ese sentido señaló lo siguiente:

Que la actora incumplió con los requisitos de admisibilidad de la querella funcionarial, señalados en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratar de forma genérica los presuntos vicios que afectan al acto impugnado, sin precisar a cuál de los dos actos impugnados se refiere, en razón de lo cual coloca a su patrocinada en estado de indefensión, por no conocer en forma exacta la pretensión de la demandante.

Que el acto contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, expresa las razones de hecho y de derecho que generan la remoción del cargo de la funcionaria actora.

Que sobre la omisión que la querellante señaló referente a la explicación sobre el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, afirmó que “(…) conviene expresar que al indicarse que es el segundo aparte de dicha disposición, indudablemente se refiere a los funcionarios de CONFIANZA, que reza: ‘Comprende los cargos del personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales…’(…)”, resultando de lo anteriormente expuesto que la querellante es funcionario de libre nombramiento y remoción, dada la naturaleza de las funciones de SUDEBAN, y además sí está calificada dentro del aparte enunciado, pues su condición profesional estaba al servicio de un cargo en el organigrama de la Gerencia Legal, como lo es el de Abogado Consultor Especialista I.

Que de las funciones del cargo desempeñado por la actora, las cuales le fueron indicadas al momento de su designación, se desprende que la accionante ejercía competencias que implicaban dirección, control, fiscalización y tareas de confidencialidad que encuadran en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que respecto de la contradicción y colisión alegadas, así como a la aplicación del criterio jurisprudencial señalado, afirmó que el Estatuto Funcionarial de SUDEBAN no invade la reserva legal prevista por el artículo 144 de la Carta Magna, por cuanto la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 2 establece una delegación ope legis cuando señala “Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública”; siendo precisamente la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras -ley especial por la materia- la que establece la autonomía de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para dictar su propio estatuto funcionarial, en razón de lo cual resulta improcedente el pedimento de desaplicación de la normativa invocada al caso concreto.

Finalmente solicitó que la acción incoada fuese declarada sin lugar, y que en consecuencia, se ratifique la eficacia jurídica de los actos administrativos de remoción y retiro de la funcionaria querellante.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo se contrae a la solicitud de la parte actora de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, emanados ambos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de SUDEBAN.

Determinados así los actos administrativos impugnados, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:

En lo atinente al vicio de inmotivación del que pudiera estar provisto el acto administrativo de remoción impugnado, este Tribunal advierte que sobre este particular, la Doctrina ha establecido lo siguiente: “[cualquiera] que sea la naturaleza que se le atribuya siempre a través de la motivación pueden obtenerse los siguientes objetivos: ante todo permite al administrado conocer las razones que privaron que fuera dictada la decisión, lo cual es el caso de que ella lesione su esfera jurídica de intereses es el elemento básico para elevar los recursos que sean pertinentes. Entendido de la forma que antecede la motivación es un medio para el ejercicio del derecho a la defensa. En este mismo orden de ideas la motivación limita la posibilidad de arbitrariedades por parte de la Administración y al mismo tiempo, facilita el control del acto por parte del juez contencioso administrativo” (Vid. RONDON DE SANSO, Hildegard. La motivación del Acto Administrativo. V Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan R.B.-Carías”. FUNEDA, Caracas 2006. Pág. 368).

De la cita precedente se puede inferir que la motivación del acto administrativo es requisito necesario no sólo para lograr su validez, sino además para garantizar el ejercicio al derecho a la defensa del administrado, ya que ésta le permite conocer en qué medida pudieron haber sido lesionados sus intereses.

Por otra parte, la Jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a la forma en que debe ser expuesta la motivación de los actos para que pueda considerarse válida, y en tal sentido ha señalado que se entenderá como inmotivado aquel acto en el que la Administración hubiere omitido “(…)la determinación de los elementos previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresen ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 05 de abril de 2001, caso: H.J.P., reiterado en sentencias N° 3056 del 29 de noviembre de 2001 y N° 415, del 05 de marzo de 2002).

En virtud de lo expuesto, se infiere que para declarar que un acto administrativo está viciado de inmotivación, es necesario que el mismo carezca en lo absoluto de fundamentos, esto es, no puede contener en modo alguno una relación motivada de los hechos que se sometieron a examen con su debida fundamentación jurídica, hilvanados de manera tal que permitan relacionar el supuesto de hecho con el derecho aplicable.

De esta forma, el requisito de motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto los razonamientos y consideraciones de hecho y de derecho que la Administración está obligada a formular a fin de justificar el acto, pero no cuando estos sean escasos, insuficientes, breves o exiguos.

En tal sentido, este Juzgado pudo apreciar del análisis del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual fue removida del cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba la querellante en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cursante en original al folio 06 del expediente judicial, que no se explanaron en modo alguno, ni se acreditaron los hechos que llevaron a la parte querellada a considerar que la ciudadana A.T.O. era una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ocupaba un cargo de confianza, así como tampoco se puede deducir del referido acto la presencia de tales hechos en su contexto general, ya que se fundamentó la remoción “(…) con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en concordancia con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención a las funciones que viene realizando.(…)”, sin indicar precisamente las funciones que efectivamente desempeñaba la querellante, requisito indispensable para determinar su condición de funcionaria de confianza, lo que evidentemente limita el ejercicio del derecho a la defensa de la administrada, y así se declara.

De las consideraciones expuestas, se aprecia claramente que el acto administrativo de remoción impugnado adolece del vicio de Inmotivación. Así se decide.

Por otra parte, y como punto previo, la representación judicial de la parte querellada alegó que en el presente caso no se habían satisfecho los requisitos de admisibilidad de la querella interpuesta, contemplados en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por señalar la querellante de forma genérica los presuntos vicios que afectan al acto impugnado, sin precisar a cuál de los dos actos impugnados se refiere, y de esa manera colocar a su mandante en estado de indefensión, por no conocer en forma exacta la pretensión de la demandante.

En tal sentido este Juzgado observa que la parte actora en su escrito libelar identificó precisamente a los actos impugnados, a saber, los contenidos en los Oficios Nos. SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, emanados ambos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; señaló en el Capítulo IV de su escrito su pretensión de que este Órgano Jurisdiccional declare con lugar con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, la bonificación de fin de año y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta que sea definitivamente reincorporada; y expresó las razones y fundamentos de su pretensión: en lo que respecta al acto de remoción en el Capítulo II, consistentes principalmente en que el acto de remoción se encuentra afectado del vicio de inmotivación, que se produjo violación del derecho a la decisión motivada y al derecho a la defensa, así como también solicitó que se desaplicara por control difuso el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual sirvió de fundamento legal al acto de remoción; y por lo que se refiere al acto de retiro en el Capítulo III, alegó su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consideración de lo anterior, este Juzgado ha podido verificar que el alegato de inadmisibilidad de la querella formulado por la parte recurrida resulta infundado, y así se declara.

Invocó a su favor la querellante la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y afirmó que en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no se indica expresamente que el cargo desempeñado por la querellante sea un cargo de alto nivel o de confianza.

En tal sentido observa este Juzgado que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en las normas citadas establece que sus funcionarios, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracterizan a dicho Ente, son funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y además dispuso que se agrupan en categorías de acuerdo con la naturaleza de sus obligaciones y de las funciones inherentes a los cargos desempeñados, las cuales son ‘Alto Nivel’ y ‘Confianza’, incluyendo en la primera categoría a los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores, Defensor del Trabajador y demás personal con rangos similares; y en la segunda categoría comprende los cargos del personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia, los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría, u otro cargo similar.

De lo anterior se advierte que el cargo de Abogado Consultor Especialista I que desempeñaba la accionante en la Gerencia de Recursos Humanos, no está indicado expresamente como cargo de alto nivel o de confianza en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal y como lo exige el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.

Por otra parte, el acto administrativo de remoción de la querellante se fundamentó en lo establecido en los artículos 216 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y 3, segundo aparte, del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, alega la parte querellante respecto de lo anterior, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamento del acto administrativo impugnado, es inconstitucional y atentatorio de la carrera administrativa y del principio de estabilidad de los cargos públicos, por lo que solicita su desaplicación al caso concreto. En tal sentido se señala:

El Estatuto de Personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue dictado con fundamento en lo establecido en los artículos 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, de acuerdo con lo señalado en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, será contemplado por el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente al efecto. Por su parte el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública.

En tal sentido, es de advertir, que la Ley del Estatuto de la Función Pública fue dictada con fundamento en lo establecido en el artículo 144 constitucional, el cual expresamente prevé que el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, debe ser establecido mediante ley.

En consecuencia, y por mandato constitucional las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, es materia de Reserva Legal. Ahora bien, en su artículo 2, la Ley del Estatuto de la Función Pública cede su ámbito de aplicación en armonía con lo establecido en el artículo 144 constitucional, cuando establece la posibilidad de que por leyes especiales puedan dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública; sin embargo es de advertir que dicho artículo diáfana y enfáticamente aclara que tales estatutos podrán dictarse sólo por leyes especiales.

Así que, considerando que son Ley aquellos actos normativos sancionados por la Asamblea Nacional en ejercicio de la función legislativa, y visto que el artículo 144 del Texto Fundamental expresamente señala que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública; y en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el estatuto al cual hace referencia el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debía ser dictado por el Poder Legislativo, y no como lo señala el artículo 273 citado, por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Ahora bien, es necesario advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se afirma a sí misma como fuente suprema de todo el ordenamiento jurídico, lo cual también implica que es a partir de ella que funciona y debe interpretarse el Derecho en el momento de ser aplicado, ello con el objeto de salvaguardarla de cualquier desviación de sus normas y principios básicos que la aparten de los fines perseguidos por el Estado o de la voluntad popular. De manera que, los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución son de exigibilidad y cumplimiento inmediato y directo, tanto por parte de los particulares como de los Órganos del Poder Público.

Al efecto, el artículo 25 constitucional, plasma definitiva y enérgicamente, la condición de la Constitución como norma suprema, al establecer que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por ella y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusas órdenes superiores, siendo el Poder Judicial, y especialmente los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, los llamados no sólo a preservar los principios y garantías constitucionales, sino a ejercer el control de las actuaciones de los órganos administrativos, a los fines de garantizar el apego a la legalidad en sus actos y el respeto a los derechos subjetivos de los ciudadanos, que frente a ésta se encuentren en posiciones desventajosas, o de debilidad jurídica.

Así, si el constituyente consideró que la función pública revestía carácter de tanta importancia como para que las normas de ingreso ascenso, traslado, suspensión y retiro, se regularan por ley, y además le dió jerarquía constitucional al derecho a la carrera administrativa, es franca y evidente la violación a la Constitución al facultar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar un Estatuto que además de violentar la reserva legal, niega la carrera administrativa, lo que igualmente vulnera el derecho a la estabilidad de sus trabajadores, también de rango constitucional.

Como efecto de lo anterior y de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, procede a desaplicar al caso concreto, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser contrario al precepto constitucional que reserva a la Ley la materia funcionarial. Así se decide.

En consecuencia, al haber sido declarada la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y su consecuente desaplicación al caso concreto, debe ser aplicada la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto.

En ese orden de ideas, establece el artículo 19 eiusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 eiusdem.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución, con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados públicos, establece en sus artículos 20 y 21 cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la naturaleza de las funciones del ente y de los cargos a él adscritos, son funcionarios de confianza y por tanto se justifica que todos ostenten el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, considera este Juzgado, que tal normativa no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. Sería errado entonces concluir que un órgano de la Administración Pública, por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja, puede calificar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la querellante, en aplicación del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, catalogara a todos los cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que al excluir todos los cargos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido. Y así se decide.

Hecho el anterior pronunciamiento, pasa a determinar este Tribunal si efectivamente el cargo ejercido por la querellante, era un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción; a tales efectos se observa:

La actora fue removida del cargo de Abogado Consultor Especialista, en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a quien correspondía según lo señalado en el acto administrativo donde le fue notificado su ascenso, llevar a cabo las siguientes funciones:

(…) Cumplir y aplicar el marco jurídico regulador en materia de administración de personal, para garantizar los deberes y derechos de los funcionarios y de los trabajadores que se derivan del desempeño de la función pública en la Institución. Asesorar legalmente, en materia funcionarial y laboral, a la Gerencia de Recursos Humanos y al personal activo (Fijo, contratado y obrero) jubilado y pensionado de la Institución. Elaborar dictámenes en materia de administración de personal. Elaborar los contratos por servicios personales a tiempo determinado y por honorarios profesionales. Elaborar los acuerdos de pasantías y de confidencialidad. Revisar y analizar la normativa legal y reglamentaria relacionada con la administración de personal, así como proponer al Gerente del área la actualización de la normativa interna. Analizar, procesar y elaborar el otorgamiento de los permisos al personal de la Institución, de conformidad con el marco jurídico regulador de la materia. Mantener un registro de las querellas en materia funcionarial y laboral, para suministrar información a la Unidad de Servicios Administrativos al personal, a fin de que ésta realice la estimación del gasto por concepto de demandas. Asumir la representación ante la Gerencia General de Consultoría Jurídica en materia de administración de personal, previa autorización del Gerente de Recursos Humanos. Instruir, controlar, salvaguardar y hacer el seguimiento a los expedientes administrativos y de personal de los funcionarios y trabajadores, para garantizar el cumplimiento de la normativa legal vigente, así como el patrimonio documental de la Gerencia de Recursos Humanos. Dar respuesta a los requerimientos formulados por los distintos organismos y/o particulares en materia de Recursos Humanos. Controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad. (…)

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No obstante lo anterior, de las funciones arriba descritas la actora afirmó que nunca ejerció las que se refieren a la representación de la Gerencia de Recursos Humanos ante la Consultoría Jurídica de la SUDEBAN en materia de administración de personal, ni la de controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad, y que las restantes funciones eran de mero trámite administrativo.

Por su parte la representación judicial del ente querellado consignó copia certificada del Manual Descriptivo de Cargo, cursante a los folios 104 al 112 del expediente, relativo al cargo de Abogado Consultor/Especialista, donde se evidencia que las funciones que deben desempeñarse en el área de Recursos Humanos coinciden de modo general con las funciones descritas en el oficio de ascenso de la funcionaria querellante, pero con la salvedad que están más orientadas a ser funciones de revisión y de asesoría, en lugar de ser funciones de toma de decisiones; y sin que se establezca dentro de las mismas específicamente la función de controlar y manejar documentación e información de alto grado de confidencialidad.

De las consideraciones previas se evidencia que en el caso de autos el ente querellado no ha probado que las funciones inherentes al cargo de Abogado Consultor Especialista están revestidas del alto grado de confidencialidad y confianza que alega, dado que de su descripción se aprecia que el funcionario que ostente dicho cargo carece de la potestad para tomar decisiones o la de girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, así como tampoco comprende de manera expresa el manejo de información de alto grado de confidencialidad, a pesar de que por el sólo hecho de ser funcionario público tiene el deber de guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tenga atribuidas, dejando a salvo el derecho de los particulares de obtener la información necesaria en los asuntos y expedientes en que éstos tengan algún interés legítimo.

Cabe señalar en el caso de autos que si bien las funciones desempeñadas por la recurrente ameritan responsabilidad, éstas no resultan decisivas para la dirección o administración del organismo, ni requieren de una alta confianza en los despachos de las máximas autoridades del mismo.

Aunado a lo anterior, se advierte que en el caso bajo estudio es al ente querellado a quien corresponde demostrar fehacientemente las razones por las cuales dictó los actos recurridos, es decir, ha debido acreditar suficientemente que las funciones desempeñadas por la parte actora correspondían a un cargo de confianza, y no habiéndose demostrado que el cargo desempeñado por la querellante era de confianza, y menos aún que sus funciones implicaran actividades de seguridad de estado, de fiscalización, de inspección, rentas, aduanas, o de control de extranjeros y fronteras, es por tal motivo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la funcionaria querellante y consecuencialmente el de su retiro. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.T.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.542.123, abogada, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.637, actuando en su propio nombre y en ejercicio de sus derechos; contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, emanados ambos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Abogado Consultor Especialista que desempeñaba en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. En consecuencia:

PRIMERO

se declara la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. SBIF-DSB-IO-11020, de fecha 12 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-IO-GRH-12669, de fecha 12 de junio de 2008, emanados ambos de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

SEGUNDO

se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado Consultor Especialista en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrita a la Intendencia Operativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil diez (2010).

EL JUEZ PROVISORIO LA SECRETARIA

FERNANDO MARÍN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

En esta misma fecha, treinta (30) de junio del año 2010, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ALCIRA GELVEZ SANDOVAL

Exp. Nº 006158.-

FMM/Oda.-