Decisión nº 111-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Julio de 2009
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Jorge Nuñez |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 8464
El 9 de junio de 2009, los abogados A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 48.398 y 48.301, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.B.G., interpusieron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH-168.09 de fecha 23 de abril de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar innominada, ordenando el restablecimiento a su representado y cónyuge, de los beneficios de salud que amparan al persona de SUDEBAN.
Asignado por distribución el libelo a éste Juzgado Superior, por auto de fecha 18 de junio de 2009 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver sobre la procedencia o no de la medida cautelar peticionada por la parte recurrente, para lo cual observa:
Solicitan los apoderados actores se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH-168.09 de fecha 23 de abril de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, se dicte medida cautelar innominada por medio de la cual se ordene al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mantener a su representado y a su esposa, ciudadana E.M., titular de la cédula de identidad N° 2.747.847, dentro de la protección y cobertura del Sistema de Seguridad Social de los empleados de SUDEBAN e incluirlos en la respectiva Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad.
Ahora bien, se conceptualiza este tipo de cautelares (innominadas) como aquellas cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar del juez, quien (a solicitud de parte) puede decretarlas y ejecutarlas siempre que las considere necesarias para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, previniendo con ello que el fallo quede ilusorio en su ejecución, por ser su finalidad primaria la de evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho de la otra parte debatido en el proceso.
Para su decreto debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).
Mediante el examen de las citadas condiciones se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Determinada la existencia de las condiciones anotadas, debe el juez constatar que estén satisfechos en el caso concreto los requisitos establecidos en la ley para las medidas típicas, a saber: el fumus boni iuris y el periculum in mora, y además, el requisito que específicamente exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares innominadas, esto es, el periculum in damni.
El fumus boni iuris debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina más calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
El último y tercer requisito de carácter especial y concreto, denominado por la doctrina periculum in damni o peligro de daño inminente, distinto del que se exige para acordar las medidas típicas, se determina por la existencia de un fundado temor de que una de las partes (por su conducta) amenace con infringir daños irreparables en los derechos de la otra parte, concibiéndose por ello como una suerte de amparo dentro del proceso dirigido a prevenir conductas específicas.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
En el escrito contentivo del recurso denunciaron los apoderados del actor la parte que el acto recurrido se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que éste se sustentó en un falso supuesto de hecho, motivo por el cual solicitan se decrete su nulidad. Solicitaron asimismo se decrete medida cautelar innominada, ordenando mantener a su representado y cónyuge, ciudadana E.M., titular de la cédula de identidad N° 2.747.847, dentro de la protección y cobertura del Sistema de Seguridad Social de los empleados de SUDEBAN y en la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que los ampara.
Manifestaron que el fumus boni iuris se desprende del contenido del libelo y de los demás recaudos que cursan en autos, que acreditan la procedencia del beneficio de la jubilación especial y el reconocimiento de la situación socio-familiar de su representado, por parte de la División de Trabajo Social del Instituto de los Seguros Sociales. Que el requisito de procedencia referido al periculum in mora se ve igualmente satisfecho, debido a la grave enfermedad que aqueja a la ciudadana E.M., esposa de su representado, la cual sin los cuidados médicos necesarios pudiese ver empeorado su delicado estado de salud, e inclusive, ocasionarle su muerte antes de que se produzca la sentencia definitiva en el presente caso.
A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjeron los siguientes instrumentos:
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- Copia simple de la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH-168.09 de fecha 23 de abril de 2009, suscrita por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contentiva del acto de remoción.
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-. Copia simple del escrito realizado por el recurrente dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual solicitó jubilación especial.
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- Copia simple del Oficio N° SBIF-DSB-IO-GRH-09-0212, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual declara que no es procedente el pedimento del recurrente.
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- Copia simple del escrito realizado por el recurrente dirigido al Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual consignó constancia de residencia y constancias expedidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y del médico tratante de su esposa, ciudadana E.M..
Ahora bien, de los alegatos contenidos en el libelo y recaudos que corren insertos en actas, a criterio de este tribunal se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, las autoridades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), aparentemente se basaron en un falso supuesto de hecho y de derecho a los fines de dictar el acto recurrido, situación de la que pudiese eventualmente derivarse la violación al actor y su conyuge del derecho a la salud consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedírsele disfrutar de los beneficios consagrados para el resto del personal que labora en el organismo accionado y sus familiares.
Respecto al periculum in mora, o temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por una de las partes en el proceso, se observa que en el supuesto de materializarse la orden contenida en el acto administrativo mediante el cual se removió al actor del cargo que ostentaba, serían de difícil reparación por la definitiva los eventuales daños y perjuicios que se derivarían de la ejecución de ese acto, entre otros motivos, por correrse el riesgo de que el cuadro de salud que presenta la cónyuge del actor se agrave, dada la imposibilidad que se alega de obtener con recursos propios el tratamiento y la intervención quirúrgica que aquella amerita, desconociéndose con dicho proceder los derechos cuya tutela invoca y que merecen especial protección, a los cuales, como ya fue establecido en párrafos precedentes, tiene legítimo derecho en virtud de la presunción de verosimilitud o apariencia de buen derecho que se deriva en su favor de los documentos producidos con el libelo.
Acreditada como ha sido en actas del expediente la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños que eventualmente le ocasionaría al actor la ejecución del acto recurrido, considera este tribunal igualmente satisfecho el requisito referido al periculum in damni, como presupuesto necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada.
Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso: 1) No existe identidad alguna entre la pretensión ejercida por el actor, destinada a obtener su reincorporación al organismo accionado y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia le ha sido conculcada; 2) Que con el decreto de la medida cautelar solicitada no se verá afectado el normal desenvolvimiento de la vida de los ciudadanos, pues se dirime en el presente caso la validez de los actos cumplidos por la Administración en el marco de una relación de naturaleza funcionarial y por ende disponible para las partes en el proceso; y 3) Que dicha medida no afectará, más allá de los límites tolerables la posición jurídica del ente accionado, efectuado como ha sido por este juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, por supuesto con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la solicitud de nulidad que formula el actor, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en el presente estadio procesal es suficiente para acordar el decreto de la medida, hasta tanto se decida la pretensión principal. Así se decide.
Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente como fundamento de la pretensión de medida cautelar innominada solicitada en forma accesoria con el recurso principal de nulidad, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar peticionada por el accionante, en lo que respecta al restablecimiento de los servicios médicos y de salud de que disfrutaba, por lo que se ordena su inclusión y la de su esposa en la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que ampara al personal de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mientras se tramite el presente juicio. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano R.B.G., en el recurso que interpuso contra la Resolución N° SBIF-DSB-IO-GRH-168-09 de fecha 23 de abril de 2009, suscrita por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
Se ordena la restitución al actor y a su cónyuge, ciudadana E.M., titular de la cédula de identidad N° 2.747.847, del goce y disfrute de los servicios de seguridad social que recibían antes de la fecha de remoción y posterior retiro del actor, en su condición de funcionario al servicio de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), así como su inclusión en la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que ampara al personal adscrito al citado organismo.
Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión y aperturese con ella cuaderno separado, con la mención correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios y boleta de notificación a la parte recurrente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ,
J.N.M.
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOS LOVERA SALAZAR
En la misma fecha de hoy, siendo las once y quince (11:15 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 111-2009.
LA SECRETARIA ACC.,
NILJOS LOVERA SALAZAR
Exp. 8464
JNM/af
