Sentencia nº 943 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 15 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución:15 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:12-0723
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
Procedimiento:Revisión de Sentencia
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 6 de julio de 2012, el abogado G.A.P.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 29.098, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano T.F.V., titular de la cédula de identidad n.° 7.895.076, solicitó, ante esta Sala, la revisión constitucional de la sentencia n° 2010-1826, que dictó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 30 de noviembre de 2010, mediante la cual anuló la sentencia consultada que dictó el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de septiembre de 2009, donde se había declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad que incoó el solicitante de revisión contra la Gobernación del Estado Zulia; improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con dicho recurso contencioso administrativo e inadmisible, por caducidad, dicha pretensión.

El 11 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada G.M.G.A..

En reunión de la Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando reconstituida la Sala Constitucional de la siguiente manera: G.M.G.A., en su condición de Presidenta, F.A.C.L., como Vicepresidente, y los Magistrados: L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., Arcadio de Jesús Delgado Rosales y J.J.M.J., según consta del Acta de Instalación correspondiente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.169 del 17.05.2013). Se ratificó la ponencia del expediente a la Magistrada G.M.G.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En sesión de la Sala Plena de este M.T., del 17 de octubre de 2013, se acordó la incorporación del Magistrado doctor L.F.D.B., es su carácter de primer suplente de la Sala Constitucional y, en consecuencia, se reconstituyó la Sala de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado J.J.M.J., Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., Arcadio de Jesús Delgado Rosales y L.F.D.B..

El 31 de enero de 2014, la representación judicial del solicitante de revisión solicitó pronunciamiento.

El 5 de febrero del año 2014, se reconstituyó esta Sala Constitucional, por la reincorporación del Magistrado Doctor F.A.C.L., en virtud de la finalización de la licencia que le concedió la Sala Plena, por más de diez días continuos, para su separación temporal del cargo, por motivo de enfermedad; y, en consecuencia, quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora G.M.G.A., Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; Magistrados Doctores L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M., A.D.R. y J.J.M.J..

El 18 de noviembre de 2015, la representación judicial del legitimado activo requirió pronunciamiento sobre la solicitud de revisión propuesta.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.816, del 23 de diciembre de 2015, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado A.D.R., Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas C.Z.d.M., J.J.M.J., Calixto Antonio Ortega Ríos, L.F.D.B. y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

El 06, 25 de abril y 28 de septiembre de 2016, el apoderado judicial del requirente ratificó su solicitud de pronunciamiento sobre la revisión planteada.

I ANTECEDENTES

  1. El 10 de enero de 2006, el solicitante de revisión propuso recurso contencioso de nulidad contra el acto administrativo de destitución que dictó el secretario de la Secretaria de Defensa y Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Zulia, el 29 de abril de 2005.

  2. El 20 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró la caducidad de la pretensión de nulidad, por cuanto: “…desde la fecha 08 de agosto de 2005, fecha en la cual se realiza la notificación del acto por medio de un cartel de notificación publicado en el Diario PANORAMA, hasta el 10 de Enero de 2006, fecha se la cual se interpuso el presente Recurso de Nulidad por ante la Secretaría de este Superior Órgano Jurisdiccional transcurrieron más de cuatro (04) meses, operando la caducidad del mismo, de conformidad con el artículo antes transcrito [artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], ya que para el momento en que se dictó el acto impugnado ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que el presente Recurso Contencioso Administrativo es de tipo funcionarial, es entonces la mencionada norma legal la aplicable en este tipo de procedimiento…”.

  3. El 04 de abril de 2006, la representación judicial del recurrente (solicitante de revisión) apeló del acto jurisdiccional en cuestión, recurso que, el 13 de noviembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró desistido, debido a que no consignó, en el lapso legalmente establecido (artículo 19, aparte 18 de la derogada L.O.T.S.J.), escrito de fundamentación. No obstante, en acatamiento del criterio de esta Sala Constitucional (s.S.C. n° 1542/03), “…por tratarse la caducidad de una norma de orden público…”, examinó de oficio el contenido del fallo cuestionado, y en virtud de que el a quo no se pronunció con respecto a la medida cautelar que se interpuso conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad, “…por lo que mal pudo declararlo caduco, siendo éste un mandato expreso de la Ley in comento, que al ser interpuesto un recurso contencioso administrativo, fundamentado en la violación de un derecho constitucional, simultáneamente con un amparo cautelar, se admitirá el recurso aún cuando hubieren transcurrido los lapsos de caducidad…”; razón por la cual revocó el acto decisorio que había dictado el juzgado a quo y repuso la causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar.

  4. El 21 de enero de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental admitió el recurso contencioso administrativo de anulación y ordenó la citación del Procurador del Estado Zulia para la contestación de la pretensión. Posteriormente, luego de la tramitación del procedimiento, donde la parte demandada no contestó la demanda, no compareció a la audiencia preliminar ni a la definitiva, el a quo declaró con lugar pretensión de nulidad (27.10.2008). El 29 de septiembre de 2009, publicó el texto íntegro del fallo en el que se motivó la declaración de nulidad del acto administrativo, en consecuencia, ordenó a la Policía Regional del Estado Zulia, a título de indemnización, el pago de los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados al recurrente, desde su destitución hasta el cumplimiento de la decisión, con excepción de aquellas que requiriesen de la prestación personal del servicio, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. De igual forma, se ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Sub- Comisario n.° 021 de Policía Regional del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y remuneración.

  5. El 4 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia remitió, luego del transcurso del lapso de apelación sin que se hubiese impugnado el acto de juzgamiento, en virtud de que la decisión fue adversa a los intereses del Estado Zulia, el expediente continente de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para la consulta del fallo definitivo.

  6. El 18 de febrero de 2010, previa distribución, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo requirió, del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, información sobre la tramitación del amparo cautelar que fue interpuesto conjuntamente con la pretensión de nulidad. Información que se recibió el 1° de noviembre de 2010, donde el a quo señaló que “…no existió en la misma decisión referente al amparo cautelar ni otra medida cautelar…”.

  7. El 30 de noviembre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó el acto de juzgamiento objeto de revisión constitucional, mediante el cual anuló la sentencia consultada que dictó el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de septiembre de 2009, donde se había declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad; declaró la improcedencia del amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con dicho recurso contencioso administrativo e inadmisible, por caducidad, dicha pretensión de nulidad.

    II

    DE LA PRETENSIÓN DEL SOLICITANTE 1. El apoderado judicial del requirente de revisión alegó que:

    1.1. El 1° de noviembre de 1992, ingresó al Cuerpo de Policía del Estado Zulia “…obteniendo el título de Seguridad y Orden Público otorgado por la Escuela de Formación de Oficiales de Policía en la Ciudad de Maracaibo, Estado Aragua [sic] y además en Técnico Superior en Administración, llegando a ocupar el cargo de Sub Comisario No. 021 de la Policía Regional del Estado Zulia hasta el 30 de agosto de 2005 cuando fue destituido según Resolución No. 003, de fecha 30 de agosto de 2005 emanada del Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana siendo notificado a través de de [sic] un cartel de notificación publicado en el Diario panorama de la ciudad de Maracaibo”.

    1.2. El 21 de septiembre de 2005, interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo en cuestión, ante el Gobernador del Estado Zulia, sin que hubiese obtenido alguna respuesta.

    1.3. Interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de amparo, el cual desestimó, por caducidad, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sin que se hubiese percatado que contra el acto administrativo de destitución había interpuesto recurso de reconsideración, y que, por tanto, era luego del transcurso de noventa (90) días que tenía la máxima autoridad administrativa, cuando debía comenzarse a computar el lapso de caducidad de tres meses, pues la interposición del recurso administrativo suspende el lapso de caducidad que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    1.4. Contra dicho acto jurisdiccional interpuso recurso de apelación, el cual declaró con lugar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, revocó el fallo cuestionado y repuso la causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial. En razón de ello, el juzgado de la causa admitió el referido recurso el 21 de enero de 2008. Posteriormente, el 27 de octubre de 2008, declaró con lugar la pretensión de nulidad, publicándose la motivación del fallo el 29 de septiembre de 2009. En la tramitación del procedimiento no hubo contestación a la demanda, y tanto la parte demandada como el Procurador del Estado Zulia no asistieron a la audiencia preliminar, ni a la definitiva.

    1.5. Debido a que el acto decisorio no fue impugnado, se remitió, para su consulta, el expediente continente de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la cual, previa distribución, conoció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; quien, el 30 de noviembre de 2010, declaró nula la decisión objeto de consulta, la improcedencia del amparo cautelar e inadmisible, por caducidad, el recurso contencioso administrativo.

    1.6. En “[l]a motiva de la sentencia en cuestión se dice que [su] representado fue notificado en fecha 31 de agosto de 2005, por lo cual concluye que a la fecha de la interposición del recurso habían transcurrido con creces los tres [3] meses a que alude el artículo in comento [94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], razón por la cual la Corte constata que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se encontraba caduco, motivo por lo [sic] resulta inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial, pero sin hacer mención del Recurso de Reconsideración que se interpuso ante el Gobernador del Estado Zulia”.

    1.7 “La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia recurrida en revisión no tomó en consideración que [su] representado interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo de su destitución cuya anulación de [sic] solicitó por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo acto de primer grado dado que el Gobernador del Estado Zulia no dio respuesta al recurso de reconsideración por ser la máxima autoridad en materia de personal de la Gobernación del Estado Zulia por lo que operó el silencio administrativo negativo, y al no haber respuesta el acto originario es el que se demanda su nulidad”.

    1.8. “No entendemos por la [sic] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia recurrida declaró inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por [su] representado, cuando en otras sentencias las Cortes han considerado que si se intentan los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso de caducidad no comienza a correr sino a partir de la respuesta del último recurso o cuando opera el último silenció administrativo negativo…”.

    1.9. “…[L]a Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió tomar en cuenta para que comenzara el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando vencieron los 90 días hábiles que disponía el Gobernador del Estado Zulia para darle respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de destitución, y no a partir de la notificación del acto administrativo originario…”.

    1.10 “…[T]ambién la sentencia recurrida en revisión constitucional viola el derecho a la defensa, (…), en cuanto a que no resolvió todo lo explanado en el libelo demanda, contiendo [sic] en consecuencia el vicio de incongruencia negativa, ya que [su] representado en el libelo de demanda, señaló que contra el acto administrativo de su destitución él había interpuesto oportunamente recurso de reconsideración, pero la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no hizo mención en la sentencia [sic] nada sobre el recurso de reconsideración interpuesto por él…”.

    1.11 “En ese sentido al silencio del Juez que decidió en cuanto a que no hizo mención del recurso de reconsideración interpuesto por [su] representado a los fines de determinar el comienzo para el lapso de caducidad del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial tiene una incidendi [sic] decisiva en el fallo bajo análisis toda vez, que si hubiere hecho un análisis del recurso de reconsideración hubiese declarado la demanda admisible y con lugar la demanda, lo cual es fundamental para resolver el fondo de [sic] asunto, más aún cuando el Juez de Primera Instancia había declarado con lugar la demanda, y la parte demandada en ningún momento alegó la caducidad de la acción…”.

  8. Denunció:

    Que “…la sentencia recurrida en revisión constitucional viola los artículos 26 y 49.1 del Texto Constitucional, así como el principio de exhaustividad que es de obligatorio cumplimiento con los artículos 243.5 y 244 del Código de Procedimiento Civil y así pid[e] que se decida…”.

  9. Pidió:

    …que declare la procedencia del recurso de revisión, anule la sentencia N° 2010-01826 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente No.AP42-N-2009-000650 de fecha 30 de noviembre de 2010, y en consecuencia declare CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por (su) representado en contra de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA…

    .

    III DE LA COMPETENCIA DE LA SALA El artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye a la Sala Constitucional la potestad de: “…revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

    Tal potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes abarca fallos que hayan sido expedidos tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 25.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 25.10 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo que establece el artículo 335 del Texto Fundamental.

    En el presente caso se requirió la revisión del veredicto que pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 30 de noviembre de 2010, mediante la cual anuló la sentencia consultada que dictó el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de septiembre de 2009, donde se había declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad que incoó el solicitante de revisión contra la Gobernación del Estado Zulia; improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con dicho recurso contencioso administrativo e inadmisible, por caducidad, dicha pretensión de nulidad; razón por la cual esta Sala se declara competente, y así se decide.

    IV DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundamentó la declaración de nulidad de la decisión que había sido consultada, improcedente el amparo cautelar y, por ende, la caducidad de la pretensión de nulidad que el requirente de revisión propuso contra el acto administrativo de destitución, en los términos siguientes:

    Determinada la competencia para conocer la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a revisar el fallo sometido a consulta de Ley y a tal efecto observa:

    Que previo a la decisión de fondo, la presente causa había sido declarada inadmisible por caducidad mediante decisión proferida el 20 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, cabe señalar, que de la aludida decisión el apoderado judicial de la parte recurrente interpuso recurso de apelación, del cual conoció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por tal virtud el 13 de noviembre de 2006, declaró desistido el recurso de apelación, revocó el fallo apelado y repuso la causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto el mismo había sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y el Juez de la recurrida inobservó lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez, que se ‘incurrió en la omisión de pronunciamiento respecto a la acción accesoria de amparo cautelar’; por lo cual ordenó remitir el expediente al aludido Juzgado Superior a los fines de que se pronunciara al respecto.

    Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó de la revisión efectuada a las actas, que si bien, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental dictó auto fechado 21 de enero de 2008, a través del cual resolvió admitir el presente recurso, y en cuanto a la medida cautelar precisó que se resolvería por separado lo conducente.

    No obstante, por cuanto de las actas no se desprendía que hubiera habido pronunciamiento expreso al respecto, este Órgano Jurisdiccional acordó a través de auto para mejor proveer requerir información expresa del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, quien manifestó mediante Oficio Nº 1689-10 del 3 de agosto de 2010, lo siguiente: ‘Sirva la presente en dar respuesta a la solicitud que usted requiriera según oficio CSCA-2010-001814 respecto a la existencia o no del pronunciamiento respecto al amparo cautelar que solicitar de manera conjunta en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano T.F. contra la Gobernación del Estado Zulia; no existió en la misma decisión referente al amparo cautelar ni otra medida cautelar’.

    Así las cosas, este Órgano Colegiado precisa señalar que cuando se ordenó reponer la presente causa al estado de admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial, ello radicó en el hecho de haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por lo que, el Juez de la recurrida ha debido atender a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con miras al procedimiento establecido jurisprudencialmente por la Sala Político-Administrativa de Nuestro M.T. mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., criterio que ha sido ratificado en reiteradas decisiones, entre las cuales se destacan las números 343, 387 y 284, de fechas 26 de marzo de 2008, 2 de abril de 2008; y, 4 de marzo de 2009, en los siguientes términos:

    ‘De la revisión de las actas que conforman el expediente, aprecia esta Sala que conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad la empresa recurrente ejerció en forma cautelar la acción de amparo constitucional.

    Ante esa solicitud, es importante destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta a un recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

    Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

    En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

    En su lugar, acordó la Sala una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose de esta manera con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Afirmó la Sala entonces y, nuevamente, lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida de esta manera no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; esto, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

    De esta forma, concluye la Sala que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

    En el caso concreto, esta Sala, mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2007, declaró su competencia para conocer el caso de autos y admitió provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad. Asimismo, acordó oficiar al Distrito Metropolitano de Caracas con la finalidad de que informase acerca de la vigencia y situación actual de la ocupación temporal del inmueble objeto del Decreto impugnado.

    Remitida la información solicitada y en atención al trámite antes referido -establecido en la sentencia recaída en el caso M.S.V.- pasa la Sala a decidir en esta oportunidad el amparo constitucional solicitado en forma cautelar’. (Negrillas de esta Corte).

    Igualmente, resulta destacable lo decidido por la precitada Sala en sentencia Nº113 del 24 de enero de 2008, donde resolvió un caso similar al de autos, en el cual, si bien se trataba de un recurso contencioso administrativo tributario, resulta perfectamente aplicable al caso bajo análisis por ser un recurso contencioso administrativo, cuyo tenor es el siguiente:

    ‘En relación a ello, el tribunal de instancia mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2007, procedió a admitir el recurso contencioso tributario y declaró improcedente la oposición presentada por las apoderadas judiciales del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto, a su decir, ésta ‘fue formulada en base al artículo 266 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, no obstante,… que la representación de la recurrente interpuso el recurso contencioso tributario con pretensión de amparo cautelar conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales’ y, de éste se desprende que ‘al ejercerse conjuntamente un recurso de nulidad con una pretensión cautelar de amparo constitucional, se permite acceder directamente a la justicia sin necesidad de agotar los recursos administrativos y sin importar si habían vencido los lapsos de caducidad establecidos en las leyes, sólo por existir una presunción de violación de derechos constitucionales’. Seguidamente, el a quo declaró improcedente la medida de amparo cautelar interpuesta.

    De esa decisión apeló la representación fiscal, denunciando que ‘ha debido el a-quo, una vez declarada improcedente la medida cautelar solicitada, por no reunir los requisitos para su procedencia, revisar nuevamente en ese mismo acto los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, máxime cuando ya este tribunal a-quo conocía de la pre-existencia de una causal de inadmisibilidad como lo es la caducidad de la acción’.

    Respecto del ejercicio conjunto del recurso contencioso administrativo (en este caso contencioso tributario) con acción de amparo, esta Sala Político-Administrativa en su jurisprudencia ha venido delimitando las particularidades propias que se derivan de esta forma de interposición; se ha destacado como una primera particularidad que deriva de esta forma conjunta de interposición de la acción de amparo, la condición de accesoriedad que ésta última adquiere cuando es simultáneamente ejercida con un recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    Por tal motivo, dicha acción adquiere una naturaleza eminentemente precautelativa, quedando relevado por consiguiente, el órgano jurisdiccional que conozca de la misma del previo examen sobre el requisito de inadmisibilidad relativo a la caducidad de la acción, a tenor de lo dispuesto en el señalado parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    En este mismo contexto, advierte la Sala que otra de las particularidades que surgen de ese ejercicio conjunto es, vista la accesoriedad de la acción de amparo, que los hechos denunciados por el accionante como conculcantes o violatorios de sus derechos o garantías constitucionales, deben ser los mismos que justifican la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

    Por otra parte, surge asimismo de tal ejercicio conjunto, la exclusividad del amparo constitucional como medida cautelar, esto es, la necesaria exclusión de otros medios cautelares cuando el recurrente ha optado por la aludida interposición conjunta. En estos casos, la jurisprudencia de esta Sala se ha inclinado por desestimar aquellas acciones de amparo cautelar, cuando las mismas entran en concurso de petitorios precautelativos, es decir, cuando el recurrente simultáneamente solicita le sea acordada la suspensión de efectos del acto administrativo mediante mandamiento de amparo, medidas innominadas conforme al Código de Procedimiento Civil y, conforme al supuesto suspensivo contenido en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; no obstante, a manera de excepción, se permite que tales solicitudes sean formuladas en forma subsidiaria en caso de ser desestimada la protección de amparo.

    Este ejercicio conjunto supone una tramitación distinta de la que pudiera asignarse a una acción de amparo propuesta en forma autónoma; motivo por el cual, esta Sala con ocasión a la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, revisó el trámite que se venía asignando a la acción de amparo cuando era ejercida en forma conjunta a un recurso contencioso administrativo de nulidad. En este sentido, mediante sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., esta Sala Político Administrativa, estableció el procedimiento a seguir en dichos casos.

    En este contexto, inaplicó la Sala el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no era óbice para que continuaran aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley en todo aquello que no resultara incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

    En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Circunscribiéndonos al caso de autos, pudo constatar este Supremo Tribunal que, el juzgador de instancia en la oportunidad de emitir su pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso contencioso tributario y medida cautelar de amparo, procedió a revisar las causales de inadmisibilidad de dicho recurso (previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente), con excepción de la caducidad del recurso, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, decidiendo provisoriamente respecto a la admisibilidad de la acción principal (recurso contencioso tributario) al sólo fin de examinar la petición cautelar de amparo, la cual posteriormente declaró improcedente.

    Al respecto, estima la Sala que, una vez declarada la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la contribuyente, correspondía al a quo pronunciarse en torno a la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 266 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, debió revisar la caducidad del recurso contencioso tributario, a fin de determinar si era o no inadmisible.

    Sobre la base de las consideraciones que anteceden y ratificando el criterio sentado por esta Sala en la sentencia Nº 2156 de fecha 4 de octubre de 2006, caso Romy, C.A. (ROMYCA), concluye esta Sala que el juzgador de instancia al dictar su decisión violó la disposición contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrea a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del aludido texto normativo, la nulidad del mencionado fallo en lo referente a la admisibilidad del recurso contencioso tributario. Así se declara.

    Señalado lo anterior, corresponde a esta Sala verificar si efectivamente, como sostuvo la parte apelante, en el presente caso había operado la caducidad para el ejercicio del recurso contencioso tributario respecto del señalado oficio Nº 2247 de fecha 29 de septiembre de 2005, emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda […]

    (Paréntesis de la Sala y negrillas de esta Corte).

    Así pues, que este Órgano Colegiado deba apuntar que la decisión proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no estaba dirigida sólo a la declaratoria de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, la cual debía admitirse provisionalmente sin entrar a analizar la caducidad de la acción al sólo fin de examinar la petición cautelar de amparo, ello de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues conforme a las citas jurisprudenciales en referencia debía pronunciarse también sobre la procedencia o no del amparo cautelar, ya que, ‘una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva’; y en caso que resulte improcedente ‘[…] correspondía al a quo pronunciarse en torno a la causal de inadmisibilidad […] es decir, debió revisar la caducidad del recurso contencioso […], a fin de determinar si era o no inadmisible’.

    Circunscribiéndonos al caso de marras, este Órgano Jurisdiccional pudo constatar que, el juzgador de instancia no cumplió con el trámite correspondiente a los fines de la resolución del asunto sometido a su consideración, cuya observancia interesa el orden público procesal, como consecuencia de lo antes expuesto, y con base en lo prescrito en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara nula la decisión tomada por el Juzgador a quo el 29 de septiembre de 2009 donde publicó el cuerpo del fallo objeto de consulta cuyo dispositivo había sido dictado el 27 de octubre de 2008 –oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia definitiva- actuación que también se declara nula, así como la audiencia preliminar efectuada el 7 de agosto de 2008 y el auto que la acordó que data del 25 de julio de 2008, dada la violación de orden público puestas de relieve con antelación, y en aplicación de la doctrina sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

    Ahora bien, este Órgano Colegiado considera que devolver una vez más el presente asunto al referido sentenciador para que conozca conforme a lo establecido en párrafos anteriores, lo cual ha debido hacer desde la interposición del recurso -10 de enero de 2006-, conllevaría a una mayor dilación de la presente causa, es por ello que este Órgano Jurisdiccional, teniendo presente la función del juez como rector del proceso, corrigiendo las faltas cometidas en cualquier acto procesal, en aplicación de los principios constitucionales que garantizan una justicia imparcial, idónea, independiente, equitativa y expedita, sin formalismos ni reposiciones inútiles, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a pronunciarse respecto de la procedencia del amparo cautelar y a tal efecto observa:

    Que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia precisó en cuanto al amparo cautelar en sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: M.E.S.V.V.. Ministerio del Interior y Justicia), el trámite que a éste se le debe dar, señalando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

    Por otra parte, la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

    ‘(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

    (…omissis…)

    Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)’. (Negrillas de esta Corte).

    En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

    En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES).

    Realizadas las anteriores precisiones, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, y a tal efecto, se tiene que:

    El recurrente en su escrito libelar esgrimió que el expediente administrativo que se le instruyó con el número ‘DG-DRH-DRD: 185-04, de fecha 30 de junio, con orden de inicio el día 21 de septiembre de 2004 y culminado el 06 de abril de 2005, instruido por el Departamento de Régimen Disciplinario de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia […] adolece de una serie de vicios procedí mentales [sic], que vician de nulidad absoluta todas y cada una de las actuaciones allí realizadas’; entre las cuales, señaló la extemporaneidad en la formulación de los cargos, así como, el término de tramitación del expediente, según sus dichos tardó ocho meses y catorce días, lo cual afirmó, resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente expresó ‘que para el momento en que [fue] destituido del cargo, [se] encontraba incapacitado médicamente’; por lo que concluyó que en su caso particular le fueron conculcados las disposiciones contenidas en los artículos 89 numerales 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 60 y 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2, 3 y 4; y por tal virtud solicitó como medida cautelar de amparo constitucional se decrete de manera provisional su reincorporación al cargo, por cuanto representa el único sostén de ingresos económicos para su grupo familiar.

    Atendiendo al criterio jurisprudencial, estima esta Corte que, si bien la denuncia efectuada por el recurrente se refiere a la violación del debido proceso, tal delación conllevaría de manera indefectible el análisis del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el amparo cautelar alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional y por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto, como lo sería en este caso el análisis del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dio origen al acto de destitución del ciudadano T.F.d. cargo de Sub-Comisario que desempeñaba en la Jurisdicción del Departamento Policial G.R.L., dependiente de la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia; razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. Así se declara.

    Ahora bien, visto que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental había admitido de manera provisional el recurso contencioso administrativo funcionarial y dada la declaratoria de improcedencia de la pretensión de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la caducidad del recurso principal conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al efecto se observa:

    Que riela al folio 185 del expediente, copia certificada del Acta administrativa levantada el 26 de agosto de 2005, por el Sub Comisario Nº 622 L.D., en la cual expresó:

    ‘En esta misma fecha, siendo las 12:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el Sub-Comisario N° 622 L.D., Jefe del Departamento de Egresos, de la Policía Regional del Zulia, quien estando debidamente juramentado deja constancia de la siguiente diligencia policial y en consecuencia expone: ‘Es el caso, que siendo las 08:30 horas de la mañana, fui comisionado por el Comisario General (PR) A.A., Sub Director General de la Policía Regional, para trasladarme en la unidad N° 106, adscrita al Departamento de Régimen Disciplinario, conducida por el Oficial N° 3620 R.A., en compañía de la Oficial Mayor N°4235 I.P., a fin de dirigirnos hasta la jurisdicción del Municipio Maracaibo, Parroquia F.E.B., específicamente a la urbanización Altos de Maracaibo, vía Aeropuerto, calle 99W, casa N° 84-56, domicilio del Sub.-comisario: T.F.V., titular de la cédula de identidad N° V-7.895.076. Una vez presentes en dicha dirección, se le impuso del motivo de nuestra comparecencia, el cual es notificarle del Acto Administrativo de Carácter Particular recaído en su persona, contenido en la Resolución N° 003, de fecha 29/04/05, negándose a darse por notificado y a firmar la referida resolución, haciéndole del conocimiento que la misma ser[ía] publicada en Cartel de Notificación en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, seguidamente procedimos a retirarnos del lugar’. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman’. (Mayúsculas y negrillas de la citada Acta, destacados y corchetes de esta Corte).

    De igual modo, es relevante destacar que en virtud de la negativa del recurrente en recibir la notificación de la Resolución que por esta vía impugna, la Administración Estadal procedió a publicar tal y como le fue informado el respectivo cartel en el diario Panorama el día miércoles 31 de agosto de 2005, el cual riela al folio 186 del expediente, cuyo tenor es el siguiente:

    ‘REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA

    SECRETARIA DE DEFENSA Y SEGURIDAD

    CIUDADANA

    AÑOS 195º Y 146º

    Maracaibo, 29 de abril de 2005

    R E S O L U C I O N Nº 003

    En uso de las atribuciones legales, específicamente las previstas en el artículo 25, numeral 6, artículos 83 y 84 de la Constitución del Estado Zulia, artículo 12, numeral 7 y Artículo 17, numeral 5 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Régimen Político.

    C O N S I D E R A N D O

    Que corresponde al Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, coordinar y supervisar la organización y funcionamiento de la Policía Regional.

    C O N S I D E R A N D O

    Que se le ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas… en concordancia con el artículo 30 y 44 de la Ley del estado de la Función Pública.

    C O N S I D E R A N D O

    Que se le ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 28, numeral 1, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, que establece: Que no pueden… ser excluidos de la institución sin el cumplimiento del debido proceso.

    C O N S I D E R A N D O

    Que el funcionario SUB-COMISARIO Nº 021 T.F.V. C.I. Nº V-7.895.076, se encuentra incurso en el expediente administrativo Nº DG-DRH-DRD-0185-04,de fecha 21 de septiembre del 2004, sustanciado por la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia, por haber incurrido en una causal de destitución como lo es: la falta de probidad o conducta inmoral con ocasión de servicio, el abuso de sus atribuciones y la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

    C O N S I D E R A N D O

    Que se inició la investigación administrativa de carácter disciplinario, mediante oficio sin número, de fecha 30 de junio del 2004, emanado por el Dr. J.A.S.M., Director de la Policía Regional del Estado Zulia, dirigido a la Jefe de la División de Recursos Humanos de ésta Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, Comisario General I.A.V., con remisión a la presente comunicación Nota Informativa sin número de fecha 23 de junio de 2004, suscrita por el Oficial Mayor M.M. credencial Nº 2504, titular de la cédula de identidad Nº 5.845.121, relacionada a un procedimiento policial irregular suscitado el día 17 de junio de 2004, en la jurisdicción del Departamento Policial G.R.L., inserta en los folios (03 y 04) del expediente administrativo, en la cual comprometen al Inspector Jefe para ese entonces, hoy Sub-comisario T.F.V., en la modificación de un Acta Policial de una novedad relacionada con la omisión de la misma, un vehículo marca Chevrolet, tipo pick-up, modelo C-10, placas 399-IAS, color Blanco, año 79, serial de carrocería […] serial de motor […], clase Camioneta, como se señala en el […] expediente administrativo, así mismo, se evidencia la entrega del vehículo antes identificado por instrucciones giradas por la Fiscal Décimo Quinto del Ministerio público […] al Jefe del Departamento para ese entonces Inspector Jefe, hoy Sub-comisario T.F.V., a la ciudadana N.Á.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.019.353, como se puede constatar en Acta de Entrega de Vehículo inserta en el folio (27) del expediente administrativo, consignando la prenombrada ciudadana copias fotostáticas del registro de vehículo y título de propiedad del vehículo en cuestión, según se observa en los folios (29, 30 y 31) respectivamente.

    C O N S I D E R A N D O

    Que analizadas todas las actuaciones, se evidencia fehacientemente que existe una causal de destitución cometida por el funcionario SUB-COMISARIO (PR) Nº 021 T.F.V. C.I. Nº V-7.895.076.

    R E S U E L V E

    Artículo Primero: Destituir al funcionario SUB-COMISARIO(PR) Nº 021 T.F.V. C.I. Nº V-7.895.076, de la Administración Pública Estadal dependiente de la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, por estar incurso en lo previsto en el artículo 86, numeral 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el Artículo 32, numeral1 y 4 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, tipificadas como: La falta de probidad o conducta inmoral con ocasión de servicio, el abuso de sus atribuciones y la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.

    Artículo Segundo: de conformidad con el Artículo 73, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifíquesele al ciudadano T.F.V. C.I. Nº V-7.895.076, el texto íntegro del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la presente Resolución.

    Artículo Tercero: En caso que el funcionario haya incurrido en delitos durante el ejercicio de sus funciones, se ordena tomar las medidas necesarias a objeto que los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes y se establezcan las responsabilidades a que haya lugar.

    Asimismo, hago del conocimiento que sobre el Acto Administrativo de carácter particular recaído sobre su persona, agotan la vía administrativa en consecuencia sólo podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día de su notificación o de la publicación de la presente Resolución. Ello de conformidad con lo establecido en el Capítulo III, Título VIII, artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Gaceta Oficial Nº 37.522, por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial. Regístrese, comuníquese y publíquese. (FDO.) Dr. J.A.S.M., Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana.

    Regístrese, Comuníquese y Publíquese.

    Dr. J.A.S.M.

    SECRETARIO DE DEFENSA Y SEGURIDAD CIUDADANA” (Negrillas de esta Corte).

    Así pues, del texto antes trascrito esta Corte puede colegir que la notificación del acto administrativo impugnado, cumplió con los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se considera válida para iniciar el cómputo del lapso de caducidad, ya que se le notificó al interesado del texto íntegro del acto que, se le indicó el recurso correspondiente, los términos para ejercerlos, en observancia con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que se considera válida.

    Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional advierte que los hechos que dieron origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, se suscitaron bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé en su artículo 94 ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’.

    Así pues, visto que de la copia certificada del Acta administrativa levantada el 26 de agosto de 2005 (la cual riela al folio 185 del expediente) se constata que el recurrente se negó a recibir la notificación de la Resolución Nº 003 fechada 29 de abril de 2005, objeto de impugnación y por tal virtud la Administración recurrida procedió a publicar Cartel de Notificación el 31 de agosto de 2005, en el Diario Panorama (cursante al folio 186 del expediente) notificación ésta en la cual se le indicó que el acto administrativo de carácter particular recaído sobre su persona, agotaba la vía administrativa en consecuencia sólo podía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial por ante los tribunales competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día de su notificación o de la publicación de la presente Resolución, razón por la cual esta Corte determina que el recurrente quedó debidamente notificado del acto recurrido el 31 de agosto de 2005. Así se establece.

    Ahora bien siendo que la parte querellante interpuso el respectivo escrito recursivo el 10 de enero de 2006, según se evidencia de la nota estampada por la Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que riela al folio doscientos (200) del expediente, y visto que éste había quedado debidamente notificado del acto recurrido el 31 de agosto de 2005, este Órgano Jurisdiccional concluye que a la fecha de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial habían transcurrido con creces los tres (3) meses a que alude el artículo in commento, razón por la cual esta Corte constata que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto recurrido se encuentra caduco, motivo por el cual resulta inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

    Por las motivaciones que anteceden, debe esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo declarar NULA la decisión consultada, IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar e INADMISIBLE por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano T.F. contra la Gobernación del Estado Zulia y así se decide…” (Resaltado añadido).

    V MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN 1. En el caso sub examine se pretende la revisión del acto jurisdiccional del 30 de noviembre de 2010, mediante el cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo anuló la sentencia consultada que dictó el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de septiembre de 2009, donde se había declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad que incoó el solicitante de revisión contra la Gobernación del Estado Zulia; improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con dicho recurso contencioso administrativo e inadmisible, por caducidad, dicha pretensión de nulidad.

    Ahora bien, el artículo 25 cardinales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que recogió la jurisprudencia de esta Sala, disponen lo siguiente:

    Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: / (…)

    10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

    11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales…

    .

    Se observa de las trascripciones anteriores que la revisión contenida en el artículo 336.10 constitucional constituye una facultad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional que posee esta Sala Constitucional con la finalidad objetiva de resguardo de la integridad del texto constitucional, con la vigilancia o control del acatamiento de las interpretaciones vinculantes que hubiese hecho, por parte del resto de los tribunales del país con inclusión de las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia, para el mantenimiento de una interpretación uniforme de sus normas y principios jurídicos fundamentales, lo cual conlleva a la seguridad jurídica, de allí que se cuestione y deba impedirse que la misma se emplee como sucedáneo de los medios o recurso de impugnación o gravamen, como si con ella fuese posible el replanteamiento y juzgamiento sobre el merito de lo debatido, con una nueva instancia del proceso, al que debió ponérsele fin con el acto de juzgamiento cuestionado, con el sólo propósito del restablecimiento de la situación jurídica supuestamente lesionada, es decir, con un claro interés jurídico subjetivo que abiertamente colide con la finalidad objetiva de dicho instrumento o medio de protección del texto constitucional.

    Por otro lado es pertinente aclarar que esta Sala, al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a guardar m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que esta Sala tenga facultad para la desestimación de cualquier requerimiento como el de autos, sin ningún tipo de motivación, cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, en virtud, pues, del carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión.

  10. En el caso sometido a consideración se desprende de la alegación del representante judicial del solicitante, que se requirió la revisión de la decisión en cuestión por cuanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la caducidad de la pretensión de nulidad, sin que hubiese considerado que contra el acto administrativo cuestionado se había propuesto recurso administrativo de reconsideración ante el Gobernador del Estado Zulia, el cual, en su criterio, suspendió el lapso de caducidad hasta cuando transcurrió el lapso de noventa días que tenía la administración regional para responderlo, en virtud del silencio administrativo que operó en su caso.

    Esta Sala Constitucional en virtud de que la revisión constituye un mecanismo objetivo de protección del texto constitucional, por tanto, no se encuentra sujeta a las consideraciones o delaciones que haga el peticionario para la fundamentación de su solicitud, sino que, por el contrario, puede atender de oficio cualquier vicio o irregularidad que constante del análisis del acto de juzgamiento sometido a su consideración, y que lo subsuma en alguno de los supuestos de procedencia de este extraordinario medio de tutela o garantía de la constitución, para el logro efectivo de su finalidad, estableciendo las pautas necesarias para el restablecimiento de la integridad del texto constitucional, en pleno ejercicio de la jurisdicción constitucional.

    En razón de ello, en el caso de autos, dada la existencia de ciertos vicios en los que se incurrió en el acto decisorio objeto de la presente revisión, suficientes para su posible anulación, esta Sala Constitucional pasa al análisis de los mismos para la efectiva constatación de su existencia, no obstante la infundada delación del solicitante, por cuanto en el acto administrativo funcionarial en cuestión, se le estableció claramente que la única vía que tenía disponible para su cuestionamiento era el recurso contencioso administrativo funcionarial, informándole para ello sobre el lapso de caducidad y la oportunidad de su inicio, lo cual está establecido expresamente en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

  11. En ese sentido, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo anuló la decisión que dictó el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 29 de septiembre de 2009, con fundamento en la omisión de pronunciamiento del a quo con respecto al amparo cautelar que se propuso conjuntamente con la pretensión de nulidad, a pesar de que se había ordenado la reposición de la causa para ese fin, aun cuando, en razón de este, en su criterio, se había dictado un pronunciamiento provisorio de admisión de la pretensión principal sin un análisis sobre la caducidad, el cual quedaba condicionado a la procedencia de la pretensión cautelar. En razón de ello, la referida Corte, luego de la declaración de nulidad del fallo de primera instancia, en un supuesto cumplimiento de los postulados constitucionales a una justicia imparcial, idónea, independiente, equitativa y expedita, sin formalismos ni reposiciones inútiles, declaró, en única instancia, la improcedencia de la pretensión de amparo cautelar y, con fundamento en ello, la caducidad de la pretensión de nulidad.

    En efecto, como se observa del fallo objeto de revisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la improcedencia de la medida de amparo cautelar en una sola instancia, luego que anuló la decisión del a quo por no haber hecho un pronunciamiento en ese sentido, en una clara violación al principio de la doble instancia y, por ende, al debido proceso y al derecho a la defensa, en evidente colisión con la doctrina que estableció esta Sala Constitucional. Efectivamente, a ese respecto, en el caso “Isaias Rojas Arenas” (s. S. C. n° 95/15.03.2000), esta Sala sostuvo, en atención al p.d.a., que la doble instancia debe cumplirse de manera efectiva, debido a su consagración en el artículo 35 de la ley que lo regula, en los siguientes términos:

    Tercero: Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia.

    Ahora bien, este principio tiene que regir de manera efectiva y no como una mera formalidad, ya que de ser así, se estaría no sólo infringiendo la razón de la doble instancia, sino también el principio constitucional contenido en los artículos 26, 27 y 257 de la vigente Constitución que coloca a la justicia por encima de los formalismos. Si la doble instancia ab initio no va a lograr su cometido de un doble juzgamiento del asunto sub iudice, se estaría infringiendo el principio de la doble instancia. Por ello, el Código de Procedimiento Civil, en materia de apelaciones, expresa en el artículo 296 que si se admitiere la apelación en ambos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia de litigio, y agrega que de las sentencias definitivas dictadas en primera instancia su apelación se oirá en ambos efectos. Esto significa, que mientras se dilucida la cuestión en la alzada, no podrá haber cambios en la situación jurídica que es materia del litigio.

    Como las sentencias interlocutorias no tocan el fondo, la apelación se oirá en un solo efecto, ya que la situación que ellas crean no pueden innovar, ni directa ni indirectamente lo que sea materia del litigio, por lo que no se causa perjuicio alguno al apelante que haga ineficaz un recurso, si obtiene en la alzada sentencia favorable

    (resaltado añadido).

    Ahora bien, tal sostenimiento se hizo con respecto al amparo autónomo, lo cual, con mayor razón, es perfectamente extensible al cautelar, que tiene toda una tramitación que se dirige en cumplimiento a lo que dispone el Código de Procedimiento Civil para todas las medidas cautelares, oposición y, luego, apelación, con la debida atención que merece que, en estos supuestos, se atienda a la supuesta violación de derechos constitucionales, lo cual hace apremiante un pronunciamiento al respecto, dado los principios de sumariedad y brevedad que informan al amparo como tutela de los derechos constitucionales, del cual no escapa el cautelar; cuya tramitación, en los términos expuestos, consideró conveniente la Sala Político Administrativa (vid., s. S.P.A. n.° 402/ 20.03.2001, caso: “M.E.S. Velasco”), y que fue asumida por esta Sala Constitucional en el caso “Inversiones M7441 C.A.”, (s. S.C. n.° 1795, del 19.07.2005), y que ratificó en el asunto “Inversiones Imperator R-33 C.A.” (s. S.C. n.° 851, del 07.06.2011), es decir, que se encuentra establecido un procedimiento para la tramitación del amparo cautelar que no respetó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuando, en única instancia, declaró la improcedencia de la pretensión de amparo cautelar.

    En definitiva, el evidente desconocimiento de los precedentes establecidos por esta Sala Constitucional, en cuanto a la tramitación y, por tanto, a la doble instancia en el p.d.a., por parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta suficiente para la procedencia de la solicitud de revisión y, por ende, de la nulidad del acto de juzgamiento que forma su objeto, pues, se subsume en uno de los supuestos que preceptúa el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia (“cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional”), máxime cuando anuló un acto decisorio que resolvió sobre el fondo del asunto sometido a consideración, por la falta de pronunciamiento sobre una medida cautelar, supeditando la causa principal, al procedimiento instrumental, accesorio y temporal que comporta el cautelar (aun cuando estuviese fundada en violación a derechos constitucionales), en una clara violación a la técnica jurídica procesal, en lugar del conocimiento, en segunda instancia, del fondo del asunto, con el debido y conveniente llamado de atención al juzgado a quo por su negligente e injustificada omisión, en clara violación a los postulados constitucionales que consagran el derecho a una tutela judicial efectiva, y a una justicia expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

    En consecuencia, esta Sala Constitucional concluye que ha lugar a la solicitud de revisión contra el acto de juzgamiento que dictó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 30 de noviembre de 2010, por cuanto se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala Constitucional con respecto al principio de la doble instancia en los procesos de amparo constitucional, en el caso “Isaias Rojas Arenas” (s. S. C. n° 95/15.03.2000), así como, en lo establecido en el caso “Inversiones M7441 C.A.”, (s. S.C. n.° 1795, del 19.07.2005), ratificado en el asunto “Inversiones Imperator R-33 C.A.” (s. S.C. n.° 851, del 07.06.2011), con respecto a la tramitación de esta modalidad de amparo. En razón de todo lo anterior, esta Sala Constitucional declara la nulidad del acto de juzgamiento objeto de la solicitud de revisión a que se contraen estas actuaciones. Así se decide.

    En cuanto a los efectos de una decisión de revisión, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone en su artículo 35:

    Efectos de la revisión

    Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer de la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada.

    En el caso de autos, en razón de los fundamentos por los cuales se declaró la nulidad de la decisión que dictó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 30 de noviembre de 2010, se repone la causa al estado en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo haga un nuevo pronunciamiento sobre el caso planteado, con estricta sujeción a la doctrina contenida en el presente fallo. Así se decide.

    VI DECISIÓN

    Por las razones que fueron expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, decide:

  12. - HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional que interpuso T.F.V. contra la sentencia que expidió la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 30 de noviembre de 2010.

  13. - ANULA el acto decisorio objeto de revisión. En consecuencia, REPONE la causa al estado en que dicha Corte Segunda juzgue sobre el fondo del asunto del caso de autos, en atención a la doctrina contenida en el presente fallo.

    Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, 15 días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presi…/

    …denta,

    G.M.G.A.

    Ponente

    El Vicepresidente,

    A.D.R.

    Los Magistrados,

    C.Z.D.M.

    J.J.M.J.

    C.O. RÍOS

    …/

    …/

    L.F.D.B.

    L.B.S.A.

    La Secretaria (T),

    DIXIES J. VELÁZQUEZ R.

    GMGA.

    Exp n.° 12-0723

    Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:

    La mayoría sentenciadora declaró ha lugar la solicitud de revisión ejercida contra la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la que se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar e inadmisible por caducidad el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano T.F.V. contra la Gobernación del Estado Zulia.

    Al respecto, sostuvo la mayoría sentenciadora que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo violó el principio de la doble instancia cuando, al conocer en consulta, además de declarar inadmisible por caducidad un recurso contencioso funcionarial emitió pronunciamiento sobre el amparo cautelar ejercido conjuntamente. En este sentido, estimó la sentencia de la cual se disiente que esta violación se produjo en la medida en que la primera instancia no emitió pronunciamiento en torno al amparo cautelar produciéndose en consecuencia una sola decisión sobre la referida cautelar.

    En relación con esta argumentación, debe en primer término tomarse en consideración que el amparo cautelar es precisamente una “medida cautelar” que se dicta dentro de un procedimiento principal, que en el caso de autos se trata de un recurso contencioso funcionarial. En este sentido, el amparo cautelar tiene unos efectos provisorios hasta que se dicta sentencia sobre la causa principal. Sigue en consecuencia esta medida cautelar la suerte del recurso principal, no surtiendo por tanto ningún efecto si existe un pronunciamiento que desestime el recurso principal.

    En este orden de ideas debe entenderse con claridad que si la sentencia objeto de revisión declaró inadmisible el recurso contencioso funcionarial -al igual que lo hizo la sentencia de primera instancia-, no tendría ningún efecto práctico la falta de pronunciamiento sobre la cautelar ya que ésta se agota al producirse una sentencia que desestimó por inadmisible el recurso principal.

    Así, estima quien disiente que en el caso de autos debió prevalecer el principio de la justicia expedita y no anular la sentencia objeto de revisión que ya había adquirido el carácter de cosa juzgada. Esta aseveración cobra fuerzas en el caso de autos ya que esta Sala no emitió pronunciamiento en torno a la inadmisibilidad del recurso contencioso funcionarial, que era la acción que originó el proceso y que al no proseguir implica el decaimiento de cualquier pretensión vinculada al mismo, como lo es una solicitud de amparo cautelar.

    En este contexto, quien disiente estima que la Sala debió declarar no ha lugar la presente solicitud de revisión, ya que carece de utilidad práctica y jurídica alterar la cosa juzgada a través de esta especial potestad para garantizar la uniforme interpretación jurisprudencial de la Constitución, que como ha sostenido reiteradamente la Sala, debe usarse con gran precaución.

    Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.

    La Presidenta de la Sala,

    G.M.G.A.

    El Vicepresidente,

    A.D.R.

    Los Magistrados,

    C.Z.D.M.

    J.J.M.J.

    C.O. RÍOS

    LUIS F.D.B.

    L.B.S.A.

    Disidente

    La Secretaria (T),

    DIXIES J. VELÁSQUEZ R.