Decisión nº PJ0152007000682 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Noviembre de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-001117

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.U., quien estuvo representado por los abogados R.S., M.C., N.M., R.M., J.D. e I.P., en contra de CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA), sin representación acreditada en autos y CHEVRON TEXACO GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 1997, bajo el No. 52, Tomo 79-A, representada judicialmente por los abogados J.G., R.M., M.A., C.V., N.Á. y M.A.Á.; en reclamación de prestaciones sociales.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Alegó la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación que él conoce perfectamente el criterio de los tribunales Superiores y de la Sala de Casación Social con respecto a estos casos, pero señala que algún día se hará justicia y que sólo vino a agotar la instancia; aduciendo igualmente que en este caso CHEVRON reconoció que le debía al actor.

La parte codemandada CHEVRON TEXACO GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY señala que en el presente caso la sentencia fue de reposición por lo que no es un pronunciamiento de fondo expreso de del fondo que cause un gravamen de tal magnitud que afecte al actor, por lo que solicita se confirme.

En atención a los alegatos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse al respecto y al efecto observa lo siguiente:

La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 07 de abril de 2005, estableció:

“…La finalidad de la institución del defensor ad litem es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no es una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que éste continúe y se pueda dictar sentencia. Para ello el defensor debe ponerse en contacto, de ser posible, con su defendido sobre todo si se trata de una persona jurídica –sin que baste a tal efecto el solo envío de un telegrama- para que éste le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del adversario.

Además el defensor ad litem debe dar contestación a la demanda y no es admisible que no lo haga y como consecuencia de ello quede confeso, pues en tal supuesto, a criterio de la Sala Constitucional y que esta Sala de Casación Social acoge, el proceso es ilegal e inconstitucional por violación de los derechos fundamentales de la defensa y del debido proceso, porque lejos de defender los derechos e intereses que le han sido encomendados, desmejora y perjudica los mismos.

En el caso de autos el a quo no realizó ninguna consideración sobre el particular y dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar la demanda, a pesar de que el defensor ad litem no hizo ninguna gestión para contactar a su defendido –tratándose de una persona jurídica de la cual se sabía de antemano su dirección, pues fue allí donde se gestionó su citación personal- a fin de que le facilitara la información necesaria para su mejor desempeño, así como las pruebas y datos necesarios para controlar y contradecir las pruebas de la contraparte. Apelada la decisión la Alzada nada dijo sobre ello y estimó tácitamente que el defensor ad litem se desempeñó correctamente en el ejercicio de su ministerio y desconoció el verdadero fin de la figura y su trascendencia dentro del juicio, al no considerar que las graves omisiones del defensor ad litem perjudicaban irremediablemente el derecho a la defensa del demandado y ello le imponía el deber de declarar la nulidad y reposición de la causa al estado en que el defensor pudiera contactar a su defendido antes de la contestación de la demanda, para garantizar los derechos de defensa y del debido proceso y al no hacerlo incurrió en un grave error de procedimiento que produjo la violación del artículo 50 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo que establece la figura del defensor ad litem; de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró que la sola designación del defensor ad litem, sin que éste contacte a su defendido ni despliegue una apropiada actividad a los fines de garantizar el derecho a la defensa era suficiente para estimar válido el juicio, razón por la cual, la Sala casa de oficio la sentencia impugnada, declara nulo todo lo actuado con posterioridad a la citación del defensor ad litem y repone la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que resulte competente, fije oportunidad para el inicio de la audiencia preliminar, sin necesidad de notificación alguna porque las partes están a derecho.

Establecido lo anterior, es menester precisar lo sucedido en el decurso de este proceso de la manera siguiente: una vez agotada la citación personal y la fijación del cartel correspondiente a la empresa CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA), le fue designado como defensor ad lítem al abogado H.Q. en fecha 8 de octubre de 2001 (f.34), notificado el día 11 de octubre de 2001 (f. 36), y “juramentado” en fecha 17 de octubre de 2001 (f. 37), pudiendo evidenciar este Tribunal que en la oportunidad de su juramentación el acta respectiva no aparece firmada por la Juez a cargo de ese Tribunal.

En este sentido es menester observar que no estando suscrita por la juez de la causa el acta de juramentación, se infringieron la Ley de Juramento (artículo 7) y el Código de Procedimiento Civil (artículo 104), por lo que la juramentación del referido funcionario quedó viciada, sin que así lo advirtieran el Tribunal de la causa, que tuvo en sus manos corregir tal error en forma oportuna, ni el defensor ni las demás partes intervinientes en esta causa.

Sobre el particular la Sala de Casación Social en sentencia del 12 de diciembre de 2006 (Caso Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), sostuvo lo siguiente:

En un caso similar al de autos, en el cual la defensora judicial consignó diligencia suscrita por ella y la Secretaria, aceptando el cargo y jurando cumplirlo fielmente, esta Sala advirtió que se había inobservado lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil (vid sentencia Nº 371 del 9 de agosto de 2000, caso: N.P.C. contra Atlantis Venezolana, C.A.). En esa decisión, se destacó el deber del defensor ad-litem –quien es un funcionario judicial accidental–, de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado –y no ante el Secretario solamente–, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone que “Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado”. Así, para el momento de la juramentación del defensor ad-litem, el Juez debe aplicar lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Juramento, en concordancia con el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. El Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley”.

De acuerdo con la doctrina imperante en este alto Tribunal, la juramentación del defensor ad-litem es materia relacionada con el orden público, por lo que su omisión vicia de nulidad el juramento del referido funcionario.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de este m.T. de la República sostuvo, en la sentencia Nº 604 del 25 de marzo de 2003 (caso: M.A.B.S.), lo siguiente:

‘(…) tal y como ha sostenido este m.T. en múltiples decisiones, el nombramiento, aceptación y la juramentación de un defensor de oficio, constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa, que atañe al de orden público.

(Omissis)

Con respecto al nombramiento, aceptación y juramentación del defensor ad litem, como forma de hacer eficaz el derecho a la defensa, esta Sala Constitucional ha establecido:

‘Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado...’ (s. S.C. n° 976, del 28-05-02, exp. 01-1973. Resaltado añadido).

En el fragmento citado, se evidencia la clara vinculación existente entre la designación del defensor ad litem, su aceptación y juramentación, por una parte, y por la otra, el aseguramiento del derecho constitucional a la defensa del demandado que no comparece al proceso, por sí o por medio de apoderado, en el término señalado para darse por citado.

Por ello, esta Sala acogió, en la sentencia Nº 212 del 7 de abril de 2005 (caso: J.S.S.N. contra National Oilwell de Venezuela C.A.), el criterio sostenido por la Sala Constitucional, según el cual la institución del defensor ad litem no constituye una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que éste continúe y se pueda dictar sentencia, sino que tiene la finalidad de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, por lo que el defensor debe ponerse en contacto, de ser posible, con su defendido, para que le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar y contradecir las pruebas del adversario.

Como el fin último de la institución in commento es, en definitiva, garantizar el derecho a la defensa de quien es llamado a juicio, se explica que la mencionada Sala Constitucional haya sostenido, en la sentencia Nº 3543 del 18 de diciembre de 2003 (caso: Constructora Nigarca C.A.), lo siguiente:

(…) constata la Sala, de las actas que cursan en el expediente, que efectivamente la defensora ad litem, aceptó el cargo y prestó juramento ante el Secretario del Tribunal y no ante el Juez, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Juramento, en concordancia con el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de lo anterior, se observa, que aun y cuando dicho incumplimiento genera una irregularidad formal, que trae como consecuencia la nulidad e invalidez de todo lo actuado por la mencionada funcionaria en la demanda laboral, esta Sala estima, que de anularse todas las actuaciones, ello conduciría a una reposición inútil, prohibida expresamente por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de autos se observa que en el referido juicio fueron ejercidos tanto por la defensora ad litem como por el demandante todos los medios de defensa que el ordenamiento prevé, por lo que su reposición no modificaría el fallo dictado por el Juzgado de primera instancia (Resaltado añadido).

Conteste con el precedente citado, en el caso bajo examen resalta la participación activa del defensor ad litem, abogado O.S., en la defensa de los intereses de su representada, así como su vinculación con esa empresa desde antes del inicio de la presente causa.

En este sentido, adjunto al escrito libelar, el actor produjo un acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, el 15 de abril de 1991, en donde consta que el representante legal de la accionada estaba asistido por el prenombrado abogado (f. 69 de la primera pieza). Adicionalmente, en el escrito de contestación de la demanda, el defensor opuso la prescripción y contradijo los conceptos reclamados por el laborante, demostrando conocer las circunstancias en que se desarrolló la relación de trabajo entre el actor y la empresa, puesto que señaló los salarios diarios devengados por el trabajador desde el año 1972 hasta el año 1990, afirmó que el despido se hizo –a su decir– por recomendación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a su avanzada edad, y que el mismo fue participado al Tribunal de Primera Instancia del Trabajo; dicho escrito fue acompañado con la participación del despido presentada el 18 de marzo de 1991 por el representante legal de la demandada, asistido por el abogado O.S. (ff. 98-99 de la primera pieza). Al promover pruebas, consignó las planillas de liquidación del demandante, emitidas por la accionada (ff. 111-136 de la primera pieza), y posteriormente impulsó la evacuación de las restantes pruebas promovidas, al solicitar la fijación de una nueva oportunidad para practicar la inspección judicial y para que los testigos A.R. y R.M. rindieran sus declaraciones. Asimismo, una vez dictada la sentencia de primera instancia, el defensor ad litem interpuso recurso de apelación, y promovió pruebas y presentó escrito de informes en segunda instancia.

Visto que el abogado O.S. ejerció activamente los deberes inherentes al cargo de defensor ad litem de la empresa Transporte Nirgua Metropolitano, C.A., con manejo de la información y de las pruebas atinentes al caso, esta Sala de Casación Social considera que, decretar la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa debido a que el prenombrado profesional del Derecho se juramentó ante el Secretario del tribunal y no ante el Juez, conlleva una reposición inútil, contraria a lo preceptuado en el artículo 26 de la Carta Magna, tal y como lo sostuvo de la Sala Constitucional en el caso resuelto en mediante sentencia Nº 3543/2003, citada supra.

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, evidencia esta Alzada que no se puede observar que el abogado designado Defensor ad litem por el Tribunal de la causa, haya ejercido la defensa activa de la codemandada Construcciones Petroleras C.A., manejado información y las pruebas atinentes al caso, que permita a esta Alzada desestimar la falta de juramentación del referido auxiliar de justicia ante la juez de la causa.

Siguiendo el decurso de la causa, a pesar de lo anterior, en fecha 15 de septiembre de 2003, el precitado defensor ad lítem consignó escrito contentivo de la contestación a la demanda, en el que se limitó a negar todos y cada uno de los hechos de la demanda, señalando que por cuanto la empresa CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA) no lo ha contactado por intermedio de sus representantes legales o estatutarios, ni él tampoco ha logrado contactarla, la contestación debe ser forzosamente negativa.

Así mismo, en fecha 19 de septiembre de 2003, el defensor ad lítem consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual únicamente se limitó a invocar el mérito favorable. Así mismo en el folio 171 compareció nuevamente e impugnó y desconoció algunas documentales promovidas por el actor en virtud de que emanaban de un tercero y otras por se copias simples, manifestando la imposibilidad de exhibir las documentales que solicitó el actor en su escrito de pruebas.

Ahora bien, llama la atención de este Tribunal que el defensor ad lítem de la empresa CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA) claramente nunca la contactó, o pretendía esperar que la misma hiciera contacto con él, procediendo a contestar la demanda, promover pruebas y contradecir las pruebas evacuadas por la parte actora, sin tener información alguna idónea al caso; por lo que se infiere que el defensor ad lítem no hizo ninguna diligencia tendiente a hacer contacto con su defendida.

Respecto a las obligaciones que debe cumplir en sus actuaciones el defensor ad lítem, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: L.M.D.F., exp. N° 02-1212, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

. (Resaltado de la Sala).

En sentencia del 3 de noviembre de 2005 (Caso Agropecuaria Los Haticos Monagas S.A.) , la Sala de Casación Social, reiteró su acogida al criterio de la Sala Constitucional establecido en decisión Nº 33, de fecha 26 de enero de 2004, mediante el cual se fijaron las funciones que debe el defensor ad litem ejercer, a la cual se hizo referencia anteriormente, y después de transcribir el texto del fallo anteriormente referido, concluyó en lo siguiente:

Así, conforme a la doctrina jurisprudencial precedentemente transcrita se extrae que la función del defensor ad litem dentro del proceso es la de garantizar de forma eficaz el derecho a la defensa, y para ello debe ponerse en contacto por todos los medios a su alcance con su defendido, -sin que baste para tal efecto el solo envío de un telegrama-, para que éste le facilite la información y las pruebas necesarias de manera que pueda alcanzar la obligación encomendada, así como la indicación de los datos precisos para controlar y contradecir las pruebas de la parte contraria.

En el caso bajo estudio, se observa que tanto el Juez A quo como el de Alzada, se pronunciaron sobre el fondo del asunto declarando parcialmente con lugar la demanda, a pesar que se evidencia de las actas que el defensor judicial no hizo ninguna gestión para contactar a la empresa accionada para obtener los elementos necesarios que coadyuvaran enervar la acción propuesta, aun cuando existe constancia en autos de la dirección en donde podía localizarla, pues, fue allí donde se tramitó su citación personal, con lo cual dada su trascendencia dentro del juicio, perjudica irremediablemente el derecho a la defensa del demandado y por ende impone el deber a los jueces de declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de subsanar el orden jurídico infringido

.

En el año 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 24 de noviembre de 2006 (F. Hernández en amparo), sostuvo lo siguiente:

Al respecto, cabe destacar que al hilo jurisprudencial de esta Sala, constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso respecto a la debida asistencia jurídica, la actuación negligente del defensor ad litem.

En este sentido, esta Sala en la sentencia Nº 33, del 26 de enero de 2004 (cfr. SSC Nº 3105 del 20-10-2005), estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

...omissis...

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara...

(subrayado y resaltado del fallo).

En el caso sub júdice, se deduce –de las sentencias emitidas en primera y segunda instancia en el juicio de origen- que el defensor ad litem, a pesar que dio contestación a la demanda, no hizo diligencia o gestión para contactar al demandado –hoy accionante-, no formuló oposición alguna a la demanda, ni presentó prueba alguna que le favoreciera, desmejorando así el derecho a la defensa del demandado en el juicio principal, hoy, accionante, hechos estos que disminuyeron su defensa, y que el Juzgado denunciado como agraviante no tomó en cuenta al momento de tomar la decisión –a pesar de que fue advertido de tal situación- lo cual constituye un quebrantamiento del derecho enunciado en el artículo 49 del Texto Fundamental.

En consecuencia, esta Sala estima procedente declarar con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano F.T.H. contra la sentencia dictada el 4 de agosto de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio A.d.E.B. y, por ende, se revoca la referida sentencia y se declara procedente la acción de amparo, por el quebrantamiento del artículo 49 del Texto Constitucional; y así se decide.

Ahora bien, por razones de orden público y a fin de restituir la situación jurídica infringida del ciudadano F.T.H.S., se anula todo lo actuado en el juicio que dio lugar al presente fallo, a partir de la contestación de la demanda y se ordena la reposición de la causa al estado de nueva contestación de la demanda; y así se decide.

Por otra parte, la Sala acuerda, evidenciada la actuación del abogado M.E.B. -como defensor ad litem- remitir copia de la presente decisión al Colegio de Abogados del Estado Apure, a los fines de que un Tribunal Disciplinario investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación de dicho abogado. Así se decide

.

Cabe destacar que los criterios a los cuales se ha hecho referencia no sólo corresponden a la doctrina de las Salas Constitucional y de Casación Social, también de su parte, la Sala de Casación Civil en su fallo de fecha 14 de noviembre de 2006 (Caso F.M.P.D.G. contra TOMMASO PUGLISI PLATANIA ), llegó a la siguiente conclusión:

Establecido lo anterior, la Sala pasa a precisar lo sucedido en el decurso de este proceso de la manera siguiente: una vez agotada la intimación personal y la publicación del cartel correspondiente, a la parte demandada le fue designado como defensor ad lítem al abogado O.J.M.R. en fecha 20 de octubre de 2003 (f. 153, pieza 2/2), notificado el día 27 de octubre de 2003 (f. 154, pieza 2/2), y juramentado en fecha 29 de octubre de 2003 (f. 157, pieza 2/2).

En fecha 31 de octubre de 2003, el precitado defensor ad lítem consignó escrito contentivo de la contestación a la demanda, en el que expresó lo que sigue:

…Siendo Consignados (sic) en dos (2) folios útiles, copia fotostática del telegrama y el recibo de consignación en IPOSTEL, enviado en fecha 24 de Octubre (sic) del año en curso, a la parte demandada, ciudadano, TOMMASO PUGLISI PLATANIA. Así mismo índico (sic) al Tribunal que a pesar de las múltiples diligencias efectuadas para lograr comunicarme con mi representado, no me ha sido posible hasta la presente fecha. En consecuencia, de lo anterior, ha sido imposible concertar los detalles de su defensa en este procedimiento.

II

Expuesto como ha quedado que no se han podido establecer los parámetros de la contestación de la demanda incoada en contra de mi representado y dejando constancia de que no podré promover las pruebas necesarias pertinentes para la defensa de mi representado, paso en consecuencia a dar contestación a la misma en los siguientes términos: Rechazo, niego y contradigo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los Hechos (sic) como en el Derecho (sic) alegado, y solicito respetuosamente al Tribunal la declare Sin (sic) Lugar (sic) en la definitiva con los pronunciamientos de ley correspondientes…

.

Ciertamente, cursa al folio 160 de la segunda pieza de las que conforman el expediente, copia simple de un telegrama enviado por el defensor ad lítem a la parte demandada, en fecha 24 de octubre de 2003, de la que se evidencia que el mismo fue enviado a la siguiente dirección: Edificio S.A., piso 5, oficina 51, Ave. Universidad de Sociedad a Traposos. Caracas-Venezuela.

Llama la atención de la Sala, que en el libelo de la demanda el actor pide se intime al demandado en la siguiente dirección: Edificio Grano de Oro, Calle Bolívar, Municipio Chacao del Estado Miranda; y, posteriormente, en fecha 13 de abril de 2003, el Alguacil del Tribunal de la causa, ciudadano J.R., consigna diligencia en la que manifiesta que se trasladó en varias oportunidades a la referida dirección y a la otra indicada por el actor “Calle Mohedano, edificio San José, piso 1, apartamento 10, Chacao”, siendo imposible localizar al demandado. De lo expuesto se infiere que la dirección utilizada por el defensor ad lítem designado en la presente causa para defender los intereses del demandado no coincide con ninguna de las que fueron aportadas por la parte actora.

En ese telegrama, el defensor ad lítem, abogado O.J.M.R., le comunica a su defendido lo que sigue:

…Comunicarse: con O.M. al 0412 9961373

Asunto: Defensor Judicial Ad Lítem en juicio que en su contra se sigue en el Tribunal 11 (sic) de Primera Instancia Civil Mercantil (sic) de Caracas (sic) Exp. 19323…

.

Respecto a las obligaciones que debe cumplir en sus actuaciones el defensor ad lítem, en sentencia N° 33 de fecha 26 de enero de 2004, caso: L.M.D.F., exp. N° 02-1212, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

. (Resaltado de la Sala).

En el presente juicio, como antes se señaló, el defensor ad lítem designado en la presente causa para que defendiera los derechos e intereses del demandado se limitó a enviarle, a una dirección distinta a las dos que había señalado la parte actora para los efectos de la citación personal, un telegrama para que éste se pusiera en contacto con él por vía telefónica; lo que demuestra que dicho defensor, que no es mandatario del intimado sino que obra como un especial auxiliar de la justicia, no fue lo suficientemente diligente, pues, si conocía el domicilio de su defendido estaba en la obligación de ir en su búsqueda con el propósito de localizarlo y así preparar una verdadera defensa, conducta con la que hubiera dado cumplimiento a la misión que aceptó y juró cumplir bien y fielmente, como se evidencia de diligencia de fecha 29 de octubre de 2003 (f. 157, pieza 2/2).

Pero eso no es lo único que se observa en este caso, pues tratándose de una demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales, derivados de una condenatoria en costas impuesta al hoy demandado en una acción de amparo constitucional sobrevenido, que se debe tramitar y sustanciar de acuerdo con lo pautado en el primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, como lo estableció la Sala Constitucional de este M.T., en el acto de contestación a la demanda el defensor ad lítem ha debido, al menos, acogerse al derecho de retasa en beneficio de su representado puesto que esa era la única oportunidad que éste tenía para hacerlo.

En consecuencia, por aplicación del criterio jurisprudencial trascrito en este fallo, resulta evidente que el defensor ad lítem, abogado O.J.M.R., al no haber actuado en el proceso diligentemente, como se le exige a un especial auxiliar de justicia, lesionó el derecho de defensa de su representado, ciudadano Tommaso Puglisi Platania, situación que no fue advertida por el juez ad quem en su decisión, por lo que infringió los artículos 12, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al no ordenar la correspondiente reposición de la causa; con el agravante de que el prenombrado ciudadano en ambas instancias fue condenado a pagar al actor los honorarios estimados en el libelo de la demanda, los cuales de ninguna manera fueron cuestionados por quien estaba obligado a defender sus derechos e intereses. Así se decide

.

En más reciente sentencia de fecha 21 de mayo de 2007, la Sala Constitucional (Caso Comunicación Integral C. A. en amparo) expresó:

“Por su parte, la decisión sometida a la presente apelación consideró que el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira no vulneró derecho constitucional alguno de la hoy accionante, ya que lejos de lesionar los derechos constitucionales de la empresa demandada, se ajustó a las normas procedimentales pertinentes, y al no poder practicar la citación personal del representante de la empresa, procedió a salvaguardar sus derechos a través de la citación por carteles, fijando los mismos uno en la sede de la empresa y otro en la sede del Tribunal, además del nombramiento en dos oportunidades del defensor ad litem.

Al respecto, esta Sala observa que el artículo 50 de la Ley de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable en el caso bajo estudio, señala, que si no pudiera practicarse personalmente la citación del demandado, se fijarán en la morada de la empresa y en las puertas del Tribunal carteles de emplazamiento, lo cual se realizó conforme a la ley y si no compareciere el demandado, se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación.

Habiendo verificado esta Sala, de los autos que rielan en el expediente, que el nombramiento del defensor ad litem se produjo como consecuencia de la imposibilidad de ejercer efectivamente la citación personal, ni el emplazamiento por carteles, tal designación resulta ajustada a derecho y permite el desarrollo del proceso, dando curso a la causa y logrando el resultado perseguido, como es la sentencia.

Con respecto al defensor ad litem, la Sala, en sentencia Nº 531 del 14 de abril de 2005 señaló:

…el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención

.

En el caso de autos observa la Sala, que si bien hubo nombramiento del defensor en dos oportunidades para garantizar la defensa del demandado, dicho defensor no ejerció eficientemente los derechos inherentes a su cargo, ya que a pesar de que contestó la demanda y promovió escrito de pruebas, no impugnó la sentencia del Tribunal que conoció de la demanda por prestaciones sociales, que le fue adversa a su representado; aunado a que no consta en el expediente que dicho defensor haya cumplido con las obligaciones a que se refiere la sentencia de esta Sala Nº 33 del 26 de enero de 2004, lo cual acentúa la violación constitucional denunciada.

Por otra parte, en el caso bajo análisis observa esta Sala que si bien es cierto que el Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira realizó todo lo propio para lograr garantizar el derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación y el posterior nombramiento del defensor ad litem, el juzgador de la primera instancia no advirtió la omisión por parte del defensor judicial de no apelar el fallo, lo cual devino en una violación del derecho a la defensa del demandado.

En efecto, no resulta suficiente para esta Sala, tal como lo señaló en su sentencia Nº 33 del 26 de enero de 2004, que el Tribunal haga el nombramiento del defensor, sino que debe velar por el correcto cumplimiento de sus obligaciones para que de esta forma se garantice el derecho a la defensa”.

Luego, resulta evidente para esta Alzada que existiendo en autos la dirección de la codemandada Construcciones Petroleras C. A., proporcionada por el mismo actor en el libelo de la demanda “Circunvalación 2, Calle 114-B, número 58-56, detrás del Banco Caracas” (f.07), y que la dirección a la cual acudió el Alguacil del Tribunal a practicar la citación de la codemandada (f.11) fue la misma señalada por el actor, dicho defensor, que no es mandatario del intimado sino que obra como un especial auxiliar de la justicia, no fue lo suficientemente diligente, pues, si conocía el domicilio de su defendido estaba en la obligación de ir en su búsqueda con el propósito de localizarlo y así preparar una verdadera defensa, conducta con la que hubiera dado cumplimiento a la misión que aceptó y juró cumplir bien y fielmente, y no como señaló en la contestación de la demanda (f.108) cuando expresó: “Antes de proceder a dar contestación al fondo de la demanda, es mi deber informar al Tribunal que, la empresa COPECA no me ha contactado por intermedio de sus representantes legales o estatutarios, ni yo tampoco he logrado contactarla, razón por la cual, esta contestación debe forzosamente ser negativa” (sic).

En el presente juicio, como antes se señaló, el defensor ad lítem designado en la presente causa para que defendiera los derechos e intereses de la empresa CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA) se limitó a contestar la demanda, promover pruebas y contradecir las pruebas de la parte actora, sin enviarle siquiera un telegrama para que ésta se pusiera en contacto con él por vía telefónica, o tratar de localizar a la demandada en la dirección que proporcionó la parte actora y donde fue fijado el cartel de citación, sin que del análisis de las actas procesales se pueda evidenciar que el defensor ad litem haya sido a la vez apoderado judicial de la codemandada, ni se puede evidenciar ninguna circunstancia que permita presumir que la codemandada siempre haya estado en conocimiento del juicio incoado en su contra, y que la designación del defensor ad litem haya sido una maniobra de la co demandada para eludir su responsabilidad, siendo que el defensor ad litem estaba en la obligación de ir en búsqueda de su defendida con el propósito de localizarla y así preparar una verdadera defensa, conducta con la que hubiera dado cumplimiento a la misión que aceptó y juró cumplir bien y fielmente, como se evidencia de diligencia de fecha 17 de octubre de 2001 (f. 37).

En consecuencia, por aplicación de los criterios jurisprudenciales transcritos emanados de las diferentes salas del Tribunal Supremo de Justicia, resulta evidente que el defensor ad lítem, al no haber actuado en el proceso diligentemente, como se le exige a un especial auxiliar de justicia, lesionó el derecho de defensa de su representada, situación que fue advertida por el juez a quo en su decisión, por lo que la misma se encuentra ajustada a derecho. Así se establece.

Por otra parte visto el desempeño del defensor ad lítem abogado H.Q., esta Alzada ordena la remisión de copia certificada de la presente decisión al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, a fin de que el Tribunal Disciplinario competente decida si inicia o no un procedimiento disciplinario por la actuación de dicho profesional.

En consecuencia se impone la declaratoria desestimativa del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmándose así el fallo apelado y reponiéndose la causa al estado de que se notifique a CONSTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA) para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto el actor y la co-demandada CHEVRON TEXACO GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY C.A. se encuentran a derecho. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1°) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 31 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2°) SE CONFIRMA el fallo apelado. 3°) SE REPONE la causa al estado de que se notifique a CONTRUCCIONES PETROLERAS C.A. (COPECA) para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto la co-demandada CHEVRON TEXACO GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY C.A. y el actor J.U. se encuentran a derecho. 4°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del presente fallo.

Particípese de la remisión del expediente al Tribunal de origen.

Ofíciese al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

En Maracaibo a trece de noviembre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

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Miguel A. Uribe Henríquez

La Secretaria,

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A.E.C.

Publicada en su fecha a las 08:40 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152007000682

La Secretaria,

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A.E.C.

MAUH/rjns

VP01-R-2007-001117