Decisión nº 123-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 0802-08

Mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2004, la ciudadana G.D.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº 10.794.112, debidamente asistida por el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, ejerció querella funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución; ello en virtud del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, ratificado mediante Resolución Nº 093.04 de fecha 24 de febrero de 2004, a través de la cual, el ciudadano I.O. en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió a removerla y retirarla del cargo que ostentaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas.

El 27 de febrero de 2004, previa distribución de la causa, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 3 de noviembre de 2008, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de haberla recibido el 18 de abril de 2008, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, producto de la redistribución de los expedientes que cursaban ante los Juzgados Superiores Primero y Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, realizada en esa misma fecha, debido al cúmulo de causas de dichos Tribunales, de conformidad con los dispuesto en los artículos 1, 2 y 4 de la Resolución Nº 2007-0017 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701 del 8 de junio de 2007.

En virtud de ello, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó su acción con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que es funcionaria de carrera, ya que al ingresar el 16 de julio de 2003 a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el cargo de Abogado I, se le reconoció su continuidad administrativa por haber prestado sus servicios durante más de cuatro años, en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en un cargo de carrera, incluso, ello fue corroborado en la Resolución Nº 093.04, de fecha 6 de febrero de 2004, a través de la cual fue decidido el recurso de reconsideración ejerció el 17 de diciembre de 2003, contra el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro.

Que el acto administrativo que resolvió su remoción y retiro de la Administración está viciado de inmotivación, por cuanto no se tomó en cuenta su condición de funcionario de carrera, además que, no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de Sudeban “(…) para que operara la remoción y mucho menos la destitución (…)”.

Que al ostentar la condición de funcionaria de carrera y ejercer un cargo cuyas funciones implicaban alto grado de responsabilidad, la Administración debió reubicarla al último cargo de carrera que ocupó o a uno de similar jerarquía; por lo tanto, existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, verificándose con ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al no sustanciarse el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Decreto Con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todo lo cual determina la nulidad absoluta del acto, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 del Texto Constitucional.

Que el acto debe ser declarado nulo por violar el principio de la confianza legítima, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se configuró el vicio de falso supuesto de hecho, al fundamentarse la decisión en hechos falsos, esto es, que las funciones que ejercía en el cargo de Abogado I, revestían alto grado de confidencialidad, a pesar de que gozaba de continuidad administrativa. Igualmente, indicó, que resulta falso el hecho de que no existía posibilidad reubicarla, pues las gestiones pertinentes para ello, no se realizaron.

Que la Resolución impugnada incurrió en falso supuesto de derecho, al basar su actuación en una norma que no resulta aplicable al caso decidido, ya que el ente querellado no constató la existencia del presupuesto fáctico que la condujo a tomar su decisión, por haber obviado el procedimiento administrativo en el cual se dilucidara su real existencia, ni verificó la concordancia de ese hecho con la norma que aplicó.

Que al estar demostrado que el acto administrativo recurrido contiene violaciones de orden constitucional, resulta patente que “(…) la privó de su empleo (…) le dificultó el (sic) mantener una calidad de vida, no poder cumplir a cabalidad con sus obligaciones pecuniarias, además de conculcar su derecho al trabajo, logro (sic) afectar la tranquilidad y estabilidad emocional, así como el patrimonio y el equilibrio presupuestario del hogar (…)” y, en virtud de ello, solicita conforme al artículo 1.196 del Código Civil, que se le indemnice por el daño moral causado, el cual estima en la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00).

Finalmente, solicitó:

1. Que sea declarada con lugar la presente querella y, como consecuencia de ello, la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada del ente querellado.

2. Que una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, sea revocado en su totalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. Que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo de Abogado I, con las variaciones que hayan sufrido y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

4. Que se le paguen los intereses moratorios de los sueldos dejados de percibir, de conformidad con las tasas señaladas por el Banco Central de Venezuela, así como, la indexación o incremento de la moneda, según los índices de inflación determinados por el referido ente, practicándose para ello una experticia complementaria del fallo.

5. Que se le pague la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), por concepto de daño moral.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN

   Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2004, la abogada M.U.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dio contestación a la querella interpuesta en los siguientes términos:

   Opuso como punto previo, la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que la parte querellante sólo impugna el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318, de fecha 3 de diciembre de 2003, donde se decidió su remoción y retiro, a pesar de que la querellante interpuso el 17 de diciembre de 2004, un recurso de reconsideración en vía administrativa contra ese acto, el cual fue declarado sin lugar y ratificó en todas sus partes el acto administrativo recurrido, mediante Resolución Nº 093.04 fecha 6 de febrero de 2004; lo que implica que “(…) el acto administrativo cuya nulidad se pretende quedó definitivamente firme en vía administrativa (…) [operando] la caducidad de la acción en virtud de que no consta al expediente que, desde el 7 de febrero de 2.004 hasta la presente fecha, se haya intentado acción alguna contra la Resolución No. 093.04 (…) por lo tanto, han transcurrido más de los tres (3) meses que prevé el citado Estatuto para el ejercicio de la acción en vía judicial”.

   Alegó, que en el supuesto negado de que se desestime la defensa referida a la caducidad de la acción; rechaza y contradice todos los argumentos explanados por la querellante.

   Destacó, que conforme a lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todos los empleados regidos por el referido Estatuto Funcionarial, dada la naturaleza de fiscalización e inspección de las funciones que caracterizan al organismo, ocupan cargos de confianza y, por lo tanto, son de libre nombramiento y remoción.

   Manifestó, que las funciones del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, que desempeñaba la querellante, revisten un alto grado de confidencialidad pues involucran la revisión de procesos de las empresas relacionadas e instituciones financieras que se encuentran en régimen especial de intervención o estatización, inspección extra-situ de las instituciones sometidas al control y supervisión del organismo, así como, la custodia y manejo de documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o su pérdida, influiría directamente en el resultado final de las actividades de inspección y supervisión, desarrolladas por la Superintendencia, afectando incluso, el desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional.

   Indicó, que en virtud de lo anteriormente expuesto, no se configuraron los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, pues las labores desempeñadas por la querellante revestían un alto grado de confidencialidad, lo cual no lesiona su continuidad administrativa.

   Expresó, que no existió prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto, al no haberse fundamentado el retiro de la querellante, en la causal de reducción de personal establecida en el numeral 4 del artículo 91 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo procedente no era ordenar su pase a disponibilidad por el lapso de un mes, sino aplicar el artículo 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en efecto se realizó.

   Señaló, que no es cierto que se haya vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa de la querellante, ya que su retiro de la Administración no obedeció, a su incursión en alguna causal de destitución sino a su remoción del cargo que ejercía por ser de confianza.

   Sostuvo, que la solicitada indemnización por daño moral “(…) se trata de una inepta acumulación (…)”, además, para que la misma proceda debe determinarse la causalidad existente entre el hecho ilícito y la culpa del agente que causa el daño, por lo que en el caso de autos, no puede admitirse que la voluntad de la Administración de remover a la querellante de su cargo, constituya un hecho ilícito, en consecuencia, debe ser declarada la improcedente esta pretensión.

   Negó, que su representada deba pagarle a la querellante los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, con todas las variaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio; los intereses moratorios sobre dicha cantidad, la indexación y el daño moral demandado.

   Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la acción incoada.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   1. Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en primer lugar, verificar su competencia para conocer de la presente querella.

      Al respecto, resulta necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de una relación de empleo público, tramitada a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, corresponde en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

      Aunado a ello, el último aparte del artículo 273 del Decreto Nº 1.526 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –vigente para la fecha de interposición de la presente querella-, el cual conserva en idénticos términos el vigente Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone, que los “(…) órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previstos para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.”

      Por lo tanto, al efectuar la interpretación concordada de las referidas disposiciones, se desprende claramente, que la competencia para conocer de la presente querella corresponde a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa funcionarial; en consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre la querellante y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a consecuencia del acto administrativo que decidió su remoción y retiro del cargo de Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, ratificado mediante Resolución Nº 093.04 de fecha 24 de febrero de 2004, los cuales fueron dictados en la ciudad de Caracas, lugar donde además tiene su sede el referido ente; esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Tribunal Superior resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la querella interpuesta. Así se declara.

      En segundo lugar, pasa este sentenciador a determinar la procedencia o no de la excepción opuesta por la apoderada judicial de ente querellado, esto es, la caducidad de la acción.

      En efecto, se observa, que el fundamento de dicha excepción es que la parte querellante impugnó, exclusivamente, el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, donde se decidió su remoción y retiro y no la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración incoado por la querellante y, el cual, al ser declarado sin lugar, ratificó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.

      Ante tal determinación, la representación judicial del ente querellado es explícita al señalar, que el acto recurrido por la querellante “(…) quedó definitivamente firme en vía administrativa (…)”, operando de esta forma, “(…) la caducidad de la acción en virtud de que no consta al expediente que, desde el 7 de febrero de 2.004 hasta la presente fecha, se haya intentado acción alguna contra la Resolución No. 093.04 (…) por lo tanto, han transcurrido más de los tres (3) meses que prevé el citado Estatuto para el ejercicio de la acción en vía judicial”.

      Sin embargo, este sentenciador discrepa de las anteriores afirmaciones, por lo siguiente:

      Del texto del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 de fecha 3 de diciembre de 2003, a través del cual se decidió la remoción y retiro de la querellante de su cargo, se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la hizo incurrir en error, al señalarle que contra ese acto podía ejercer el recurso de reconsideración establecido en el artículo 451 y 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dentro de los 10 días hábiles bancarios; o ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de 3 meses contados a partir de su notificación, conforme a lo preceptuado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir; que dejó a elección indicó a la querellante la posibilidad de agotar la vía administrativa o acudir directamente a la vía judicial, a los fines de impugnar dicho acto.

      Además, observa con preocupación este sentenciador, que las normas del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, indicadas por el ente querellado como fundamento del recurso de reconsideración, obran sólo contra los actos administrativos derivados de procedimientos administrativos en materia bancaria y no contra los actos administrativos de contenido funcionarial. Ello comporta un significativo desconocimiento de la Ley, especialmente, en lo atinente al mecanismo de impugnación que opera contra todo acto de efectos particulares dictado en virtud de las relaciones de empleo público existente entre los funcionarios públicos y los órganos y entes que integran la Administración Pública, en sus distintos niveles.

      Frente a estos hechos, es preciso señalar, que atendiendo a lo expresado en el último aparte del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –aplicable regis temporis-, en concordancia con el artículo 97 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo procedente en este caso, era ejercer (dentro de los 3 meses contados a partir de la notificación del acto de remoción y retiro), el recurso contencioso administrativo funcionarial, pues se trataba de un acto de contenido funcionarial, que agotaba por si solo la vía administrativa, es decir causa estado.

      Siendo ello así, considera este juzgador, que la Administración no puede excepcionarse con fundamento en su propia torpeza, esto es, decir que operó la caducidad de la acción por cuanto la querellante no impugnó el acto que resolvió el recurso de reconsideración ejercido por ella, toda vez que, en estricto apego a la legalidad, el referido acto jamás debió ser dictado, pues la Administración ha debido declarar en sede administrativa la inadmisibilidad del recurso de reconsideración y no emitir un nuevo acto, que en definitiva, comportó una reedición del acto inicial al ratificarlo en todas y cada una de sus partes.

      Pese a lo expuesto, no puede dejar de reconocer esta instancia judicial, que la querellante ciertamente omitió impugnar la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, que resolvió el recurso de reconsideración incoado por ella. Sin embargo, tanto en su escrito contentivo de querella como en la reforma de ésta, es expresa su manifestación de voluntad en impugnar su remoción y retiro, Incluso, la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración, fue traído a los autos por la querellante en la oportunidad de reformar la querella, adjuntándola como anexo de ésta.

      En este sentido, entender que la intención de la querellante es otra, sería tergiversar su voluntad y negarle el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional, por un formalismo inútil y sobre lo cual se ha pronunciado en reiteradas oportunidades la máxima instancia judicial del país, ya que ello significaría darle mayor preponderancia a una formalidad no esencial, que a uno de los f.d.E. y del Derecho como lo es la Justicia.

      Por lo tanto, con el objeto de garantizar el referido derecho constitucional, este sentenciador considera implícitamente impugnado el segundo acto, es decir, la Resolución Nº 093.04 de fecha 6 de febrero de 2004, mediante el cual fue resuelto el recuso de reconsideración incoado contra el acto de remoción y retiro y causó estado en sede administrativa, lo que conlleva que este pronunciamiento judicial abarque no sólo de la solicitud de declaratoria de nulidad del acto primigenio sino también de este último, al cual se le imputarán los mismos vicios que denunció la accionante para desvirtuar la presunción de validez de la cual están investidos los actos administrativos.

      Delimitada en estos términos la pretensión de la querellante, esta instancia judicial exhorta a su abogado asistente, para que guarde la debida diligencia al prestar sus servicios profesionales de asistencia jurídica, pues al no mantener una conducta prudente en la redacción de los escritos recursivos de sus mandantes o asistidos, podría causarles un grave perjuicio, no sólo al recurrir en sede administrativa sino también al accionar ante los órganos jurisdiccionales, como quedó reflejado en la presente causa, ya que el escrito contentivo de querella que presentó en sede judicial reproduce o se transcribe en gran parte, los alegatos que esgrimió en sede administrativa para solicitar la reconsideración de su remoción y retiro, todo lo cual explica el por qué omitió solicitar en sede judicial la declaratoria de nulidad el segundo acto.

      Así las cosas, no puede este sentenciador declarar la procedencia de una caducidad que no existe para los referidos actos, por cuanto la querellante accionó en vía judicial dentro del lapso legalmente establecido para ello, esto es, dentro de los 3 meses exigidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por ello, resulta improcedente la excepción opuesta por la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.

   2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidir la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

      Alegó la parte querellante, que el acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, debe ser declarado nulo por estar viciado de inmotivación, falso supuesto de hecho y de derecho, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, además de violar el derecho a la defensa, al debido proceso y el principio de la confianza legítima, toda vez que las funciones que ejercía no revestían alto grado de confidencialidad, aunado al hecho de que gozaba de continuidad administrativa y no se realizaron las gestiones reubicatorias.

      Por su parte, la representación judicial del ente querellado, rechazó los argumentos de la parte querellante, por considerar que el acto administrativo de remoción y retiro no incurre en los vicios denunciados. Asimismo, señaló que conforme a lo establecido en el artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todos los empleados regidos por el referido Estatuto Funcionarial –incluida la querellante-, dada la naturaleza de fiscalización e inspección de las funciones que caracterizan al organismo, ocupan cargos de confianza y, por lo tanto, son de libre nombramiento y remoción, lo cual no menoscaba la continuidad administrativa que le fue reconocida a la querellante al ingresar al ente querellado.

      De los referidos alegatos, puede deducirse, que la presente controversia se centra en determinar, la condición del cargo que ejercía la ciudadana G.D.R.V.M., antes identificada, en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir; si realmente desempeñaba un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción como lo sostuvo la parte querellada en el acto impugnado, o si por el contrario, se trataba de un cargo de carrera, toda vez que no está discutido en autos que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera.

      Ello así, a los fines de dilucidar la condición del cargo que ostentaba la querellante, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, en razón de la índole de sus funciones y su jerarquía dentro de la estructura organizativa del organismo, siendo éstos de confianza o de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción.

      De esta forma, cuando la Administración procede a la remover y retirar a un funcionario que ostente un cargo de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan sus titulares, en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; o porque sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; debe demostrar a través de las pruebas pertinentes tal condición.

      Ahora bien, en el caso de autos, se observa que ambas partes son contestes en señalar, que el cargo desempeñado por la querellante para el momento en que se efectuó su remoción y retiro, era el de Abogado I adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas.

      Asimismo, se desprende del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318 donde se decidió la remoción y retiro de la querellante, así como, de la Resolución Nº 093.04, que ratificó en todas sus partes del referido acto, que la Administración determinó de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 23 y numeral 7 del artículo 91 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que el cargo ejercido por la querellante era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, pues sus funciones revestían “(…) un alto grado de confidencialidad (…)”, aunado al hecho que “(…) todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta institución, ocupan cargos de confianza” (Folios 41 al 46, 48 y 49 de la pieza Nº 1 del expediente judicial).

      Ante tal determinación, la querellante afirmó que la Administración incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no se tomó en cuenta su condición de funcionaria de carrera, además que, no había incurrido en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto Funcionarial de Sudeban “(…) para que operara la remoción y mucho menos la destitución (…)”. Igualmente, alegó que el ente querellado apreció falsamente los hechos, toda vez que las funciones desempeñadas por ella, no revestían un alto grado de confidencialidad, basando su actuación a la vez, en una norma que no resulta aplicable al caso decidido, configurándose de esta forma, el vicio de falso supuesto en sus dos manifestaciones: de hecho y de derecho.

      Sin embargo, aunque alegar simultáneamente ambos vicios, produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, que no permite constatar la existencia de uno u otro, por tratarse de conceptos mutuamente excluyentes, pues es imposible afirmar que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, este Tribunal Superior, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos inútiles, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, en el acto recurrido, análisis que se realizará separadamente.

      Respecto, al vicio de inmotivación debe señalarse, que éste se manifiesta cuando no es posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos del mismo, incidiendo tal situación en el núcleo del derecho a la defensa del administrado.

      Sin embargo, visto que este sentenciador al revisar ambos actos pudo colegir cuáles eran las normas jurídicas y los hechos que le sirvieron de fundamento a la Administración para fundamentar su actuación, esto es, que conforme a lo establecido en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 23 y numeral 7 del artículo 91 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cargo de Abogado I ejercido por la querellante era de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, toda vez que las funciones desempeñadas por ella revestían alto grado de confidencialidad en la Gerencia a la cual estaba adscrita, aunado a la consideración de que todos los empleados del referido ente ostentaban cargos de confianza, dada las funciones de fiscalización e inspección que lo caracterizan, en consecuencia, considera este sentenciador que tanto el acto de remoción y retiro como el que lo ratificó, no están viciados de inmotivación. Así se declara.

      Ello así, a los fines de determinar la existencia o no, de alguna de las manifestaciones del vicio de falso supuesto denunciado, resulta oportuno traer a colación el contenido de las normas que sirvieron de base a los actos administrativos impugnados, previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001; el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 092.03 del 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.738 de fecha 23 de julio de 2003; así como, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002; vigentes las dos primeras para la fecha de emisión del acto impugnado, las cuales a texto expreso disponen:

      • Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

      Artículo 273. Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo.

      El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como mínimo, los derechos relativos a prestación por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

      Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por la naturaleza de las funciones del Organismo, serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

      Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

      (Subrayado de este Tribunal Superior).

      • Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

      Artículo 23. Los funcionarios y empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

      1. Gerencial y Supervisorio: comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Secretario General, Consultor Jurídico, Gerente General, Gerentes, Jefes de Departamento y, demás personal con rango similar.

      2. Profesional y Técnico: comprende los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos directamente vinculados

      3. Apoyo Administrativo: comprende los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales; así como al personal que ocupe los cargos de oficinista, secretariales, oficiales de seguridad y vigilancia, recepcionistas-telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.

      PARÁGRAFO PRIMERO: Todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de esta institución, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

      PARÁGRAFO SEGUNDO: Los obreros de la Superintendencia podrán desempeñar los siguientes cargos: auxiliares de mantenimiento, auxiliares de almacén, ascensoristas, mesoneros, mensajeros internos y externos, y chóferes, los cuales se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo

      . (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Artículo 91. El retiro de los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procederá en los casos siguientes:

      (…omissis…)

      7. Por libre remoción por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)

      .

      • Ley del Estatuto de la Función Pública:

      Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

      . (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Ahora bien, de manera estricta, podría interpretarse que cuando el legislador calificó como “de libre nombramiento y remoción” a los funcionarios adscritos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pretendió señalar que absolutamente todos los cargos desempeñados por dichos funcionarios tenían tal condición, en virtud de las funciones desempeñadas por el organismo, restando sólo establecer en el respectivo Estatuto Funcionarial, sobre tal base, la clasificación de los referidos cargos en las únicas dos categorías posibles, esto es, de confianza o alto nivel, dejando cerrada la posibilidad a la carrera administrativa en el referido ente.

      Sin embargo, interpretar en ese sentido la norma contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultaría a todas luces inconstitucional, toda vez que establecer a través de una disposición legal que “todos” los funcionarios de un determinado ente tienen la condición de libre nombramiento y remoción, implicaría la inversión del principio general contenido en el artículo 146 de la Carta Maga, al que se hizo referencia supra, según el cual los cargos de carrera son la regla y los de libre nombramiento y remoción constituyen la excepción; por lo que lejos de contener el artículo 273 del mencionado Decreto Ley, una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expresamente remite a un estatuto especial que, conforme a la misma norma, le corresponde dictar al Superintendente de dicho ente, el cual deberá regular “lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado” de los respectivos funcionarios, debiendo contener, por demás, la determinación de la condición de los diversos cargos de tal organismo de acuerdo a la naturaleza de las tareas encomendadas, teniendo como norte el espíritu de la mencionada norma constitucional que implica la prohibición de contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

      De esta forma, la norma legal in commento no resulta per se inconstitucional, por cuanto, bajo la última interpretación, acorde a la Constitución Nacional, no niega la estabilidad ni la carrera administrativa, sino que, tal como se expresó, remite a un estatuto funcionarial especial que establezca como regla la carrera administrativa y en forma excepcional, los cargos de libre nombramiento y remoción.

      En este mismo sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso similar al de autos, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2007, recaída en el expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., al analizar la inconstitucionalidad del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con rango y fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalando:

      De ese artículo el actor impugnó su tercer aparte, según el cual los “empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”.

      (…omissis…)

      Para la Sala, sin embargo (…), el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

      Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

      (…omissis…)

      Por todo lo expuesto, la Sala declara:

      1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.

      2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.

      3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.

      4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera

      . (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Por su parte, atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expresó en sentencia Nº 2007-2092 de fecha 15 de octubre de 2007, caso: M.S.P. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), respecto a la desaplicación por inconstitucional del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

      (…) Ahora bien, una vez emitido el pronunciamiento que antecede, este órgano Jurisdiccional Colegiado, por razones de orden público constitucional, debe hacer mención a la desaplicación que hace el A quo del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…omissis…).

      A los fines de establecer la correcta interpretación de la norma citada, resulta ilustrativo el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2007 (caso: E.P.W.), al conocer de una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que regula el régimen funcionarial de los funcionarios y empelados que prestan sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), indicó la correcta interpretación que había de dársele a dicha norma, negando su anulación (…omissis…).

      Pues bien, teniendo en cuenta que las premisas sostenidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resultan perfectamente aplicables al caso de autos, dado que: 1.- el contenido del parágrafo tercero del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos (abordado en la sentencia citada anteriormente) y el parágrafo tercero del artículo 273 de la misma Ley (abordado en el caso de autos) son en gran medida coincidentes y, 2.- la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, ya que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del órgano respectivo la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional Colegiado debe dar por reproducidas las consideraciones que fueran expuestas por la referida Sala, a los fines de considerar que el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras no contradice normas constitucionales, lo cual devela la errónea interpretación en la que incurrió el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital respecto de la señalada norma y sobre la cual desaplicó su contenido, incurriendo con ello en una infracción al orden público constitucional (…)

      .

      Partiendo de lo expuesto, se reitera, que la disposición normativa contenida en el citado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no niega la carrera administrativa a los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino que sienta las bases sobre las cuales debió desarrollarse el correspondiente Estatuto sobre el régimen funcionarial de dicho ente, a ser dictado por el Superintendente, donde debieron calificarse expresamente los cargos, que en razón de su naturaleza, son de libre nombramiento y remoción, tomando en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la Administración Pública, siendo ésta la interpretación más acorde con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional.

      No obstante lo anterior, se aprecia, que el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, bajo análisis y vigente para la fecha en que fue dictado el acto recurrido, contraría el espíritu del constituyente y del legislador, al pretender desarrollar el régimen funcionarial de tal organismo, en función de la inversión del principio general contenido en el artículo 146 del Texto Fundamental, al que también atiende el comentado artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, negando la carrera administrativa a los funcionarios de dicho ente al establecer que todos sus funcionarios “(…) dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función de [esa] institución, ocupan cargos de confianza (…)” y, por lo tanto, son de libre nombramiento y remoción, limitando la categorización de todos los cargos a una sola, sin tomar en consideración el carácter restringido y excepcional que por previsión constitucional comporta tal calificación dentro de la organización administrativa.

      Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este sentenciador, procede de oficio a desaplicar por control difuso de la constitucionalidad y, para el caso concreto, el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 092.03 del 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.738 de fecha 23 de julio de 2003, que sirvió de base al acto administrativo impugnado, por resultar incompatible con el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

      Sentado lo anterior, pasa este juzgador, a descender en el análisis de la presente controversia, a la luz de lo previsto en el artículo 146 del Texto Constitucional, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001 –aplicable regis temporis-, así como, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 7 del artículo 91 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

      En efecto, visto que el cargo del cual fue removida y retirada la querellante, fue calificado como de confianza por el ente querellado, debe constatarse si, tal como fue señalado en los actos administrativos bajo análisis, el ejercicio del cargo Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, comportaban el desarrollo de funciones que implicaban un alto grado de confidencialidad, pues como se expresó precedentemente, a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza debe atenderse, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario.

      Así las cosas, se aprecia, que ambos actos administrativos, describen como funciones inherentes al cargo desempeñado por la querellante, las siguientes:

      (…) revisión de los procesos de las empresas relacionadas a instituciones financieras que se encuentran en régimen especial de intervención o estatización, inspección extra situ de las instituciones sometidas al control y supervisión de este Organismo; así como la custodia y manejo de documentos de carácter confidencial, cuya divulgación no autorizada o su pérdida influiría directamente en el resultado final de las actividades inspección y supervisión desarrolladas por este Ente Supervisor y consecuencialmente podría afectar el normal desenvolvimiento del Sistema Bancario Nacional (…)

      .

      De esta forma, efectuado el análisis de las funciones que anteceden, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, indicio alguno, mucho menos plena prueba, que permita afirmar que las funciones efectivamente desempeñadas por la querellante en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, revestían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, dependencia a la cual estaba adscrita. Igualmente, debe destacarse, que la única evaluación de desempeño practicada a la querellante durante el lapso que prestó sus servicios a dicha institución (julio-diciembre 2003), señala que su desempeño laboral fue calificado como “Bueno”, más no indica cuáles fueron las funciones evaluadas (Folio 82 del expediente administrativo).

      En consecuencia, dado que la Administración se limitó a señalar, que procedía a la remoción y retiro de la querellante porque las funciones que ella desempeñaba como Abogado I, requerían alta confidencialidad en la Gerencia al cual estaba adscrita; calificando al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin sustentar su decisión en las respectivas probanzas, se concluye, que el ente querellado apreció erradamente y dio por demostrado los hechos que le sirvieron de fundamento al dictar el acto, incurriendo así en un falso supuesto de hecho.

      De esta forma, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este sentenciador procede a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictado por el ciudadano I.O., en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual decidió remover y retirar a la querellante del cargo que ostentaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas y, por vía de consecuencia, la nulidad de la Resolución Nº 093.04 de fecha 24 de febrero de 2004, donde se ratificó dicha decisión. Así se declara.

      Determinada la nulidad de los referidos actos administrativos, este sentenciador, considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la parte querellante y, respecto a la solicitud de revocatoria de los actos impugnados, con fundamento en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta pertinente destacar, que la invocada disposición normativa, establece lo siguiente:

      Artículo 90. El órgano competente para decidir el recurso de reconsideración o el jerárquico, podrá confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la Administración para convalidar los actos anulables

      . (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Sin embargo, debe ser enfático este juzgador en señalar, que no es el órgano competente –en los términos establecidos en la citada norma-, para revocar los actos impugnados por la querellante, pues esta potestad sólo la detenta la Administración Pública, quien puede revisar sus actos en sede administrativa sin necesidad que medie intervención judicial alguna. En consecuencia, resulta improcedente dicha revocatoria. Así se declara.

      Vistas las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación efectuada por la querellante al cargo del cual fue removida y retirada, este Tribunal Superior, le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación de la querellante, al cargo que desempeñaba como Abogado I, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual cumpla con los requisitos.

      Respecto a la solicitud efectuada por la querellante, de que le sean pagados los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación con todas las variaciones que hubiera percibido en el cargo de Abogado I, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, este sentenciador acuerda la misma y ordena el pago de los referidos sueldos de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio y que haya dejado de percibir la querellante, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. En tal sentido, a los fines de cuantificar el monto adeudado por dicho concepto, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      En relación a la solicitud de pago de los intereses moratorios sobre los conceptos acordados en el punto anterior, debe señalarse, que los intereses de mora constituyen una indemnización, por los daños y perjuicios resultantes del retardo en el pago de una obligación previamente contraída entre las partes y que tenga por objeto una cantidad de dinero.

      De forma que, acordar el pretendido pago conllevaría sancionar a la Administración, al pago de intereses moratorios sobre unos sueldos que no estaba obligada a pagar, por cuanto la querellante no prestó efectivamente sus servicios durante el lapso en que este Tribunal Superior, acordó el pago de una indemnización en virtud de la actuación ilegal de la Administración, conformada por los sueldos dejados de percibir, así como, cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio. Además, ello representaría una doble indemnización para la solicitante, por lo que debe declararse improcedente dicho pago. Así se declara.

      En lo que respecta a la solicitud de indexación de sueldos dejados de percibir y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este órgano jurisdiccional, en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

      Por otra parte, en cuanto al demandado pago por concepto de daño moral, la querellante alegó que el acto administrativo a través del cual fue removida y retirada del organismo, “(…) la privó de su empleo (…) le dificultó el (sic) mantener una calidad de vida, no poder cumplir a cabalidad con sus obligaciones pecuniarias, además de conculcar su derecho al trabajo, logro (sic) afectar la tranquilidad y estabilidad emocional, así como el patrimonio y el equilibrio presupuestario del hogar (…)”.

      Al respecto, debe esta instancia judicial precisar lo siguiente:

      La doctrina nacional, entre ellos E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. 7ma Edición. Universidad Católica A.B.. Caracas: 1989, página 143, definen al daño moral como “(…) la afección de tipo físico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona (…)”, es decir, “(…) todo sufrimiento humano que no consiste en una pérdida pecuniaria.

      Se han considerado hipótesis del daño moral “(…) el sufrimiento emocional o espiritual de la víctima que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación, o al de su familia. El dolor de una madre por la muerte de su hijo, etc.”

      La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, Caso: Iraira Michelangelli vs. Instituto Autónomo de S.d.E.A., al analizar el objetivo del daño moral, estableció lo siguiente:

      (…) El daño moral no tiene como objetivo fundamental, reponer a la víctima a la situación en que se encontraba antes del daño sufrido, ya que un sufrimiento psíquico es imposible que sea subsanado en términos materiales, sino que busca una reparación en el sentido de lograr una satisfacción equivalente o compensación en favor de la misma, mediante el pago de una suma de dinero, una disculpa pública e incluso un momento agradable (vgr. otorgar un período sabático)

      . Subrayado de este Tribunal Superior.

      El artículo 1196 del Código Civil, establece:

      (...) La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

      (Subrayado de este Tribunal Superior).

      De otra parte, es importante señalar, que el contenido de este artículo debe ser analizado de forma conjunta con el artículo 140 del Texto Constitucional que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: “(…) El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.

      Así, la referida disposición constitucional determina, que el Estado responde patrimonialmente por los daños que cause a los particulares, siempre que dicha lesión le sea imputable a su funcionamiento, no sólo anormal sino normal, pues el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado es “mixto”, esto es, que admite la responsabilidad por falta y sin falta.

      Ahora bien, siendo fundamentales las consideraciones que anteceden para la determinación del daño moral, no puede pasarse por alto que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, Caso: José Francisco Tesorero Yánez vs. Hilados Flexilón, S.A., estableció los aspectos que deben a.l.j.a.l.f.d. declarar con lugar una acción por daño moral, así como, la forma de cuantificarlo, en los siguientes términos:

      (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

      En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez

      . (Subrayado de este Tribunal Superior).

      Aplicando el referido criterio jurisprudencial al caso de autos, se observa, que la parte querellante se limitó a exponer las razones por las cuales consideraba que la Administración le había causado un daño moral, sin demostrar con hechos concretos, la presunta ocurrencia del daño moral que sufrió. Por lo tanto, al no desprenderse de autos algún elemento de convicción, que le permita a este sentenciador, descender en el análisis de los aspectos objetivos señalados supra, resulta improcedente la solicitud de indemnización por daños morales. Así se declara.

      En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

      IV

      DECISIÓN

      Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta por la ciudadana G.D.R.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V-10.794.112, debidamente asistida por el abogado R.A.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad, para el caso concreto y, en los términos expuestos en el presente fallo, el parágrafo primero del artículo 23 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución Nº 092.03 del 11 de abril de 2003 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.678 de fecha 28 de abril de 2003, reimpreso por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.738 de fecha 23 de julio de 2003, que sirvió de base al acto administrativo impugnado, por resultar incompatible con el artículo 146 de la Constitución Nacional.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

   3.1. SE DECLARA de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº SBIF-GRH-15318, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictado por el ciudadano I.O., en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual decidió remover y retirar a la querellante del cargo que ostentaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas y, por vía de consecuencia, la nulidad de la Resolución Nº 093.04 de fecha 24 de febrero de 2004, donde se ratificó dicha decisión.

   3.2. IMPROCEDENTE la solicitud de revocatoria de los actos impugnados, solicitada con fundamento en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   3.3. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Abogado I, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o a otro cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos.

   3.4. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante y cualquier otro beneficio socioeconómico que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración, debiendo practicarse a tales efectos, una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de cuantificar el monto que se le adeuda por dicho concepto.

   3.5. IMPROCEDENTE el pago de los intereses de mora sobre la indemnización acordada en el punto anterior.

   3.6. IMPROCEDENTE la solicitud de indexación de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio.

   3.7. IMPROCEDENTE la indemnización por daño moral solicitada.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme a lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 27/05/2009, siendo las (10:20 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 123-2009.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Expediente Nº 0802-08