Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.T.V.C..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: A.G.P. Y O.G.H..

ORGANISMO QUERELLADO: SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

APODERADO JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: C.F.A.Q..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 08 de febrero de 2007 los abogados A.G.P. y O.G.H., Inpreabogado Nos. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana J.T.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.099.114, interpusieron por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

Hecha la distribución el día 13 de febrero de 2007 correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido se dio por recibido el 14 de febrero de 2007.

En fecha 22 de febrero de 2007, el Tribunal constató que el acto de retiro cuya nulidad se solicitaba no había sido consignado como documento fundamental de la querella, en tal razón se dictó auto requiriendo el documento a la parte actora.

El 28 de febrero de 2007 el Tribunal dejó constancia que la parte querellante no había consignado el documento requerido.

En horas de despacho del día 11 de octubre de 2007, esto es, después de siete (7) meses y nueve (9) días, la parte querellante consignó el documento fundamental (acto de retiro) que le fuera requerido el día 22 de febrero de 2007.

La actora solicita la nulidad del acto administrativo Nº SBIF-DSB-IO-GRH-22759, dictado en fecha 14 de noviembre de 2006, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le removió del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), e igualmente solicita la nulidad del acto de retiro dictado en fecha 15 de diciembre de 2006. Pide su reincorporación al mencionado cargo o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los “salarios y demás compensaciones dejados de percibir (…), tomando como base un salario integral de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.500.000,00) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación…”. Pide que dichos salarios y demás compensaciones le sean canceladas en forma actualizada, esto es, “incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones, es decir, utilidades, REFA, etc. que se acuerden para el cargo que ocupaba en la Administración Pública”.

En fecha 16 de octubre de 2007 este Tribunal admitió la querella y ordenó conminar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 10 de diciembre de 2007 a través del abogado C.F.A.Q., Inpreabogado Nº 78.255.

El 19 de diciembre de 2007 este Tribunal fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 14 de enero de 2008 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la sola comparecencia de la parte querellada quien dio conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia de que sólo compareció la parte querellada quien hizo uso del derecho de palabra para defender su posición en juicio. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

La actora fue removida y posteriormente retirada del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por considerar la Administración que desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al efecto reseñan que tenía como funciones: “…Planificar y controlar las actividades de análisis y procesamiento de información financiera; elaborar las normas técnicas de contabilidad y emitir criterios en los procedimientos específicos que considere necesarios para el adecuado funcionamiento del sistema de contabilidad; asesorar y asistir técnicamente en la implantación de normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos; llevar en cuenta especial el movimiento de las erogaciones con cargo a los recursos originados en operaciones de crédito público; evaluar la aplicación de las normas, procedimientos y sistemas de contabilidad prescritos y recomendar los ajustes que estime procedentes; realizar informes técnicos de las gestiones financieras consolidadas de la SUDEBAN; asesorar dentro de su especialidad en la elaboración de los reglamentos, leyes y decretos reguladores de la actividad financiera en los aspectos contables y económicos; recibir el pedido de la Unidad que requiere licitación, ya sean bienes o servicios; hacer un análisis del pedido para evaluar si es necesario someterlo a un proceso de licitación; efectuar la tramitación de los contratos de servicios básicos; efectuar la tramitación de contratos de seguros del personal de la SUDEBAN; actualizar el instructivo para la elaboración de la Memoria y Cuenta de la SUDEBAN; revisar, analizar y corregir los capítulos a ser incluidos en la Memoria y Cuenta de la SUDEBAN; apoyar en la coordinación de la elaboración de los programas en materia presupuestaria conforme a los lineamientos establecidos en los planes; apoyar en la coordinación, control y evaluación de la ejecución del presupuesto de la SUDEBAN y recomendar las medidas necesarias para el logro de las metas programadas; apoyar en la coordinación y evaluación de los proyectos de presupuesto, para su tramitación y aprobación; apoyar en la coordinación y orden de las cargas correspondientes del presupuesto aprobado; velar porque todas las actividades de las Unidades ejecutoras estén enmarcadas dentro de un plan previamente elaborado; apoyar en la coordinación de la realización de estudios análisis en materia de planificación y presupuesto; asesorar en cuanto a la planificación presupuestaria a miembros de las diferentes Unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; revisar los documentos de solicitud de emisión de planillas de liquidación; verificar los datos para la elaboración de resoluciones de Anulación; calcular intereses de mora de planillas ya canceladas y llevar un control de la liquidación del ramo de intereses por mora; elaborar cuadros comparativos para la Memoria y Cuenta de la SUDEBAN; apoyar en la coordinación conjunta con Auditoría los procedimientos de control interno que salvaguarda de los activos y el patrimonio de la SUDEBAN; revisar la pertinencia y aplicación de los procesos de aporte y custodia de los recursos económicos aportados por la Banca y el Estado; supervisar que se mantengan los niveles de existencia establecidos y que los depósitos funcionen de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes; dirigir y controlar lo relacionado con el mantenimiento de máquinas y equipos de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras así como aquellas que estén alquiladas a empresas especializadas; apoyar en la coordinación y supervisión del desarrollo de normas, metodologías e instructivos para la realización de estudios y análisis de planes y programas; apoyar en la coordinación de las acciones con diversas Unidades y Organismos para hacer posible el cumplimiento de metas, a través del seguimiento de la ejecución física y financiera de las mismas; apoyar en la consolidación de informes de ejecución de planes y programas; apoyar en la coordinación de informes de ejecución de planes y programas; efectuar la revisión de toda la documentación que soporta las solicitudes de pago , verificando que se de cumplimiento a la normativa de control interno que las rige; dar ingreso diariamente a las solicitudes de las distintas Gerencias y entes externos al Organismo en el formato de actividades con carácter mensual; realizar las revisiones periódicas del estatus de los requerimientos asignados a los funcionarios y emitir el reporte mensual a la Gerencia de Planificación; revisar periódicamente los instructivos utilizados por el Departamento de Compras y Almacén; Servicios Generales y Reglamentos de Viáticos, entre otros; control y manejo de la información de alto grado de confidencialidad en el Despacho del Gerente de Administración y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública ”.

Como primer argumento de impugnación de los actos de remoción y retiro que le afectaron, denuncia la querellante la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que le fuera aplicado como base jurídica de la calificación de confianza dada, el cual fue concatenado con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por invadir -aducen- la reserva legal. Al efecto sostienen que el artículo 144 de la Constitución establece de forma diáfana que será la Ley la que establezca el Estatuto de la Función Pública, que por esta razón el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, está afectado de nulidad absoluta según lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ende su aplicación resulta inconstitucional, por lo que solicita que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal desaplique dicho Estatuto Funcionarial, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rebate argumentando que, “es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el Estatuto de la Función Pública de los Funcionarios Públicos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados entes de la Administración Pública, en virtud de que lo que se persigue con esta Ley es instaurar uniformemente un procedimiento legal entre los funcionarios públicos y la administración, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Que conforme a lo anterior, como quiera que la veracidad de los hechos acontecidos no se encuentra en discusión, ya que reconoce la querellante que desde el mismo instante de su designación como funcionario de la SUDEBAN era de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones, que realizaba, (se las reseñan) debe rechazar la inconstitucionalidad denunciada. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública deja abierta la puerta para que se “establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios y sólo a través de Leyes Especiales, lo que es obvio en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley del Estatuto, dispone que podrán dictarse estatutos para funcionarios públicos que presten servicio en determinados órganos, como es el caso de la SUDEBAN”.

Para resolver al respecto constata el Tribunal que en caso análogo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia que dictara en fecha 10 de julio de 2007 en el caso E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se pronunció en los siguientes términos:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la Ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas’)

.

El criterio antes sentado es aplicable con exactitud al presente caso, habida cuenta que el legislador facultó al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar el objetado Estatuto, en efecto dispone el artículo 273 en su primer aparte que: “Los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el Estatuto Funcionarial que dicte el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado este Organismo”. Así pues, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue dictado en el ejercicio de competencias habilitadas concedidas por el legislador en el artículo parcialmente transcrito al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por tal razón la invasión a la reserva legal alegada resulta infundada, y así se decide.

Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al reglamentar la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurre en una incompetencia constitucional por haberlo dictado el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, obviando que el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que tal atribución corresponde al Presidente de la República. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el referido Estatuto Funcionarial fue dictado en atención a la competencia habilitada que el legislador le diera al citado Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concatenada con la excepción que al respecto consagra el aparte segundo del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que no existe la incompetencia aducida, pues ni hubo reglamentación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y mucho menos invocación de la facultad reglamentaria general prevista en el artículo 236 numeral 10 Constitucional, por tanto el vicio denunciado resulta infundado, y así se decide.

Denuncia la querellante que el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el espíritu, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al establecerse en el mismo exclusiones del régimen de la carrera administrativa, con lo cual se le privó de la estabilidad consagrada en los artículos 19 y 30 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rebate argumentando que no es cierto que la normativa funcionarial dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, pueda atentar contra el principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública, texto que desarrolla el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dicha norma de manera expresa establece un principio general y sus excepciones como serían, que efectivamente los funcionarios de la Administración Pública son de carrera, pero se exceptúan, entre otros, a los de libre nombramiento y remoción, categoría esta última que es la desarrollada en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Para resolver al respecto observa el Tribunal, reiterando lo decidido en la denuncia anterior, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no se dictó para desarrollar la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que mal puede imputársele el haberse alterado el espíritu, propósito y razón de esa Ley. Se reitera nuevamente, que el tantas veces mencionado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contiene una regulación funcionarial particular dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en ejercicio de la habilitación que le confiere el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de allí que la denuncia resulta infundada, y así se decide.

Denuncia la querellante que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es ilegal habida cuenta que el mismo fue dictado el 16 de diciembre de 2003 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictada como Decreto Ley por el Presidente de la República el 13 de noviembre de 2001, y ocurre que posterior a ello, concretamente el 11 de julio de 2002, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, Estatuto éste que por el principio de que en la especialidad de la materia la Ley posterior deroga a la anterior, dejó sin vigencia las disposiciones que en materia funcionarial estaban previstas en esa Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Para decidir al respecto el Tribunal observa que, no existió tal derogatoria ni de forma expresa en la disposición derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni por colisión con ella, y mucho menos por el principio de que la Ley posterior deroga la Ley anterior, pues como ya se ha sentado reiteradamente el Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contiene un régimen especial que se sumerge tanto en la excepción establecida en el artículo 146 Constitucional como en la excepción que establece el único aparte del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y es esa Ley la que como ya se dijo habilita, al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar ese Estatuto, por tanto mal puede presumirse una derogatoria de la norma particular, y así se decide.

Denuncian los apoderados judiciales de la querellante que, para “el supuesto negado de que se declarase la vigencia de las disposiciones de la Ley de Bancos que coliden con el Estatuto de la Función Pública, de todas maneras habría que concluir en la nulidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues el mismo también altera el espíritu propósito y razón de la Ley de de Bancos”, ya que, “si nos atenemos a lo prescrito por la Ley de Bancos en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial, la regulación del régimen funcionarial, (reglamento delegado), … se apreciará que el Estatuto incluso pervierte los límites de la … delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos”, la cual dispone en el artículo 224 aparte único que: “(…). Serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera administrativa establezcan este Decreto Ley y el Estatuto Funcional”. Que por ello alegan que el “reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar… específicamente cual o cuales cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal como lo obliga el artículo 53 de la Ley Estatuto de la Función Pública”, pues “es materialmente imposible que todos los funcionarios ocupen cargos de confianza, (artículo 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública)” que por tal razón el mencionado artículo 224 de la referida Ley General de Bancos obliga a preservar el principio de estabilidad y permanencia que refieren los artículos 146 Constitucional y 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no obstante ese mandato, el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras declaró de libre nombramiento y remoción a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o grado del cargo sin reparar en la naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo cual, implica una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que en tal virtud solicitan de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil se desaplique el Estatuto Funcionarial tantas veces citado, y en su lugar se haga una aplicación preferente “a la norma constitucional” y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir al respecto, el Tribunal observa nuevamente, que al objetado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no puede imputársele violación del espíritu, propósito y razón de los artículos 19, 30 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el mismo, según ya se dijo, no reglamenta dicha Ley, y así se decide.

Por lo que atañe al argumento de la querellante según el cual el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pervierte los límites de la delegación dada al Superintendente, al declarar de libre nombramiento y remoción a todos los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, inobservando el mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estima el Tribunal que ciertamente el citado artículo 3 en el aparte segundo, al establecer la categoría de funcionarios de confianza lo hace de forma genérica al prever que comprende: “…los cargos del personal profesional y técnico, que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistentes de servicios generales y asistentes de proveeduría u otro cargo similar”. De la simple lectura de esa norma hay que concluir que se estableció como regla general la confidencialidad para la mayoría de los cargos, obrando en sentido contrario a la previsión constitucional, pues la genericidad con que se redactó la norma implicaría que los cargos de ese organismo que no sean de alto nivel de acuerdo con el parágrafo primero serán de confianza, previsión ésta que contraría el mandato constitucional, según el cual, es de principio general que los cargos de la Administración son de carrera, y sólo por excepción serán de libre nombramiento y remoción, en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia que antes se citara señalando al efecto que:

En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

(…)

.

Pues bien, en el caso de autos, como ya se dijo el objetado artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, convirtió la excepción en regla general, subvirtiendo con ello el orden constitucional protegido, al negar la carrera administrativa para todos los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en tal virtud, este Tribunal atiende a la petición de la querellante y actuando de conformidad con los artículos 334 Constitucional y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para este caso concreto lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ya derogado), con la observancia de que esta desaplicación deberá ser sometida a consulta por ante el Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.

Corresponde ahora analizar la legalidad de los actos de remoción y retiro recurridos, a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que también fuera invocada por la Administración, y sobre cuyo particular la querellante alega falso supuesto de hecho y de derecho, argumenta al efecto que ninguna de las funciones que se le señalan en el acto de remoción como constitutivas de la calificación de confianza que se le diera, encuadran dentro del supuesto de confidencialidad establecidas en el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado aduce sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que: “de la simple lectura de los actos impugnados objeto de esta denuncia, se puede evidenciar jurídicamente, para proceder (sic) a tomar la decisión de remoción de la ciudadana J.T.V.C., el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras hace uso de las facultades que le confiere la Ley, y evidentemente se puede concluir que una atribución es nombrar y remover a todos los funcionarios de la Sudeban, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el Estatuto Funcionarial, y la otra es la calificación que se hace, dada la naturaleza de las funciones del Organismo de que todos sus empleados son de libre nombramiento y remoción por parte del Superintendente”.

En tal sentido estima el Tribunal que tal como ha sido aducido por la querellante, ninguna de las funciones que desempeñaba, señaladas éstas en el acto de remoción, tienen entidad para que proceda en derecho la calificación de confianza, pues el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública requiere que las actividades que se consideren determinantes en la calificación, son aquellas que se ejerzan como funciones principales, y en el caso de autos, a la querellante se le señalan un sin número de actividades, que aparte de no ser las que refiere la norma, ninguna de ellas se ejerce con el carácter de actividad principal, por tal razón estima el Tribunal que ciertamente el acto de remoción y posterior retiro se fundamentaron en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho; de hecho, porque ninguna de las actividades imputadas las desarrollaba la querellante como funciones principales, y de derecho porque al no realizarse la actividad con carácter principal, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulta erradamente aplicado, y así se decide.

En suma, necesario es concluir, luego del análisis que precede, que los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante fueron dictados con base en un falso supuesto de hecho y de derecho, e igualmente con sustento en una norma que por resultar contraria a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha sido desaplicada, todo lo cual obliga a este Tribunal a declarar nulo tanto el acto de remoción como el de retiro impugnados, y así se decide.

Declarada la nulidad de los actos de remoción y posterior retiro que afectaron a la actora, se ordena a la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras reincorporar a la actora al cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados tomando en cuenta únicamente los aumentos que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, exceptuándose de ese pago los sueldos correspondientes al lapso transcurrido desde el 22 de febrero de 2007 hasta el 11 de febrero de 2007, período durante el cual el juicio estuvo paralizado, en razón de que la querellante no había consignado el documento fundamental (acto de retiro) que se le requiriera, y así se decide.

Se niega la petición de la actora, de que se ordene pagarle las “demás compensaciones … incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) … prevista en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, no sólo por ser dicho pedimento totalmente genérico, sino además por cuanto dichos emolumentos requieren prestación efectiva del servicio lo cual no ocurrió en este caso, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.G.P. y O.G.H. actuando como apoderados judiciales de la ciudadana J.T.V.C. contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

SEGUNDO

Se declara la nulidad de los actos de remoción y posterior retiro que afectaron a la actora, en consecuencia, se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras reincorporarla al cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados tomando en cuenta únicamente los aumentos que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, exceptuándose de ese pago los sueldos correspondientes al lapso transcurrido desde el 22 de febrero de 2007 hasta el 11 de octubre de 2007, período durante el cual el juicio estuvo paralizado, en razón de que la querellante no había consignado el documento fundamental (acto de retiro).

TERCERO

Se niega la petición de la actora, de que se ordene pagarle las demás compensaciones dejadas de percibir, incluyendo utilidades y remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el artículo 276 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la motivación expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

T.G.D.C.

LA SECRETARIA,

C.V.C.

En esta misma fecha 28 de febrero de 2008, siendo la una (1:00 pm) de la tarde, se publicó y registro la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 07-1851