Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SEIS (06) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012)

202º y 153º

ASUNTO Nº: AP21-R-2012-001345

PARTE ACTORA: G.A.V.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 11.734.697.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.F. LAPREA VENTURA Y F.R.L.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.264 y 178.230, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA Y RESTAURANT LA POLICLINICA SRL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de agosto de 1968, bajo el Nº 12 Tomo 57-A-Pro, FUENTE SODA RESTAURANT EL ABO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 3 de agosto del 2005, bajo el Nro. 60, Tomo 146-A-Sgdo, y LOS ARRIEROS DE MERCEDES, C.A. (antes denominada Inversiones María 99-02 C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 61, tomo 845-A. en fecha 9 de diciembre de 2003.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.R.M.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.124.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano G.A.V.A., contra las sociedades mercantiles Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, Fuente Soda Restaurant El Abo, S.A., y Los Arrieros De Mercedes, C.A., por cobro de prestaciones sociales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 30 de octubre de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado ingresó el día 08/04/2010, a prestar servicios en forma regular y permanente como Gerente-Encargado Nocturno, para el grupo de empresas demandado, cumpliendo actividades propias del ramo de dicho grupo, hasta el día 08/12/2010, fecha en la que fue despedido de manera injustificada. Que cumplía con una jornada nocturna desde las 8:00 pm hasta las 8:00 am, teniendo como día de descanso los martes de cada semana; que su representado no tenía vivienda en caracas, por lo que se convino como parte de su salario proporcionarle la vivienda, estimándose en Bs. 3.000,00 la cual ocupaba en la parte alta del restaurat o sede principal, en donde desarrollaba sus servicios; Así mismo se convino que se le cancelarían como incentivo una comisión del 2% sobre el ingreso bruto, que éstas comisiones fueron pagadas por el patrono y fueron incorporadas y detalladas en el salario integral, generando los conceptos demandados por los días de descanso, los cuales no fueron cancelados; reclama el bono nocturno durante toda la relación laboral; los domingos y días feriados; utilidades fraccionadas en base a 60 días; que la fecha de ingreso suministrada por el patrono al inscribir a su representado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, (01/09/2010), está errada, siendo la correcta el día 08/04/2010; que las demandadas conforman un grupo de empresas en el cual el socio atrayente es el ciudadano H.L., sobre quien solicita recaiga la condenatoria; en conclusión, se demandan los siguientes conceptos y montos: Antigüedad por Bs. 22.038,18; Utilidad fraccionada por Bs. 15.119,20; vacaciones fraccionadas por Bs. 5.518,50; Art. 125 LOT-1997 por Bs. 27.276,00; bono nocturno por Bs. 8.235,78; domingos laborados por Bs. 15.119,36; feriados laborados por Bs. 1.889,92; días de descanso pago variable por Bs. 1.338,75; para un total de Bs. 96.535,69. Asimismo reclama: intereses sobre prestaciones de antigüedad, intereses de mora, indexación monetaria y solicita que se ordene el pago y solventación, a los entes de seguridad social en lo que respecta al actor.

Así mismo, la representación judicial de la parte codemandada Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, en su escrito de contestación de la demanda, alega que: el accionante adujo en su escrito libelar que prestó servicios para un grupo de empresas, lo cual es falso en vista que el actor prestó servicios para su representada Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, en el turno diurno, que la fecha de ingreso fue el día 08 de abril del 2010 hasta el 08 de diciembre del 2010, fecha en la que el trabajador se retiró del trabajo abandonando su puesto de trabajo, no siendo despedido por su representada, por lo que no tiene derecho a reclamar la indemnización establecida en el artículo 125 de la LOT, en cuanto al bono nocturno solicitado, no podrá pegarle el mismo en vista que el trabajador prestó servicios en horario diurno, que el salario devengado por el trabajador era de BS. 2.000,00 mensuales, y no como lo expresó en su escrito libelar.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y habiendo admitido las partes tanto la fecha de ingreso como de egreso del trabajador a la sociedad mercantil codemandada Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, le corresponde a la parte actora la carga de probar la existencia de un grupo de empresas constituido por las codemandadas, asimismo le corresponde probar lo correspondiente a los Domingos, feriados y días de descaso laborados, por ser estos considerados como excesos legales; en cuanto a la parte codemandada, le corresponde la carga de probar el motivo de terminación de la relación laboral alegado por ésta en su escrito de contestación de la demanda, y la solvencia del trabajador en la seguridad social. En consecuencia, pasa ésta Alzada a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos aquí reclamados, previo un estudio pormenorizado del acervo probatorio que consta en el expediente, para así fundamentar su decisión en los hechos debidamente alegados y probados en autos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcada “1” documental que riela inserta de lo folio N° 89 del expediente, impresión de planilla de registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, emanada de la página web http://www.ivss.gob.ve:8080/cuenta_portal/CtaIndividualCTRL, la cual no siendo impugnada por la parte demandada, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la misma fue ratificada a través de la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas rielan inserta de los folios 386 al 395, de la cual se desprende, que el accionante efectivamente fue inscrito por la empresa codemandada Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), teniendo un estatus del asegurado Activo, con 239 semanas cotizadas para la fecha del 07/03/2011. Así se establece.-

Promovió marcada “2 al 8” documentales que rielan insertas de los folios N° 90 al 96 del expediente, copias simples del registro de Acta de Asamblea General Extraordinaria de la sociedad mercantil Inversiones María 99-02,C.A., celebrada en fecha 20/07/2004, documental ésta que no siendo impugnada por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que en Asamblea General Extraordinaria de fecha 20/07/2004, se acordó el cambio de la denominación de la compañía Inversiones María 99-02,C.A. por el nombre de Los Arrieros de las Mercedes C.A., asimismo se evidencia el objeto de la compañía, el capital social, el cual está compuesto por un total de 1.000 acciones con un valor nominativo de Bs. 1,00, divididas entre el ciudadano H.H.L.R. quien posee un total de 800 acciones, quien fue designado Presidente de la compañía, y la ciudadana A.J.H.S. quien es poseedora de las 200 acciones restantes, quien fue designada Vicepresidenta de la compañía. Así se establece.-

Promovió marcada “9 al 21” documentales que rielan insertas de los folios N° 97 al 109 del expediente, copias simples del registro del Documento Constitutivo del 31/07/1968 y de Acta de Asamblea general Extraordinaria de la sociedad mercantil Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, celebrada en fecha 23/08/2005, documentales éstas que no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que en fecha 31/07/1968, se constituyó la empresa Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, que en Asamblea General Extraordinaria de fecha 23/08/2005, se acordó la suscrición y el pago por parte del ciudadano H.H.L.R.d. un total de 17 cuotas de participación de Bs. 1,00 cada una, para un total de Bs. 17,00, quien fue designado como Administrador Gerente, dándole las mas amplias funciones de administración. Así se establece.-

Promovió marcada “22 al 24” documentales que rielan insertas de los folios N° 110 al 112 del expediente, copias simples de planillas de declaración de impuesto al valor agregado IVA y de planilla de declaración definitiva de rentas y pago, de las sociedades mercantiles Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL y de Los Arrieros de las Mercedes C.A., documentales éstas que no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que ambas empresas funcionan en una misma dirección o domicilio fiscal. Así se establece.-

Exhibición de Documentos

Promovió prueba de exhibición de documento, del original de: Recibos de pagos salariales del actor; Libro de registro de Vacaciones; Listados diarios de asistencia firmados por los trabajadores y nóminas de los trabajadores de las codemandadas del periodo 08 de Abril de 2010 hasta el 08 de Diciembre de 2010; Horario de trabajo de las codemandadas del periodo 08 de Abril de 2010 hasta el 08 de Diciembre de 2010; Y de los Libros de asambleas de las empresas codemandadas; de los cuales sólo fue exhibida por parte de la codemandada los recibos de pago los cuales rielan insertos de los folios N° 329 al 334 del expediente, a los cuales esta Alzada les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende, que el accionante devengó un salario mensual de Bs. 3.000,00, durante los meses desde marzo hasta septiembre del 2010, y que a partir del 01/10/2010, devengó un salario mensual de Bs. 4.000,00. Así se establece.-

En cuanto a las demás documentales que fueron solicitadas en exhibición en los numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del capítulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora y que no fueron exhibidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, observa ésta Alzada que en el escrito de pruebas no se acompañó copias simples de dichas documentales, sino que se limitó a hacer simples aseveraciones que no permiten determinar lo requerido por el accionante, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, quien aquí juzga se encuentra en la imposibilidad de aplicar la consecuencia jurídica establecida en la norma supra señala. Así se establece.-

Prueba de Informes

1) Promovió prueba de informes dirigida a: Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) del Área Metropolitana de Caracas, Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas Y Estado Miranda; Servicio Autónomo De Registros Y Notarias (SAREN). No encontrándose resultas de las mismas en el expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

2) En cuanto a las pruebas de informes dirigidas a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), cuyas resultas rielan insertas de los folios N° 198 y 199 del expediente, mediante la cual informa haber enviado la información solicitada a todas las instituciones del Sector Bancario Nacional, de las cuales remitieron lo solicitado las siguientes: Activo Banco Universal, cuyas resultas corren insertas a los folios 206 y 207 del expediente; Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 208 y 209 del expediente; Banco Fondo Común, cuyas resultas corren insertas a los folios 210 y 211 del expediente; Banco Del Tesoro, cuyas resultas corren insertas a los folios 212 al 214 del expediente; Bancrecer, cuyas resultas corren insertas a los folios 215 y 216 del expediente; Bancamiga, cuyas resultas corren insertas a los folios 217 y 218 del expediente; DelSur Banco Universal, cuyas resultas corren insertas a los folios 219 y 220 del expediente; Banco Industrial de Venezuela, cuyas resultas corren insertas a los folios 221 y 222 del expediente; Banco Caroní, cuyas resultas corren insertas a los folios 224 y 225 del expediente; Banco Venezolano De Crédito, cuyas resultas corren insertas a los folios 226 y 227 del expediente; 100% Banco, cuyas resultas corren insertas a los folios 228 y 229 del expediente; Banco Plaza, cuyas resultas corren insertas a los folios 230 y 231 del expediente; Banplus, cuyas resultas corren insertas a los folios 232 y 233 del expediente; Bangente, cuyas resultas corren insertas a los folios 234 y 235 del expediente; Instituto Municipal de Crédito Popular (IMCP) Alcaldía De Caracas, cuyas resultas corren insertas a los folios 236 al 238 del expediente; Banco De Venezuela, cuyas resultas corren insertas a los folios 288 y 289 del expediente; Banco Occidental De Descuento, cuyas resultas corren insertas a los folios 290 y 291 del expediente; Banco Nacional De Crédito, cuyas resultas corren insertas a los folios 297 y 298 del expediente; Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios 299 al 307 del expediente; Banco Sofitasa, cuyas resultas corren insertas a los folios 308 y 309 del expediente; Banco Exterior, cuyas resultas corren insertas a los folios 310 y 311 del expediente; Banco Internacional de Desarrollo, cuyas resultas corren insertas a los folios 312 y 313 del expediente; Banco De Exportación y Comercio, cuyas resultas corren insertas a los folios 314 y 315 del expediente; Bancaribe, cuyas resultas corren insertas a los folios 316 y 317 del expediente; Citibank, cuyas resultas corren insertas a los folios 318 y 319 del expediente; Banco De Comercio Exterior, cuyas resultas corren insertas a los folios 320 y 321 del expediente; Mibanco Banco de Desarrollo, C.A., cuyas resultas corren insertas a los folios 339 y 340 del expediente; Bandes, cuyas resultas corren insertas a los folios 341 y 342 del expediente; Banco Bicentenario cuyas resultas corren insertas a los folios 396 al 399 del expediente. Asimismo, se observan resultas de: Registro Mercantil IV De La Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, cuyas resultas corren insertas a los folios 183 y 184 del expediente; Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuyas resultas corren insertas a los folios 292 al 296 del expediente; Observa esta alzada que el merito que se desprende de las resultas antes mencionadas, no aportan elementos que permitan llegar a loa solución de la controversia aquí planteada, en consecuencia, este juzgado superior las desecha del presente proceso. Así se establece.-

3) Ahora bien en cuanto a la prueba de informes dirigidas a: Corpbanca, cuyas resultas corren insertas a los folios 239 al 287 del expediente, se observa copia de documento de venta de fecha 17/08/2005, ésta alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, que la ciudadana C.C.L., en representación de la empresa Restaurant el Abo, S.A. da en venta al ciudadano H.H.L.R., la cantidad de diecisiete (17) cuotas de participación que posee en la sociedad mercantil Fuente de Soda Restaurant La Policlínica SRL. Así se establece.-

4) En cuanto al Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas rielan insertas de los folios 386 al 395, ésta alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende, que el accionante efectivamente fue inscrito por la empresa codemandada Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), teniendo un estatus del asegurado Activo, con 239 semanas cotizadas para la fecha del 07/03/2011. Así se establece.-

Prueba Testimonial:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.E.P.C. y R.A.L., los cuales no acudieron a la audiencia de juicio a rendir declaraciones, por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “A” documental que riela inserta del folio N° 119, del expediente, original de recibo de pago emanado de la demandada a favor del actor y suscrito por éste, correspondiente al período del 01/09/2010 al 15/09/2010, el cual no siendo impugnado por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, el pago realizado por la demandada a favor del actor por concepto de sueldo o salario, por un monto de Bs. 2.000,00 quincenal y la deducción de Bs. 500,00 por concepto de prestamos. Así se establece.-

Promovió marcadas “1 al 14” documentales que rielan insertas de los folios N° 120 al 133 del expediente, originales de Vales de caja suscritos por el accionante, lo cuales no siendo impugnados por la parte demandada, en consecuencia, está Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que el merito que se desprende de los mismo nada aporta a la solución del presente conflicto. Así se establece.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos, A.A.G.S. y W.A.M.M., de los cuales sólo acudió a rendir declaración en la audiencia de juicio el ciudadano A.A.G.S., de cuya declaración se desprende, que fue contratado por la compañía de seguridad, que posteriormente paso a ser parte del personal de seguridad registrando su propia compañía, que labora de 10:00 pm. a 7:00 am., asimismo contesto que no existe vivienda en el local, que no existe una habitación en el local como tal, que conoce al accionante, quien desempeñaba el cargo de Encargado del local, que se quedaba durmiendo en el negocio, que el local tenía 3 pisos y en el último piso hay una oficina, no una habitación, y que el ciudadano G.V. prestaba sus servicios en el día. Así se establece.-

Se observa que la representación judicial de la parte actora procedió a Tachar al testigo, por cuanto trabaja para la empresa y tiene interés en las resultas del presente juicio. Al respecto esta alzada considera improcedente la tacha propuesta por los motivos alegados, pues el hecho que el declarante tenga el carácter de trabajador para la empresa no lo inhabilita para que rinda testimonio. Así se decide.

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha (23) de julio de dos mil doce 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “En primer lugar sostuvieron que en la contestación de la demanda hubo admisión de hechos por aplicación del articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la forma en que se contesto la demanda, incluso careciendo un poco de la técnica requerida para este tipo de casos y esta técnica ocasiona una consecuencia jurídica, que la que solicitan que se aplique en su totalidad por vía de interposición del presente recurso, admite estar de acuerdo con los puntos aprobados por la Jueza, pero consideran que la condenatoria debió ser total, igualmente existen puntos donde el demandado se excepciona en la contestación, exponiendo que el trabajador abandono su puesto de trabajo, así como se excepciono en lo relativo al horario de trabajo, manifestando que la función desempeñada por su representado era en horario diurno, sabiendo que en la materia laboral cuando el patrono se excepciona se invierte la carga de la prueba estipulado en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, consideran que debió declararse con lugar la totalidad de la demanda dado los referidos dos puntos, igualmente se denuncia que la Juez infringió el articulo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el reglamento en su articulo 88 y Jurisprudencia de la Sala de Casación Social mal aplicada, ya que la Juez se baso para negar el pago de los domingos y feriados en una jurisprudencia del año 2005, sabiendo que en todo caso, estipula el reglamento que se trabajen los días domingos, al trabajador le corresponde su pago doble y el recargo del cincuenta por ciento (50%), para ello en criterio jurisprudencial del mes de enero del año 2012, se aclara este punto mediante un control de legalidad, por ende consideraron que la procedencia de los domingos debió haber sido condenada, mas sabiendo que la actividad de la demandada es continua, la cual es la actividad de restaurantes en la zona de las Mercedes, en la cual es notoria la actividad de restaurantes que permanece generalmente abierto por la diversión los días domingos, siendo que su representado descansaba los días martes, igualmente denunciaron como infringido el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, en concordancia con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, que tiene que ver mucho con la forma de contestación de la demanda, se observa del análisis de la contestación de la demanda que la parte accionante no cumple con la carga estipulada en el articulo 108 (eiusdem), aplicable en el tiempo, porque no desarrolla mes a mes de forma discriminada el tipo salarial aplicable al trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sala de Casación Social dice que la falta de aplicación del referido articulo, incurre en una infracción de orden legal que es lo que su representación esta solicitando, destacando que el salario del trabajador, el cual ocupaba el cargo de Gerente en un importante restauran en las Mercedes, estaba constituido por un salario básico, comisiones y salario convenido a través de la vivienda, la cual reconoce la contraparte a través de pruebas que se pueden observar en los autos, siendo que la Juez solo considero la aplicaron del salario básico y en base a Bs. 3.000,00, donde volvió a errar, dado que si se analiza toda la parte del salario básico que aparece consignado incluso por la parte patronal, se puede observar que el ultimo salario no es de Bs. 3.000,00, sino que de Bs. 4.000,00, de acuerdo a las pruebas contenidas en el expediente, igualmente se solicito la exhibición para determinar la estructura salarial, y la contraparte no exhibió el contenido de los documentos solicitados, por ello sostienen infracción en este punto controvertido y por lo tanto solicito sean reparados por esta Alzada, otro punto que infringió la recurrida fue el referente al del grupo económico, ya que si bien lo aplico de manera correcta, solo se limito al grupo de empresas como tal y no incluyo al socio atrayente, establecido en diferentes sentencias de la Sala de Casación Social, situación mas que aclarada ahora en el articulo 151 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, que se refiere a la responsabilidad del socio atrayente, en este caso el ciudadano H.L., como se evidencia de todos los registros, ya que esta es la persona que prácticamente atrae todo el capital, en otros palabras, la empresa puede quedar insolvente a través de la mencionada persona, por ello solicitaron la condenatoria de dicha persona como parte del grupo económico, por otra parte hay una omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal que solicita se repare, referida a la solventación del trabajador en los Órganos de Seguridad Social, la Juez de la recurrida no se pronuncio al respecto, por lo cual solicito a esta Alzada solicitara la referida solvencia ante los Órganos de Seguridad Social, de igual forma establece que la Juez de primera Instancia infringió en articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la Juez desecha las pruebas de exhibición, lo cual fue incorrecto debido a que su representación cumplió con la carga de afirmar el contenido de los documentos, incluyendo las declaraciones de impuestos, las cuales son muy importantes para la condenatoria de sesenta días de utilidad basados en el numero de trabajadores de la empresa demandada, no fueron exhibidas y por tanto debe considerarse como cierto la información que se representación hizo en cuanto a las ganancias o beneficios líquidos de la empresa, es todo.”

Por su parte la representación judicial de la parte demandada también apelante realizo los siguientes alegatos: “que en relación a la condenatoria realizada por la Juez de la recurrida en cuanto a la condenatoria de horas extras de bono nocturno están manifiestamente en desacuerdo, dado que el trabajador no laboraba en horario nocturno, sino en horario diurno, en virtud de que el trabajador no tenia pernoctar y dado que en la planta superior del restaurante se encuentra el deposito, lugar que se le presto al accionante para que pudiera pernoctar, desvirtuando que este cumpliera un horario nocturno, en la oportunidad procesal correspondiente se promovieron los testigos para dar fe de lo alegado, pero la Juez a-quo desecho el testimonio de los testigos sin motivación alguna; con relación al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo concedida por la Juez de primera instancia, se manifestó que el actor abandono su puesto de trabajo y que si muy bien su representada no siguió el procedimiento pautado en la ley en cuanto a la ocurrencia de abandono de puesto de trabajo, no ello lo discutido, ya que, lo probado por su representación es que el salario del trabajador no era el que quiere hacer ver su contraparte de Bs. 4.000,00, sino el demostrado y probado de las recibos de pagos el cual es de Bs. 3.000,00, es todo.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar pasa ésta Alzada a resolver los puntos planteados por la parte actora apelante, como sigue:

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que se debió aplicar una condena total de los conceptos por ésta reclamados, en virtud que la contestación a la demanda hubo admisión de hechos por aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en éste sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 517 de fecha 27/05/2010, estableció un criterio aplicable al caso de marras, en los siguientes términos:

…En este sentido, ha establecido la Sala de manera reiterada que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos…

Partiendo del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, observa esta superioridad que la si bien la contestación de la demanda fue defectuosa, esto no da lugar a la aplicación automática y mecánica de la consecuencia jurídica establecida el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como lo solicita la parte demandada en la audiencia oral por ante ésta alzada, en virtud que se desprenden del expediente medios de prueba que van a desvirtuar lo reclamado por el demandante; Más aún tratándose de conceptos considerados como exorbitantes o excesos legales, de los cuales la Sala de Casación Social ha mantenido el criterio reiterado y pacífico, en cuanto a que la carga de probar los mismos recae sobre el accionante quien solicita el cumplimiento de dichos conceptos distintos o excesos legales, tal y como lo establece en la sentencia N° 002 de fecha 12/01/2012, en los siguientes términos:

…No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

En éste orden de ideas, en cuanto al salario, el accionante alega un salario de Bs. 3.000,00, resultando éste monto en vista que al salario normal o básico devengado, se le adicione, una parte de salario por vivienda y otra parte de salario por comisión; en cuanto a éste punto la demandada en la contestación de la demanda, negó dicho salario alegado por la parte actora, afirmando que el salario correcto es de Bs. 2.000,00, en estos términos, no es posible aplicar el presupuesto establecido en el artículo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que le correspondía a la parte accionante acreditar en autos lo correspondiente a que recibía de la empresa demandada una parte de salario correspondiente a la vivienda y otra por rendimiento o por comisión, a éste respecto, aduce la parte actora que con la prueba de exhibición admitida, cumple con la carga de probar la existencia de dichos conceptos, lo cual sería cierto si de autos se evidenciara que efectivamente el accionante devengaba un porcentaje por comisión y que la vivienda formaba parte de su salario, y de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, no se evidencia elemento alguno que pruebe la existencia siquiera de que el accionante percibiera un porcentaje por comisión, por lo que no podría éste tribunal superior establecer una comisión cuando no existe ninguna base sobre la cual fundamentar tal decisión; en cuanto a la vivienda, solo se evidencian en el expediente, a parte de las declaración de un testigo, los dichos por la parte demandada quien estableció, que la vivienda era como una especie de auxilio que se le brindaba al trabajador, a juicio de éste tribunal, para que la vivienda adquiera un carácter salarial, debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época (LOT-1997), no observándose del expediente, el carácter remunerativo, en cuanto a la vivienda, que si bien fue expresado por la accionada, que el trabajador pernoctaba en un depósito en la parte superior del negocio, no brinda esto elementos suficientes que permitan otorgarle un carácter remunerativo a lo alegado por la parte actora como vivienda, en consecuencia, determina ésta Alzada que es improcedente lo alegado por la representación de la parte actor apelante en cuanto a los conceptos reclamados por el salario por comisión o parte variable del salario, así como por al carácter salarial de la vivienda, en vista que los mismos constituyen excesos legales y no fueron demostrados en autos. Así se decide.-

En cuanto a la determinación del salario devengado por el accionante, se observa del acervo probatorio, específicamente de los folios 119 y 331, que el accionante devengó un salario quincenal de Bs. 2.000,00, elementos éstos que le permiten determinar a éste tribunal, que el salario mensual acreditado en autos es de Bs. 4.000,00, partiendo de que las documentales en las cuales se basa ésta Alzada para llegar la dicha conclusión fueron aportadas al proceso por la misma parte demandada, en consecuencia, es forzoso declarar que el último salario mensual devengado por el accionante es de Bs. 4.000,00 y debe ser éste salario el considerado, para calcular los conceptos reclamados por el accionante, que sean declarados procedentes. Así se decide.-

En lo que respecta al día domingo trabajado, esta Alzada difiere del A quo en cuanto a la interpretación del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de lo establecido de manera reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como en la sentencia N° 8 de fecha 19/01/2012 en la que se establece lo siguiente:

En este sentido, es necesario revisar lo establecido por los artículos 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o mas de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

Y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril del año 2006 estatuye:

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, considera la Sala necesario verificar lo establecido en sentencia N°449 de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS:

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

Visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que al haberse verificado que el trabajador realizaba labores que por su naturaleza no son susceptibles de interrupción, debiendo trabajar los días domingos, es necesario en tal sentido, que dichos días domingos laborados deban ser cancelados con un (1) día completo de salario adicional, mas el recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme lo estipulan las normas antes transcritas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual será llevada a cabo por un sólo experto quien será designado por el tribunal de ejecución correspondiente y cuyos emolumentos serán pagados por la demandada, el experto deberá determinar los domingos laborados que transcurrieron durante la vigencia de la relación laboral, los cuales fueron señalados en el libelo de demanda, y luego con base al salario ultimo normal devengado por el accionante y señalado ut supra por esta alzada, aplicar el recargo del cincuenta por ciento (50%) correspondiente. Así se decide.-

En cuanto a lo alegado por el accionante con respecto al a la solventación del Seguro Social Obligatorio, así denominada por la parte actora esta Alzada comparte la jurisprudencia establecida por la Sala de Casación Social, en la sentencia N° 232 de fecha tres (03) de marzo de 2011 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. caso Dulix R.D. contra la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., en consecuencia, se ordena a la demandada pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral, es decir, desde el 08/04/2010 hasta la terminación de la misma, el día 08/12/2010, ambos inclusive (salvo las cotizaciones que se desprenden de la prueba de informe) y se ordena oficiar al Seguro social a los fines que la accionada de cumplimiento de lo acordado por este Tribunal y que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se decide.-

En lo que respecta a la condenatoria de la persona natural ciudadano H.H.L.R., tal y como lo alega la parte actora, ésta alzada considera importante señalar lo siguiente:

“... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y, deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y, aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de marras se pretende que el accionista de las codemandadas responda solidariamente por las obligaciones derivadas den la relación de trabajo que vinculó a las codemandadas con el accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones.

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que d.v. a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal que lo que lo caracteriza no es la naturaleza de la prestación, ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, mucho menos sus directivos, tampoco son deudores frente a terceros mas allá de los limites del contrato societario.

En las sociedades mercantiles las deudas sociales divisibles y no solidarias, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia, por las obligaciones de la sociedad responde la sociedad, a menos que se trate de un grupo de empresas, caso en el cual responderían las empresas que conforman el mencionado grupo de empresas y no cada uno de los socios de dichas sociedades mercantiles (ver sentencia Nº 1272 de la Sala de Casación Social de fecha 04-08-2009); o que estemos en presencia de una relación de intermediación, que no es el caso de autos. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la norma mencionada por la parte actora, artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y Trabajadores, observa quien aquí juzga que la misma no es aplicable al caso de marras por estar expresamente prohibido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se establece:

Artículo 24: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

En virtud del artículo anteriormente transcrito, la Ley aplicable, es la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por cuanto en el presente caso la relación laboral establecida entre las partes, transcurrió estando vigente la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 y no la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores del año 2012, y aplicar la nueva Ley Orgánica del Trabajo (2012), seria aplicar disposiciones que no estaban vigentes para el momento en que se causo el hecho, lo cual sería una aplicación retroactiva de la Ley, que constitucionalmente esta prohibido, ya que se violaría el principio de seguridad jurídica que está tutelado con la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, en virtud de lo anteriormente expuesto. Así se establece.-

Aplicando lo expuesto al caso de autos, es concluyente para quien decide en afirmar que el ciudadano H.H.L.R. carece de cualidad pasiva en la actual controversia. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a aducido por la parte demandada también apelante, observa ésta Superioridad, que en virtud de la inadecuada contestación de la demanda, en virtud que lo alegado por la actora es que cumplía con una jornada nocturna de 8:00 pm a 8:00 am, por lo que está claramente especificada, y la demandada sólo se refirió a que la jornada desempeñada por el actor era de carácter diurno, sin traer a los autos elementos que probaran sus alegaciones, tales como el horario cumplido por el accionante, lo que no se evidencia en el expediente, razón por la cual, es forzoso declarar improcedente lo aducido por la parte demandada, en cuanto a la jornada cumplida por el accionante, teniéndose por cierta la jornada alegada por la parte actora en su escrito libelar, es decir, de 8:00 pm a 8:00 am, en virtud que en este particular si es aplicable el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se condena a la demandada al pago del bono nocturno alegado por el accionante, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual será llevada a cabo por un sólo experto quien será designado por el tribunal de ejecución correspondiente, durante toda la relación laboral, es decir, desde el 08/04/2010 hasta la terminación de la misma, el día 08/12/2010, y en base al salario determinado ut supra, y sobre el recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), observa quien juzga, que la parte demandada, en la contestación de la demanda, efectivamente alegó un hecho positivo, que ha debido probar en autos, y luego de una revisión, como se hizo, del acervo probatorio, no se evidencia elemento alguno que sustente lo alegado por la representación de la parte demandada, en consecuencia, esta alzada condena a la parte demandada al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual será llevada a cabo por un sólo experto quien será designado por el tribunal de ejecución correspondiente, tomando en cuanta la fecha de ingreso 08/04/2010 y la fecha de terminación de la relación laboral, el día 08/12/2010, así como el salario determinado por ésta alzada ut supra, mas las alícuotas de utilidades (sobre la base de 60 días, mas alícuota de bono vacacional (sobre la base de mínimo de ley), mas domingos trabajados, mas bono nocturno), y conforme a la tarifa prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales a y b. Así se decide.-

En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Por lo anteriormente planteado, pasa ésta Alzada a reproducir exactamente los puntos ratificados por ésta Alzada y aquellos que no fueron apelados, por lo que no fueron objeto de revisión de esta superioridad, en consecuencia quedan firmes tal y como fueron condenados en primera instancia, como sigue:

La existencia del grupo de empresa entre las sociedades mercantiles Fuente De Soda y Restaurant La Policlínica SRL, Fuente Soda Restaurant El Abo, S.A., y Los Arrieros De Mercedes, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Quedo firme: La existencia de la relación de trabajo, 2.-) La fecha de ingreso como la de egreso es decir, 08 de abril de 2010, hasta el día 08 de diciembre de 2010, teniendo un tiempo de servicio de (08) meses 3) desempeñando el cargo de Gerente-Encargado, Así se establece.-

En cuanto al concepto por Antigüedad establecida en el artículo 108, reclamado por la parte actora, en su escrito libelar. Al respecto observa quien decide, que de las pruebas aportadas al proceso no se logra evidenciar que la parte demandada haya cancelado dichos conceptos, en consecuencia esta alzada declara procedente dicho concepto por lo que se ordena a la parte demandada a cancelar por concepto antigüedad establecida en el artículo 108 con un tiempo de servicio de ocho (08) meses corresponde cuarenta y cinco (45) días Debe acotarse que la denominada Prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el salario normas mes a mes, mas las alícuotas de utilidades (sobre la base de 60 días, mas alícuota de bono vacacional (sobre la base de mínimo de ley), mas domingos trabajados, mas bono nocturno). En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico a los fines de establecer la cantidad correspondiente a la prestación de Antigüedad y visto que de los autos no se desprende la totalidad dicho salario el mismo será cuantificado tomando en consideración los recibos de pago de salario que cursan en autos durante toda la relación laboral (en caso contrario lo señalado en el libelo). Así se establece.-

En relación a las Vacaciones y Bono vacacional fraccionadas, reclamados por la parte actora en su escrito libelar, al respecto observa quien decide, que de las pruebas aportadas al proceso no se logra evidenciar que la parte demandada haya cancelado dichos conceptos, en consecuencia esta alzada declara la procedencia de los mismos. y a los efectos del calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de Ejecución, a los fines de que éste realice el cálculo de las vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, tomando en consideración el ultimo salario normal devengado por la parte actora, establecido con anterioridad, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social .-Así se Decide.-

Por lo que de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador correspondiente aun tiempo de servicio de ocho (8) meses la cancelación de:

Vacaciones Fracc. 2010 10 días

Bon. Vacac. Fracc. 2010 4,6 días

En cuanto a las utilidades fraccionadas reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, con base a 60 días por cuanto a su decir las codemandadas cuentan con un número de 26 trabajadores, y tiene un capital que excede de los Bs. 1000, y generan ganancias o beneficios líquidos suficientes para distribuir entre todos los trabajadores dicha cantidad.,y visto que la parte demandada no rechazo ni negó dicho hecho, en tal sentido esta alzada toma como cierto lo alegado por la parte actora, por lo que se ordena el pago de dicho concepto a razón de 60 días, correspondiéndole al actor por el tiempo de 8 meses laborados 40 días de utilidades Fraccionadas .-Así se decide.-

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo mediante único experto designado por el Juez de Ejecución, a los fines de que éste realice dichos cálculos tomando en consideración el ultimo salario normal devengado por la parte actora de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social.

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En cuanto a los intereses moratorios sobre los conceptos condenados, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano G.A.V.A., contra la empresa Fuente de Soda y Restaurant la Policlinica, S.R.L., Fuente de Soda Abo, C.A., y los Arrieros de Mercedes, S.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a la empresa demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada por el recurso de apelación. No hay condenatoria en costas por el fondo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. A.V.B.